CSJ - SL403-2013

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ

Magistrado Ponente SL-403-2013 Radicación No. 40509 Acta No. 18 Bogotá, D.C., tres (3) de julio de dos mil trece (2013). Decide la Corte los recursos de casación interpuesto por las partes, en contra de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral, el 30 de enero de 2009, dentro del proceso ordinario laboral promovido por LUZ MARÍA CALA CARRIZOSA en contra de INVERSIONES MM LTDA. y, solidariamente, contra FELIPE URRUTIA VALENZUELA y MARTA RIPOLL DE URRUTIA en su calidad de propietarios y comuneros.

I. ANTECEDENTES En lo que concierne al recurso extraordinario, la demandante inició proceso ordinario contra los demandados Casación No 40509 para que sean condenados, según la calidad con que fueron convocados al proceso, a reajustar y pagarle a la demandante la totalidad de las prestaciones sociales causadas durante la relación laboral, incluyendo como factor salarial las comisiones habituales recibidas. Más las indemnizaciones moratorias por la defectuosa consignación de las cesantías de cada año, en aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990; y la indemnización moratoria de que trata el artículo 65 del CST desde la terminación del contrato de trabajo.

Informó la actora, como soporte de sus pretensiones, que laboró para la sociedad demandada desde el 1º de julio de 1999 al 6 de mayo de 2005, mediante contrato de trabajo

a término indefinido, en el cargo de gerente. Que desde el inicio, pactaron un salario de $700.000 mensuales y, verbalmente, un 4% mensual sobre la utilidad neta de las ventas del almacén, a título de comisiones, las que, a pesar de constituir salario, nunca se tuvieron en cuenta para liquidar y pagar las prestaciones sociales, agregó. Afirma que, para tratar de remediar el error cometido entre el 1º de julio de 1999 y el 28 de junio de 2001 de no haberle tenido en cuenta como factor prestacional las comisiones, el 29 de junio de 2001 se suscribió un “otro sí” al contrato de trabajo mencionado, donde se anunciaba que los pagos extralegales habituales u ocasionales y por mera liberalidad efectuados por la empresa, no tendrían carácter salarial para efectos del cálculo de prestaciones sociales o indemnizaciones; y que, a partir del 1º de julio de 2001, se le 2 Casación No 40509 otorgó un auxilio de alimentación de $572.000 mensuales, auxilio que fue aumentado a $716.000 mensuales desde el 1º de junio de 2003. Anota que esta suma es superior al salario base recibido desde el comienzo de la relación laboral. Sostiene que, durante la vigencia del contrato, las ventas brutas de la empresa ascendieron a las sumas que relaciona junto con el valor de las comisiones recibidas, las cuales, estima, deben ser tenidas en cuenta para reajustar y liquidar sus prestaciones sociales de esos años, porque se las liquidaron únicamente sobre el salario básico de $700.000.

Que el salario promedio del último año fue la suma de $700.000 como salario básico, más comisiones por ventas que se pagaban de manera habitual con un promedio de $2.599.166 mensuales, para un total de $3.2999.166. Estos fueron los valores especificados: AÑO VENTAS BRUTAS COMISIÓN TOTAL PROMEDIO 2001 $722.735.010 $22.585.000 $1.882.083 2002 $733.848.500 $22.931.000 $1.910.916 2003 $962.651.700 $27.970.000 $2.330.833 2004 $1.003.959.250 $27.818.002 $2.318.166 2005 $10.460.000 $2.615.000 Aclara que corresponde a la fracción laborada hasta el 6 de mayo de 2005. Manifiesta que el contrato terminó por renuncia aceptada el 6 de mayo de 2005; que, posteriormente, el 10 de mayo de 2005, le reclamó a la empresa el pago de las comisiones del 4% sobre las ventas realizadas hasta el 6 de mayo y recibió por este concepto $4.350.000 el 15 de mayo 3 Casación No 40509 siguiente. Por último, sostiene que las prestaciones causadas a la finalización del contrato le fueron canceladas de manera incompleta, ya que persistió en la omisión de no incluir las comisiones en el salario promedio.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: La sociedad codemandada se opuso a las pretensiones; aceptó los extremos temporales de la relación laboral y sostuvo que el contrato de trabajo se dio únicamente con la persona jurídica, más no con los socios individualmente considerados; agregó que, en razón del cargo desempeñado,

la actora tenía la facultad para ordenar el gasto, por lo que califica de temerario su proceder al pretender que se declare la naturaleza salarial a unos pagos que estuvieron expresamente excluidos de esa condición y que fueron autorizados por ella, como fue el caso de las bonificaciones. Sostiene que, en ese orden, no se le adeuda suma alguna a la demandante. Sobre los hechos, negó siempre que la actora hubiese recibido pagos de connotación salarial distintos al pactado en el contrato de trabajo y que se hubiesen acordado comisiones sobre ventas, puesto que la actora no era vendedora, sino gerente, y, como tal, era responsable del manejo administrativo y financiero. 4 Casación No 40509 Sobre el otro sí del contrato, lo aceptó, pero dijo que no fue para desconocer la naturaleza salarial de algún pago. Que los otros pagos recibidos por la actora fueron una forma de participación de utilidades que las partes acordaron para cuando se alcanzaran los objetivos globales de ventas en las diferentes colecciones de ropa, objetivo que no dependía de la actora, motivo por el cual se convino que tales bonificaciones no tenían connotación salarial. Y no reconoció los valores señalados por la actora por concepto de bonificaciones de los años 2001 y 2002. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido. Las personas naturales demandadas solidariamente igualmente se opusieron a las reclamaciones de la actora, pero con el argumento central consistente en que la relación laboral, fundamento de ellas, existió solamente con la sociedad. En esa línea, dijeron que no les constaba la

mayoría de los hechos, puesto que les eran ajenos. Sobre la solidaridad, dijeron que no procedía, en razón a que la sociedad de la que hacían parte era de responsabilidad limitada y no de personas, situación que hacía inaplicable el artículo 36 del CST. Igualmente, propusieron las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido. El a quo condenó a todos los demandados a pagar, solidariamente, las diferencias resultantes por concepto de cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicios y 5 Casación No 40509 vacaciones, por los años 2003 a 2006. Más la indemnización moratoria desde la fecha de la terminación del contrato de trabajo hasta el pago de las anteriores acreencias, sin exceder de 24 meses, y absolvió de lo demás. Ambas partes apelaron y el tribunal confirmó la sentencia en su integridad.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Antes de entrar a resolver las discrepancias presentadas por cada una de las partes en la apelación, el tribunal determinó que no fue objeto de controversia la vinculación laboral que existió entre “las partes”, pues estimó que tal presupuesto fáctico tenía total respaldo probatorio, “…con la aceptación que hizo la demandada en su escrito de contestación de demanda al decir que era cierto que la demandante celebró con la demandada un contrato de trabajo a término indefinido para desempeñarse como gerente desde el 1º de julio de 1999 hasta el 6 de mayo cuando le fue aceptada su renuncia…”.

A renglón seguido, dijo que le correspondía constatar

el real salario devengado por la trabajadora, dado que uno de los puntos de inconformidad en la proposición de alzada, tenía que ver con la remuneración salarial, pues a juicio de la actora el concepto de comisiones debió ser computado por la demandada al momento de la liquidación del contrato. 6 Casación No 40509 Precisó cuáles fueron las posiciones de las partes, tanto en la demanda y contestación, sobre el salario de la actora y, seguidamente, hizo suyo el razonamiento del a quo sobre que “el legislador desde la Ley 6ª de 1945, dio la connotación de salario a la remuneración que se entrega al trabajador, haciendo alusión además a lo establecido en el artículo 127 del C.S.T. y a lo contemplado en la Ley 50 de 1990, concluyendo que salario es todo lo que el trabajador recibe a cualquier título, siempre y cuando retribuya de manera directa el servicio que este realice”. Con relación al recurso de la demandada que cuestionaba la naturaleza salarial dada por el a quo a lo que recibió la actora bajo la denominación de “bonificaciones”, respondió que “si bien la denominación del pago efectuado a la demandante fue el de bonificación excluida de factor salarial, sin duda el mismo hacían (sic) parte integral del salario que recibía la actora como una forma de remuneración mes a mes, pues el pago de dichas sumas, se encuentran debidamente acreditadas en el plenario, pues las 7 carpetas que fueron incorporadas al plenario, ofrecen plena demostración de que el pago percibido formaba parte integral de la remuneración de la trabajadora, sin que el pacto aludido

por la demandada pueda tener la eficacia jurídica que lo exonere de tal obligación”. De inmediato acudió a lo previsto en el artículo 127 del CST, subrogado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, cuyo texto trascribió y extrajo que, sin equívoco, “…el pago de comisiones es por mandato legal un factor que es constitutivo de salario por conllevar necesariamente la retribución de un servicio prestado, pues para que la misma se genere necesariamente debe desplegarse un esfuerzo físico o intelectual del trabajador como es el caso de las ventas”. 7 Casación No 40509 Sobre el concepto de comisiones, dijo que, de la norma aludida con precedencia, se infería, sin lugar a dudas, que “…el pago de comisiones es por mandato legal un factor que es constitutivo de salario por conllevar necesariamente la retribución de un servicio prestado, pues para que la misma se genere necesariamente debe desplegarse un esfuerzo físico o intelectual del trabajador, como es el caso de las ventas”. Tras lo anterior, concluyó que no era válido un acuerdo donde se pactare lo contrario a la norma citada, pues se trataba de una preceptiva que consagraba un mínimo derecho y garantía a favor del trabajador; que como estaba establecido que la actora devengó comisiones, pese a que su denominación fue el de bonificación, y que obraba cláusula de exclusión del carácter salarial, este acuerdo era ineficaz; consideraciones estas que lo llevaron a darle la razón al a quo en cuanto condenó a la demandada a la reliquidación de prestaciones.

En lo que atañe a la condena por indemnización moratoria impuesta en la sentencia de primera instancia, anotó que era pertinente recordar el criterio que a lo largo de varios años ha reiterado esta Corte, en el sentido de que su imposición no es automática ni inexorable, sino que, en cada caso concreto, el juez debía examinar las circunstancias particulares que rodearon la conducta de la empleadora de no pagar en su totalidad, o solo parcialmente, los salarios y prestaciones sociales del 8 Casación No 40509 trabajador, pues podía haber casos que estaban exentos de la mala fe o no. En el caso del sublite, concluyó que la conducta de la demandada sí estuvo investida de mala fe en el pago de los créditos adeudados a su trabajadora, porque “aunque a su juicio se valió de mecanismos legales para excluir del pago salarial la suma denominada bonificación, dicha conducta permitía inferir una actitud del empleador tendiente a defraudar los intereses de la trabajadora.” Respecto al recurso de la parte actora, en relación con que el a quo no tuvo en cuenta la existencia de comisiones en los meses de noviembre y diciembre de 2002, las cuales a juicio del apelante habían sido demostradas con la confesión de la demandada y con las pruebas documentales aportadas por las partes, el ad quem le dio parcialmente la razón a este, pero no accedió a la modificación de la sentencia por él solicitada. A pesar de que dio por demostrado que efectivamente la actora recibió bonificaciones para noviembre y diciembre de 2002, negó la reliquidación de las prestaciones sociales

causadas a 31 de diciembre de 2001, pues también estimó que no era posible “…desconocer lo decidido por el a quo respecto del fenómeno prescriptivo que operó en el presente caso, el cual enervó lo pretendido, pues es evidente que dicho término fue interrumpido con la presentación de la demanda el 18 de noviembre de 2005.” 9 Casación No 40509 Sobre la solicitud de adición de la indemnización moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por la consignación deficiente del auxilio de cesantía correspondiente a los años 2002 al 2004, concluyó que no se podía acceder a tal solicitud en razón a que no se estaba en presencia del no pago de las cesantías, sino de una reliquidación de las mismas, en cuanto había quedado demostrada, en esta oportunidad, que hubo un pago deficitario de las sumas reclamadas. Contra la anterior decisión, ambas partes presentaron sendos recursos de casación, de los cuales solo fue replicado el de la parte actora. Se resolverá en primer lugar el de la demandada.

III. DEMANDA DE CASACIÓN DE LA PARTE

DEMANDADA ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN: Solicita se case parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal del Distrito Judicial de Bogotá, de fecha 30 de enero de 2009, por medio de la cual confirmó en todas sus partes la sentencia proferida por el Juzgado 12 Laboral del Circuito de Bogotá, la cual, a su vez, había proferido condena en contra de las demandadas. Para que, en instancia, se revoque la sentencia proferida por el juzgado

10 Casación No 40509 y se absuelva a la parte demandada. Para tal efecto, presentó dos cargos que fueron replicados. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por vía indirecta y aplicación indebida los artículos 65 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 15 de la Ley 50 de 1990 y el artículo 10 de la Ley 52 de 1975, supuestamente a causa de los errores evidentes de hecho que, en su criterio, se originaron en la errónea apreciación de unas pruebas.

ERRORES EVIDENTES DE HECHO DENUNCIADOS

1. Dar por demostrado (sic), sin estarlo, que la demandante CALA CARRIZOSA, recibía, además de su salario básico, una participación de utilidades y bonificaciones por cumplimiento de metas, las cuales no constituían salario, por cuanto en el contrato de trabajo suscrito entre las partes se excluyeron de factor salarial.

2. No dar por demostrado que las sumas recibidas por la demandante, además del salario básico, no constituían salario, por cuanto se trataban de una participación de utilidades y unas bonificaciones por cumplimiento de metas, las cuales se encontraban

11 Casación No 40509 excluidas del factor salarial en el contrato suscrito por las partes.

3. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada obró de buena fe cuando no incluyó en la liquidación de prestaciones sociales y primas de servicios las sumas recibidas por la demandante, como participación de utilidades y bonificaciones por cumplimiento de metas, por cuanto la demandante había aceptado en el contrato de trabajo suscrito por ella y con la demandada la exclusión de

esos valores como factor salarial.

4. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada obró de mala fe, cuando no incluyó, en la liquidación de prestaciones sociales, el auxilio de cesantías, las primas de servicios, las vacaciones y los valores recibidos por la demandante como participación de utilidades y bonificaciones por cumplimiento de metas.

PRUEBAS ERRÓNEAMENTE APRECIADAS: Según el recurrente, el tribunal apreció erróneamente

las siguientes pruebas:

1. Contrato de trabajo suscrito entre la demandante y la demandada en su cláusula adicional de fecha 29 de junio de 2001 que obra a fls. 101 y 102 del expediente.

12 Casación No 40509

2. Comunicación dirigida a la señora CALA CARRIZOSA, con fecha 23 de noviembre de 2001, por la sociedad demandada que obra a fl. 153 del expediente.

3. Comunicación de fecha 14 de enero de 2002, dirigida a la demandante por la sociedad demandada, que obra a fl. 154 del expediente.

4. Comunicación de fecha 2 de abril de 2002, dirigida a la demandante por la sociedad demandada, que obra a fl. 155 del expediente.

5. Comunicación del 5 de junio de 2002, dirigida a la demandante por la sociedad demandada, que obra a fl. 156 del expediente.

6. Comunicación del 6 de septiembre de 2002, dirigida a la demandante por la sociedad demandada, que obra a fl. 157 del expediente.

7. Comunicación del 10 de diciembre de 2002, dirigida a la demandante por la sociedad demandada, que

obra a fl. 158 del expediente.

8. Comunicación del 5 de diciembre de 2003, dirigida a la demandante por la sociedad demandada, que obra a fl. 159 del expediente.

13 Casación No 40509

9. Comunicación del 17 de noviembre de 2004, dirigida a la demandante por la sociedad demandada, que obra a fl. 160 del expediente.

10. Comprobante de pago suscrito por la demandante del 15 de diciembre de 2004, que obra a fl. 161 del expediente.

11. Comunicación del 4 de marzo de 2005, dirigida a la demandante por la sociedad demandada, que obra a fl. 162 del expediente.

12. Comunicación del 4 de mayo de 2005, dirigida a la demandante por la sociedad demandada, que obra a fl. 162 del expediente.

13. Comunicación dirigida por la demandada a la demandante de fecha febrero 22 de 2005, que obra a fl. 163, del expediente.

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Afirma el censor que el tribunal apreció erróneamente la cláusula adicional del contrato de trabajo suscrito entre la sociedad demandada y la actora, cuyo texto, según su dicho, dice: “Las partes convienen que los pagos efectuados al trabajador por concepto de gasto de transporte, gasto de representación, 14 Casación No 40509 elementos de trabajo y otros semejantes realizados en dinero o en especie, que no beneficien o enriquezcan al EMPLEADO, sino que se destinen al desempeño o cabalidad de sus funciones, no tienen carácter salaria. (sic) PARAGRAFO PRIMERO: Las partes,

con base en la facultad que les otorga el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, convienen que todos los beneficios, auxilios o primas, y bonificaciones extralegales que en forma habitual u ocasional y por mera liberalidad reconoce LA COMPAÑÍA al EMPLEADO, tales como el auxilio en dinero de alimentación y otros semejantes realizados en dinero o en especie, no constituyen salario ni tiene carácter de factor salarial para efectos del cálculo de prestaciones sociales o indemnizaciones, como tampoco para efectos para fiscales de conformidad con el artículo 17 de la Ley 344 de 1996”. Que el tribunal, según el recurrente, le dio un sentido diferente al que dicho pacto tiene en su contenido literal, porque consideró que las bonificaciones recibidas por la demandante, así como la participación de utilidades que esta recibía por el cumplimiento de las metas fijadas, correspondían a la naturaleza salarial contenida en el artículo 127 del Código Sustantivo de Trabajo. Añade que, precisamente, la modificación que el legislador efectuó a través del artículo 128 de la Ley 50 de 1990, establece la posibilidad de que las partes acuerden que las bonificaciones, auxilios, bonificaciones por cumplimiento de metas o participación de utilidades, no constituyen salario. Sostiene que el tribunal, igualmente, apreció erróneamente las documentales contenidas en los fls. 152 al 163 del expediente, en donde claramente la gerente de la 15 Casación No 40509 sociedad demandada se dirige a la demandante señalándole que, como parte del programa de bonificaciones establecido en la compañía y como resultado del

cumplimiento de los objetivos que ellos se habían propuesto para la campaña de venta del día de la madre, la sociedad le reconocería, por mera liberalidad, una bonificación que no era parte de la base para prestaciones sociales; que este texto se repetía en todos y cada uno de los documentos que fueron antes mencionados como mal apreciados y, en ellos, se consagraba un evento y era el que daba lugar al cumplimento por objetivos; que, lógicamente, esos valores contenidos en esas documentales se entregaban con fundamento en el pacto acordado por las partes, por tanto no podía desconocer el tribunal el texto literal de estas documentales que consagraban claramente bonificaciones de mera liberalidad y generadas en el resultado del cumplimiento de unos objetivos por eventos ocasionales; pues, a su juicio, este era el espíritu del artículo 15 de la Ley 50 de 1990 y el texto que hoy contempla el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo; para el censor, deducir de esos documentos la connotación salarial de los valores entregados a la demandante a través de tales documentales, implicaba, a no dudarlo, la apreciación errónea del verdadero contenido jurídico de dichos documentos, pues, de ninguna manera, se deducía que esos valores se ajustaban a la naturaleza salarial del artículo 127 Código Sustantivo del Trabajo; por el contrario, agrega, tales valores correspondían a bonificaciones generadas por el cumplimiento de metas y a 16 Casación No 40509 una participación de las utilidades de la sociedad demandada, tal como se desprende del pacto realizado por las partes en el documento denominado cláusula adicional

al contrato de trabajo que obra a fl. 109 del expediente. Argumenta que si el tribunal hubiera apreciado correctamente el texto y el espíritu de las documentales citadas como mal apreciadas, no habría concluido que esos valores recibidos por la demandante constituían salario para la liquidación de prestaciones sociales, prima de servicios y vacaciones; y, por lo tanto, no habría condenado al reajuste de esas prestaciones sociales y, en consecuencia, tampoco habría condenado al pago de los intereses a la cesantía porque estos resultaron únicamente sobre el reajuste ordenado por el tribunal. Por último, estima que es importante señalar que la actora firmó, en forma voluntaria y conciente, la cláusula adicional al contrato de trabajo, y, por ello, tenía pleno conocimiento sobre la naturaleza no salarial de las bonificaciones que por cumplimiento de metas se le iba a reconocer, y también aceptó que esos valores constituían una participación de las utilidades de la sociedad demandada; que prueba de ello era que, en ninguno de los documentos que obraban de fls. 152 a 163, la demandante dejó algún reparo sobre su discrepancia con la frase “que no hace base para prestaciones sociales”; y que tampoco existía, como lo aceptó la demandante en el interrogatorio de parte 17 Casación No 40509 que absolvió el día 27 de febrero de 2007 y que obra a fl. 137 a 139 del expediente. Que, por lo tanto, endilgar mala fe como lo hizo el tribunal a la sociedad demandada, cuando ella, en ejercicio de normas consagradas en la ley, realizó pactos no salariales suscritos por la demandante sin reparo ni

observación alguna durante toda la vigencia del contrato de trabajo, demuestra, todo lo contrario de la conclusión del tribunal, la mayor buena fe por parte del empleador al reconocer a la demandante las bonificaciones establecidas en el contrato, por mera liberalidad y originadas en el cumplimiento de unas metas por eventos planeados estratégicamente y una participación por utilidades que la ley excluye de la connotación salarial; que, en estas condiciones, no era aplicable el artículo 65 del CST por existir buena fe de la demandada, buena fe que se deducía del texto de la cláusula adicional suscrita por las partes y de los documentos con los cuales le fueron entregados los valores.

IV. CONSIDERACIONES En síntesis, la demandada se duele, en primer lugar, de que el ad quem no tuvo en cuenta que las sumas recibidas por la extrabajadora, además del salario básico, no constituían salario, en razón a que las partes, justamente, habían excluido dicho carácter a tales pagos,

18 Casación No 40509 en el contrato de trabajo, en ejercicio de la facultad otorgada por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990. Para sustentar su acusación, señala como pruebas erróneamente apreciadas el contrato de trabajo y la cláusula adicional del 29 de junio de 2001, junto con las cartas de reconocimiento de las sumas relacionadas por concepto de “bonificaciones” a favor de la actora de folios 153 a 160, y 162 bis a 163, y un comprobante de pago a fl.162. El ad quem, con relación a las citadas pruebas calificadas, manifestó que “si bien la denominación del pago efectuado a la demandante fue el de bonificación excluida de factor

salarial, sin duda el mismo hacían (sic) parte integrante del salario que recibía la actora como una forma de remuneración mes a mes, pues el pago de dichas sumas, se encuentran debidamente acreditadas en el plenario, pues las 7 carpetas que fueron incorporadas al plenario, ofrecen plena demostración de que el pago percibido formaba parte integral de la remuneración de la trabajadora, sin que el pacto aludido por la demandada pueda tener la eficacia jurídica que los exonere de tal obligación.” A renglón seguido, con base en el artículo 127 del CST, subrogado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, asentó que “…el pago de comisiones es por mandato legal un factor que es constitutivo de salario por conllevar necesariamente la retribución de un servicio prestado, pues para que la misma se genere necesariamente debe desplegarse un esfuerzo físico o intelectual del trabajador, como es el caso de las ventas.” Del análisis de las pruebas cuya valoración es objeto de glosa por la censura, la Sala encuentra que su contenido no contradice el sustento del fallo impugnado. Por el 19 Casación No 40509 contrario, luego de la lectura de tales medios, la Sala comparte la conclusión del ad quem sobre que, independientemente de la denominación dada por el empleador a los pagos adicionales al salario básico recibidos por la actora, realmente se trataron de comisiones periódicas como contraprestación al cumplimiento de las metas de ventas propuestas por la empresa. Según las citadas documentales, la actora recibió periódicamente las sumas allí indicadas, bajo la

denominación “bonificaciones”, con la constancia expresa de parte del empleador de que eran reconocidas “por mera liberalidad”, como “parte del programa de bonificaciones establecido en la compañía”, y como “…resultado del cumplimiento de los objetivos… para la campaña de venta”, de acuerdo con la época o el mes del año: del día de la madre 2001, de la colección otoño/invierno 2001, navidad 2001, primavera/verano 2002, día de la madre 2002, saldos en agosto 2002, otoño/invierno 2002, otoño/invierno 2003, otoño/invierno

2004. De donde, en esencia se extrae que la actora recibió pagos con carácter habitual como retribución de su trabajo; así se haya dejado constancia por el empleador que dicho reconocimiento era por mera liberalidad suya, del mismo texto de las citadas pruebas, conforme a las reglas de la sana crítica, bien se podía deducir, como lo estableció el ad quem, que tales pagos tenían como verdadera finalidad retribuir el trabajo de la actora, en razón a que estos, además de habituales, se daban a consecuencia del

20 Casación No 40509 cumplimiento de metas de las ventas del establecimiento que ella gerenciaba. Según la reseña de la demanda y la contestación que se hizo al inicio, la actora se desempeñó como gerente, y si ella recibía bonificaciones por ventas, era plausible suponer que las ventas estaban bajo su responsabilidad, a menos que la empresa hubiese demostrado que ella solo se dedicaba a funciones administrativas como lo dijo en la contestación, pero este no fue el caso; todo indica que la

empresa no probó su versión, como quiera que este aspecto no se trató por el ad quem en la sentencia, ni tampoco se menciona en el presente recurso. Tampoco de las citadas documentales se desprende, inequívocamente, que tales pagos fueron por concepto de “participación de utilidades”, denominación que emplea la empresa en el señalamiento de los yerros fácticos con el propósito de ubicar dichos emolumentos en el supuesto de hecho del artículo 128 del CST; en ninguna de ellas se hace referencia alguna a esta denominación. Pero, además, ha de decirse que la demandada, en la demostración del cargo, alude a este concepto de “participación de utilidades”, dejando de lado que el ad quem no le dio este carácter a los pagos recibidos por la trabajadora, sino el de comisiones; por tanto debió señalar, al menos, una prueba calificada obrante en el proceso con la cual se hubiese podido derruir tal premisa asentada por el tribunal; 21 Casación No 40509 dicho de otro modo, a la censura le faltó indicar una prueba que sirviera para esclarecer los criterios aplicados por la empresa para la liquidación de las supuestas utilidades a favor de la trabajadora, tales como el periodo de ejercicio al que correspondía y el factor de repartición; es decir un medio que demostrara que las sumas en cuestión fueron liquidadas sobre la base de las utilidades de la empresa, mas no sobre las ventas; para que de esta manera saliera a relucir de forma contundente dicho carácter de los pagos, y se configurara así el yerro evidente del tribunal por haber considerado que los valores recibidos por la trabajadora

fueron comisiones, cuando estas en verdad consistieron en repartición de utilidades. Es de anotar que, para obtener el desquiciamiento del pilar de la sentencia, no bastaba con bautizar las sumas periódicas pagadas a la actora con la denominación de “participación de utilidades”, o cualquier otra distinta a comisiones (verbigracia llamarlas bonificaciones por ventas), para que de inmediato quedaran excluidas del carácter salarial. La exclusión de tal naturaleza, como se profundizará más adelante, no depende del nombre que se le haya dado al pago, sino de la prueba de que este no tenía como finalidad la retribución directa de la prestación del servicio. Por otra parte, el “otro sí” del contrato de trabajo (fl. 30) que supuestamente fue apreciado erradamen