CSJ - SL4007-2020

SCLAJPT-10 V.00

CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL4007-2020 Radicación n.° 66547 Acta 37 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., cinco (5) de octubre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por

ING PENSIONES Y CESANTÍAS hoy ADMINISTRADORA DE

FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.

A. y su llamada en garantía la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el treinta (30) de septiembre de dos mil trece (2013), en el proceso ordinario laboral que le instauró MARTA LUCÍA JARAMILLO GIRALDO, trámite al cual se vinculó

MARTA CATALINA RESTREPO JARAMILLO y JULIANA

ANDREA RESTREPO MONTES.Radicación n.° 66547

SCLAJPT-10 V.00 2

I. ANTECEDENTES Marta Lucía Jaramillo Giraldo llamó a juicio a ING Pensiones y Cesantías hoy Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A., AFP Protección S. A. con el fin de obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con ocasión de la muerte del señor Jhon Fredy Restrepo Chavarriaga, junto con el pago de los intereses

con el fin de obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con ocasión de la muerte del señor Jhon Fredy Restrepo Chavarriaga, junto con el pago de los intereses moratorios de artículo 141 de Ley 100 de 1993 y las costas procesales. Fundamentó sus peticiones en que contrajo matrimonio con el señor Restrepo, el 29 de diciembre de 1984 y convivieron desde esa fecha hasta el 29 de enero de 2007, día en que éste falleció; que de dicha unión nació Marta Catalina Restrepo Jaramillo; que, además, el de cujus era padre de Juliana Andrea Restrepo Montes, hija de Lilian Montes, lo cual generó una situación que sumada a la drogadicción del señor Restrepo, trajo dificultades a su matrimonio, pero no una separación de hecho. Relató, que como cónyuge siempre figuró como beneficiaria del fallecido para la atención en salud; que ella y su hija solicitaron la prestación de sobrevivientes al igual que Lilian Montes lo hizo en nombre de Juliana Andrea y solo fue reconocida a las hijas del finado, a pesar de que también cumplía las exigencias legales para acceder a la prestación. (f.° 1 y 2, cuaderno principal).Radicación n.° 66547

SCLAJPT-10 V.00 3

Al contestar, la sociedad ING Pensiones y Cesantías hoy AFP Protección S. A. se opuso a las pretensiones; alegó que ha estado dispuesta a pagar la pensión de sobrevivientes y de hecho la reconoció a las hijas del fallecido, Martha Catalina Restrepo Jaramillo y Juliana Andrea Restrepo Montes. En

AFP Protección S. A. se opuso a las pretensiones; alegó que ha estado dispuesta a pagar la pensión de sobrevivientes y de hecho la reconoció a las hijas del fallecido, Martha Catalina Restrepo Jaramillo y Juliana Andrea Restrepo Montes. En cuanto a los hechos, aceptó la unión del señor Restrepo con la demandante, la fecha en que falleció, que era padre de Martha Catalina y Juliana Andrea, el nombre de la madre de esta última y que las personas indicadas comparecieron a reclamar la pensión de sobrevivientes. Frente a los demás, indicó que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa, propuso como excepciones de fondo las de falta de causa para pedir, prescripción, inexistencia de las obligaciones reclamadas y buena fe (f.° 35 a 48, ibidem). En escrito separado llamó en garantía a la Compañía de Seguros Bolívar S. A. con fundamento en el contrato de seguro previsional contenido en la Póliza Global de Seguro de Invalidez n.° 5030000001105, mediante la cual se demuestra la relación sustancial que existe entre las dos sociedades (f.° 87 a 92, ibidem). La aseguradora fue vinculada mediante auto del 7 de septiembre de 2011 (f.° 141 a 143, ibídem). La llamada en garantía se opuso al petitum de la tercería a la que fe convocada, alegando que ya pagó el valor

asegurado, al trasladar a ING Pensiones y Cesantías la suma adicional que resultó necesaria para financiar la pensión de sobrevivientes. Frente a los hechos, confirmó el contrato de seguro previsional con la demandada, para amparar la sumaRadicación n.° 66547 SCLAJPT-10 V.00 4 adicional necesaria para financiar las pensiones de invalidez y sobrevivientes que se causaran durante la vigencia de la póliza; que aceptó financiar solo el excedente que correspondía a las hijas del causante; que la actora demandó para beneficiarse de la prestación y la aseguradora objetó dicha solicitud por no acreditarse el requisito de convivencia. Respecto de los restantes, dijo que no lo eran. También se opuso a las peticiones de la demanda principal porque, adujo, la actora no hacía vida marital con el difunto a momento de su deceso y que no procedían los intereses moratorios, porque no hizo la reclamación con el lleno de requisitos y no hubo mora. En cuanto a los supuestos fácticos, aceptó la fecha en que murió el causante, el vínculo matrimonial; que era padre de Marta Catalina y Juliana Andrea Restrepo; que ellas y la demandante se acercaron a que se les reconociera la pensión, pero solo las primeras obtuvieron un porcentaje. Respecto de los demás, dijo que no eran ciertos o no le constaban. Propuso las siguientes excepciones: «INEXISTENCIA DE LA

OBLIGACIÓN DEL FONDO DE PENSIONES POR NO CUMPLIR REQUISITOS

– PAGO DEL VALOR ASEGURADO – PAGO DE PENSIÓN DE

Propuso las siguientes excepciones: «INEXISTENCIA DE LA

OBLIGACIÓN DEL FONDO DE PENSIONES POR NO CUMPLIR REQUISITOS

– PAGO DEL VALOR ASEGURADO – PAGO DE PENSIÓN DE

SOBREVIVIENTES – SOSTENIBILIDAD FINANCIERA DEL SISTEMA –

PRESCRIPCIÓN – IMPOSIBILIDAD DE CONDENA DE LA COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR FRENTE A LOS INTERESES DE MORA » (Las negrillas son del texto original) (f.° 181 a 195 ibidem). Por su parte, Marta Catalina Restrepo Jaramillo y Juliana Andrea Restrepo Montes fueron vinculadas alRadicación n.° 66547 SCLAJPT-10 V.00 5 proceso como intervinientes ad excludendum, pero solo la segunda se pronunció y se opuso a las pretensiones. Reconoció como hechos que la señora Lilian Montes tiene en la actualidad un compañero permanente y la drogadicción del causante. No aceptó los demás (f.° 150 a 152, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 13 de septiembre de 2012 (f.° 336 a, 346,

ibidem), resolvió:

PRIMERO: Se DECLARA, que la señora MARTA LUCÍA JARAMILLO […], en su calidad de cónyuge del afiliado fallecido JOHN FREDDY RESTREPO CHAVARRIAGA, le asiste el derecho

PRIMERO: Se DECLARA, que la señora MARTA LUCÍA JARAMILLO […], en su calidad de cónyuge del afiliado fallecido JOHN FREDDY RESTREPO CHAVARRIAGA, le asiste el derecho a disfrutar la pensión de sobrevivientes, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Se CONDENA a ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA S. A. […] y a la llamada en garantía SEGUROS BOLÍVAR S. A. a reconocerle y pagarle a la señora MARTA LUCÍA JARAMILLO GIRALDO […], la pensión de sobrevivientes con ocasión al fallecimiento de su cónyuge JOHN FREDDY RESTREPO CHAVARRIAGA a partir del mes de septiembre de 2012 en proporción al 50 % del salario mínimo legal mensual vigente, es decir en la suma de DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS CINCUENTA PESOS ($ 283.350), sin perjuicio de las mesadas adicionales de junio y diciembre y los incrementos anuales que decrete el gobierno nacional.

TERCERO: Se CONDENA a ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA S. A. […] y a la llamada en garantía SEGUROS BOLÍVAR S. A. a continuar reconociendo a MARTA CATALINA RESTREPO JARAMILLO y JULIANA ANDREA RESTREPO MONTES, a partir del 01 de septiembre de 2012 la pensión de sobrevivientes con ocasión al fallecimiento de

a MARTA CATALINA RESTREPO JARAMILLO y JULIANA ANDREA RESTREPO MONTES, a partir del 01 de septiembre de 2012 la pensión de sobrevivientes con ocasión al fallecimiento de su padre JOHN FREDDY RESTREPO CHAVARRIAGA en proporción al 25 % del salario mínimo legal mensual vigente, es decir en la suma de CIENTO CUARENTA Y UN MIL SEISCIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS para cada una de ellas, junto con las adicionales de junio y diciembre, losRadicación n.° 66547 SCLAJPT-10 V.00 6 incrementos que determine la ley y hasta tanto se acrediten los requisitos para continuar siendo beneficiarias de la prestación.

CUARTO: Se declararán infundadas las excepciones de

PRESCRIPCIÓN, FALTA DE CAUSA PARA PEDIR e

INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE LAS DEMANDADAS

formuladas por ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍA S. A.

QUINTO: Se declara probada la excepción de BUENA FE

formulada por ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS S. A.

SEXTO: Se declaran infundadas las excepciones de

PRESCRIPCIÓN, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN

formuladas por SEGUROS BOLÍVAR S. A.

SÉPTIMO: Se declaran probadas parcialmente las excepciones

de PAGO DEL VALOR ASEGURADO y PAGO DE PENSIÓN DE

PRESCRIPCIÓN, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN

formuladas por SEGUROS BOLÍVAR S. A.

SÉPTIMO: Se declaran probadas parcialmente las excepciones de PAGO DEL VALOR ASEGURADO y PAGO DE PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES; y se declara fundada la excepción de

INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE PAGAR INTERESES DE

MORA formuladas por SEGUROS BOLÍVAR S. A.

OCTAVO: Se ABSUELVE a ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA S. A. […] y a la llamada en garantía SEGUROS BOLÍVAR S. A. , de las demás pretensiones formuladas en su contra por la señora MARTA

LUCÍA JARAMILLO GIRALDO.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del recurso de apelación interpuesto por las partes y la llamada en garantía, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, profirió sentencia fechada el 30 de septiembre de 2013 (f.° 391 a 402 vto., ibidem), a través de la cual decidió: PRIMERO: MODIFÍQUESE la sentencia de primera instancia en el sentido que ING. FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.

A., ABSORBIDA por ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. , pagará la pensión de sobrevivientes a favor de la señora MARTHA LUCÍA JARAMILLO GIRALDO, [a] partir del 11 de agosto de 2009 ; en

PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. , pagará la pensión de sobrevivientes a favor de la señora MARTHA LUCÍA JARAMILLO GIRALDO, [a] partir del 11 de agosto de 2009 ; en los términos dichos en la parte motiva de este proveído.Radicación n.° 66547

SCLAJPT-10 V.00 7

SEGUNDO: ABSUÉLVASE a la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S. A. del pago de la pensión de sobrevivencia conforme a lo expresado en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: Se ORDENA a [la] COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A., efectuar los cálculos del dinero adicional que falte para financiar el pago vitalicio de la pensión reconocida a favor de la actora y en tal virtud pague dicha suma a ING FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. conforme quedó establecido en las consideraciones.

CUARTO: CONDÉNESE a ING. FONDO DE PENSIONES Y

CESANTÍAS S. A., ABSORBIDA por ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. a cancelar la suma de CINCO MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL PESOS ($5.895.000) como AGENCIAS EN DERECHO de la primera instancia y DOS MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS PESOS ($2.947.500) como AGENCIAS EN DERECHO de esta instancia.

QUINTO: CONDÉNASE a ING. FONDO DE PENSIONES Y

NOVECIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS PESOS ($2.947.500) como AGENCIAS EN DERECHO de esta instancia.

QUINTO: CONDÉNASE a ING. FONDO DE PENSIONES Y

CESANTÍAS S. A., ABSORBIDA por ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. a cancelar las costas en ambas instancias.

SEXTO: CONFIRMASE en todo lo demás la sentencia revisada.

(negrillas y subrayas, son del texto original) En lo que interesa al recurso extraordinario, se estudió de manera conjunta la inconformidad presentada tanto por la demandada como por la llamada en garantía, ya que compartían el mismo fin de quebrar la sentencia de primer grado o en su defecto, que la Compañía de Seguros Bolívar S.

A. solo respondiera por el valor asegurado. Luego, pasó al análisis del reproche formulado por la demandante.

Señaló como problema jurídico, determinar si era procedente el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en favor de la parte actora, en virtud de los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que modificaron el 46 y el 47 de la Ley 100 de 1993.Radicación n.° 66547

SCLAJPT-10 V.00 8

Afirmó, que estaba acreditada en el proceso la fecha en que falleció el causante y que este contrajo matrimonio con la demandante el 29 de diciembre de 1984 (f. 11, cuaderno principal), después, transcribió el contenido del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 y señaló que el a quo concedió el derecho bajo el entendido que la sociedad conyugal continuaba vigente y que la convivencia entre los esposos perduró por un espacio superior a cinco años. Indicó, que las mencionadas recurrentes discutieron la necesidad de pertenecer al grupo familiar del fallecido y que entre la pareja se haya dado una convivencia efectiva para determinar si una persona estaba amparada por la prestación de sobrevivencia. Al respecto, explicó que en pronunciamientos como el CSJ SL, 16 feb. 2010, rad. 34648, se sentó que el beneficiario de la pensión debía probar la convivencia con el de cujus al momento de su deceso para ser considerado como miembro del grupo familiar y, por otra parte, agregó que en sentencia CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 41637, se amplió el alcance del criterio contenido en la séptima de las situaciones que contempla el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, cuando dijo: […] ante el supuesto de no existir simultaneidad física, reconoce una cuota parte a la cónyuge que convivió con el pensionado u afiliado, manteniéndose el vínculo matrimonial, aun cuando existiera separación de hecho. […]Radicación n.° 66547

SCLAJPT-10 V.00 9

pensionado u afiliado, manteniéndose el vínculo matrimonial, aun cuando existiera separación de hecho. […]Radicación n.° 66547 SCLAJPT-10 V.00 9 […] no encuentra la Corte proporcionalidad ni razón alguna para privar a la (el) esposa (o) del reconocimiento de la pensión en el evento de no concurrir aquel supuesto, pues de admitirse, la disposición no cumpliría su finalidad, esto es, la protección en tal escenario, más si se evalúa que quien aspira a tal prestación mantiene un lazo indeleble, jurídico , económico […] (negrillas y subrayas, son del texto original) Destacó, que esta posición fue reiterada en la decisión CSJ SL, 13 mar. 2012, rad. 45038, pues afirmó «que el literal b del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 reconoce el valor del vínculo matrimonial, excluyendo el criterio de convivencia de los 5 años anteriores al fallecimiento, cuando quiera que el lazo jurídico se encuentre indeleble […]» (negrillas y subrayas, son del texto original) Aseveró, del precedente citado, que en caso de existir sociedad conyugal vigente con separación de hecho, el requisito del quinquenio de cohabitación puede ser cumplido en cualquier época y no a la fecha del fallecimiento del causante, aunado a que no era necesaria la existencia de una compañera permanente para que la cónyuge estuviera habilitada para reclamar el derecho. Frente al caso en concreto, señaló que no fue objeto de

causante, aunado a que no era necesaria la existencia de una compañera permanente para que la cónyuge estuviera habilitada para reclamar el derecho. Frente al caso en concreto, señaló que no fue objeto de controversia el vínculo matrimonial entre la actora y el causante, tampoco que convivieron desde 1984 y que conforme a la investigación administrativa, compartieron por lo menos «10 años (fls 72-74), es decir, más delos 5 años que contempla la norma» , por lo cual consideró que a la demandante le asistía el derecho a la prestación reclamada en un 50 % como lo señaló el a quo, toda vez que para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes, si bien la reglaRadicación n.° 66547 SCLAJPT-10 V.00 10 general era formar parte del grupo familiar del afiliado fallecido, se permitió acceder al derecho a aquel separado de hecho con lazo matrimonial vigente. Respecto de lo dicho en cuanto a que la aseguradora no tenía que formular el ataque de manera conjunta con la administradora del fondo de pensiones frente al reconocimiento y pago de una prestación de sobrevivientes, explicó que la llamada en garantía interviene como tercero en este tipo de procesos, aun cuando la eventual sentencia puede perjudicarla con efecto de cosa juzgada. Afirmó, que era un error conceptual condenarlas en forma solidaria, pues, de conformidad con la póliza de

puede perjudicarla con efecto de cosa juzgada. Afirmó, que era un error conceptual condenarlas en forma solidaria, pues, de conformidad con la póliza de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia (f.° 93 a 100, cuaderno principal), se estableció que la «suma adicional: es la diferencia existente entre el capital necesario para financiar la pensión de invalidez o de sobrevivientes y el monto de aportes obligatorios que a la fecha del siniestro hubiere en la cuenta individual… Cuando dicha diferencia sea negativa, la suma adicional será igual cero». Así las cosas, anunció la absolución de la Compañía de Seguros Bolívar S. A. y el cambio de la decisión en cuanto condenó a la demandada al pago de la prestación en favor de la accionante en el porcentaje legal y en las condiciones estipuladas en la sentencia de primer grado, ordenando a la aseguradora efectuar los cálculos del dinero adicional faltante para financiar el pago vitalicio de la pensión reconocida, suma que debía pagarle a la AFP accionada hastaRadicación n.° 66547 SCLAJPT-10 V.00 11 el monto pactado en la póliza suscrita, como se reprodujo de su resolutiva. En cuanto a las inconformidades de Marta Lucía

Jaramillo Giraldo, quien afirmó, que pese a haber presentado la petición a la AFP de forma oportuna, ésta dedujo que no cumplió con el requisito de cohabitación en los cinco años anteriores al fallecimiento del causante ni desde hacía más de una década según sus investigaciones, anotó que los derechos pensionales nacen cuando se causan y se cumple con los requisitos para comenzar su disfrute, por lo que para acceder a la pensión de sobrevivientes, se debía acreditar la calidad de beneficiario desde la fecha en que murió el afiliado, condición que se adquiría sin necesidad de que la cónyuge hubiera convivido con el finado en su último quinquenio de vida, dado el cambio de interpretación de las «Altas Cortes» y del cual se benefició la actora. Mencionó, que el Juez de primer grado ordenó el pago de la prestación a la demandante desde la ejecutoria de su sentencia, decisión que compartió en parte, dada la imposibilidad de ordenar al fondo reconocer más del 100 % de la mesada pensional y de descontar el valor correspondiente de las sumas que en su momento recibieron las hijas del de cujus, lo cual tampoco fue objeto de discusión. Entonces, para determinar la fecha a partir de la cual debía reconocerse la pensión a la accionante, dado que las hijas del causante venían percibiendo el 100 % de la misma, presentó

las siguientes consideraciones:Radicación n.° 66547

SCLAJPT-10 V.00 12

Si bien es cierto la AFP demandada reconoció y pagó la prestación de sobrevivientes a las hijas del causante que demostraron tener el derecho, no se puede dejar de lado que la señora Jaramillo Giraldo, inconforme con la decisión tomada por la entidad, presentó esta demanda laboral, que como consta a folios 31 vuelto, de ésta tuvo conocimiento la accionada, desde agosto 11 de 2009, por lo tanto en ese preciso momento la entidad debió interrumpir el pago del 100% de la pensión que había reconocido y dejar en suspenso el derecho del 50% que reclamaba la demandante, esto en acatamiento a las normas que regulan la materia: «Cuando se presente controversia entre los pretendidos beneficiarios de las prestaciones, se suspenderá el trámite de la prestación hasta tanto se decida judicialmente por medio de sentencia ejecutoriada a qué persona o personas corresponde el derecho» (art. 34 del Acuerdo 049 de 1990). Una vez se hizo la correspondiente notificación se debe entender que la accionada quedó enterada de la controversia a zanjar ante la justicia ordinaria laboral por el derecho a la prestación de sobrevivientes y así las cosas el paso a seguir era interrumpir, como ya se dijo, el pago que venía haciendo, por lo menos en el 50% que se discutía. El no hacerlo no le puede acarrear consecuencias a quien finalmente se le reconoce el derecho. Por lo dicho, considera esta Sala de Decisión que necesariamente

50% que se discutía. El no hacerlo no le puede acarrear consecuencias a quien finalmente se le reconoce el derecho. Por lo dicho, considera esta Sala de Decisión que necesariamente se generó un retroactivo pensional en favor de la demandante Martha Lucía Jaramillo desde el 11 de agosto de 2009 Estableció, que desde esta fecha (11 de agosto de 2009) hasta septiembre de 2013, se generó un retroactivo pensional de $11.425.952 en favor de la demandante de acuerdo con la proporción que se le asignó dentro de la prestación de sobrevivencia de salario mínimo legal mensual vigente. Por ello, modificó en este punto la decisión del a quo. Manifestó, que estaba de acuerdo con el Juez primigenio que negó la pretensión de intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y explicó que estos emolumentos se generaban con la omisión en el pago oportuno del derecho a pensión existente, con el fin deRadicación n.° 66547 SCLAJPT-10 V.00 13 remediar el perjuicio de dicho incumplimiento; que sin embargo, no eran aplicables al caso en discusión, ya que la entidad negó a la actora el reconocimiento de la prestación bajo el amparo de una norma y de jurisprudencia vigentes para la fecha de ocurrencia de la contingencia se encontraba. Por último, resolvió el reproche de la demandante sobre la omisión de condena en costas a la entidad vencida en primera instancia según el artículo 392 del Código de

Por último, resolvió el reproche de la demandante sobre la omisión de condena en costas a la entidad vencida en primera instancia según el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil y la condenó al pago del 75 % de estas, toda vez que no salió avante la totalidad de las pretensiones de la demanda.

IV. RECURSO DE CASACIÓN DE ING PENSIONES

Y CESANTÍAS S. A.

Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende, con el recurso (f.° 12, cuaderno de la Corte), […] la CASACIÓN de la sentencia impugnada en cuanto conservó la condena para mi mandante al pago proporcional de la pensión de sobrevivientes a favor de la Sra. Martha Lucía Jaramillo incluyendo el retroactivo al 11 de agosto de 2009. En sede de instancia, solicito que se revoque el fallo proferido por el Juzgado de primera instancia y en su lugar se imparta absolución total para ING Fondo de Pensiones y Cesantías (hoy Protección S.A.) en relación con la parte de la pensión de sobrevivientes que le otorgó a la referida señora, originada en la muerte del Sr. Jhon Fredy Restrepo Chavarriaga. Sobre costas se resolverá de acuerdo con el resultado del proceso.Radicación n.° 66547

SCLAJPT-10 V.00 14

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, el cual fue replicado por Marta Catalina Restrepo Jaramillo y se estudia a continuación.

VI. CARGO ÚNICO

SCLAJPT-10 V.00 14

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, el cual fue replicado por Marta Catalina Restrepo Jaramillo y se estudia a continuación.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la violación de la ley sustancial, […] por vía directa y por interpretación errónea del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 por el cual se modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993; por aplicación indebida del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 por el cual se modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993; de los artículos 48 y 53 de la C.P.; infracción directa de los artículos 1° de la C.P.; 1°, 2°, 3°, 10° de la Ley 100 de 1993.

Para su demostración, recuerda que el Tribunal concluyó que el requisito de convivencia por cinco años con el fallecido puede cumplirse en cualquier tiempo y no necesariamente en el último quinquenio de vida de este en tanto la sociedad conyugal estuviera vigente, según la interpretación que le dio al artículo 13 de la Ley 797 de 2003 y con apoyo en decisiones de esta Corporación. Menciona, que aunque el ad quem no lo dice de manera expresa, este se ubicó en un marco fáctico en cual acepta tanto el matrimonio de la demandante con el señor Restrepo, como la ausencia de cohabitación entre estos durante las cinco anualidades anteriores fallecimiento. Afirma, que en el campo de la seguridad social, la favorabilidad se pregona en relación con el sistema, ya que lo

como la ausencia de cohabitación entre estos durante las cinco anualidades anteriores fallecimiento. Afirma, que en el campo de la seguridad social, la favorabilidad se pregona en relación con el sistema, ya que lo más importante es la subsistencia de los enunciados protectores del mismo a favor de la comunidad y por encimaRadicación n.° 66547 SCLAJPT-10 V.00 15 del individuo, pues la Constitución Política señala en su artículo 1° «la prevalencia del interés general»; que, en ese sentido, el Juez colegiado decidió aplicar «a un tema de seguridad social un criterio de derecho laboral» , con lo cual afectó el beneficio de las dos hijas del causante, quienes vieron reducido su porcentaje en la prestación. Aclara, que la postura interpretativa que se acogió no tiene respaldo normativo, toda vez que en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 no se dice lo que acogió el Tribunal como expresión suya para construir su decisión, ya que, según la sentencia CSJ SL, 10 mar. 2006, rad. 26710, el objeto de la pensión de sobrevivientes se centra en «proteger a la familia de las carencias que tuvieran por origen de la muerte de alguno de los miembros que proveía apoyo y sustento al grupo familiar», de manera que el elemento de convivencia durante los cinco años anteriores a la muerte es determinante para acceder al derecho, pues su causa se encuentra en la necesidad creada por la ausencia del ingreso proveniente del fallecido.

familiar», de manera que el elemento de convivencia durante los cinco años anteriores a la muerte es determinante para acceder al derecho, pues su causa se encuentra en la necesidad creada por la ausencia del ingreso proveniente del fallecido. Indica, que lo anterior es parcialmente cierto en tanto la misma norma permite al cónyuge cuyo nexo matrimonial no se ha disuelto, acceder a una parte de la prestación cuando el extinto sostenía una relación de cohabitación de más de cinco años con otra persona al momento de su muerte, supuesto fáctico en el que no se encontraba la accionante que reclama el beneficio.Radicación n.° 66547

SCLAJPT-10 V.00 16

Explica, que salvo en circunstancias especiales que la norma no expone, la desaparición del ingreso que el finado aportaba a las personas con quienes cohabitaba, solo tenía consecuencias en estas, de manera que no hay causa que origine el beneficio a individuos diferentes, ni riesgo para cubrir, por ende, en el campo de la seguridad social no tendría lugar la prestación de sobrevivencia. Con ese motivo, solicita que se analice nuevamente el elemento conceptual dicho en líneas anteriores, ya que se presenta una gran diferencia entre los casos en los que el finado convivía con una persona distinta al cónyuge y el evento en que vivía solo (f.° 13 a 16, ibidem).

VII. RÉPLICA Transcribe el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003 y de su contenido,

VII. RÉPLICA Transcribe el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003 y de su contenido, advierten que cuando los cónyuges se encuentran separados de hecho hay lugar a la pensión de sobrevivientes siempre que no se haya liquidado la sociedad conyugal como se muestra en el inciso final de la disposición y recuerdan, que la norma pasó el examen de constitucionalidad según decisión CC C1035-2008, donde se expuso que tanto la esposa como la compañera permanente serán beneficiarias de la pensión en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

Señala, que la convivencia, contraria a lo señalado por la memorialista, no es necesariamente presupuesto de adquisición del derecho a la prestación de sobrevivencia paraRadicación n.° 66547 SCLAJPT-10 V.00 17 los cónyuges, pues el literal b) del inciso 3 del artículo 13 de la Ley 797 de 3003 consigna que, aunque no exista vida común entre los cónyuges, pero se mantenga vínculo legal, la pensión es agible en derecho. Recuerda, que en la sentencia CSJ SL, 13 mar. 2012, rad. 45038, se dispuso: Justamente, frente a idéntica problemática, en reciente sentencia, esta Corte rectificó su posición, en tanto consideró que

el literal b del artículo 13 ibídem, reconoce el valor del vínculo matrimonial, excluyendo el criterio de convivencia de los 5 años anteriores al fallecimiento, cuando quiera que el lazo jurídico se encuentre indeleble. En efecto, en las providencias de 24 de enero de 2012, radicado 41637 y 40055 de 29 de noviembre de 2011 esta Sala estimó que la norma en cita contenía varios supuestos, y diferenciaba la existencia de una convivencia simultánea, caso en el cual la prestación debía dividirse con la (el) compañera (o) permanente, así como el evento en que la citada convivencia simultánea no existiera, pero sí una unión conyugal precedida de una separación de hecho, que reconocía un derecho a la cónyuge, siempre que su convivencia matrimonial hubiese durado por lo menos 5 años. Ese cambio jurisprudencial se fundó en que la interpretación de esa norma debía ser amplia, en atención a que el legislador respetó la unión reconociéndole a la (el) esposa (o) el derecho a sustituir, aunque no existiera vida en común, lo que, en criterio de la Sala, equilibraba la realidad de la pareja que durante por lo