CSJ - SL4065-2022

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL4065-2022 Radicación n.° 92553 Acta 39 Bogotá, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ADRIANA MARCELA MONTERO GONZÁLEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de agosto de dos mil veinte (2020), en el proceso que le instauró al

BANCO DE BOGOTÁ.

I. ANTECEDENTES Adriana Marcela Montero González llamó a juicio al Banco de Bogotá, para que se declarara i) «la cosa juzgad[a] constitucional de la sentencia CC C251-1997 que declaró Económicos, Sociales y Culturales – Protocolo de San Salvador»; ii) «la vigencia de los precedentes judiciales» de la Corte sobre la «Constitucionalidad de la Ley 319 de 1996

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 92553 aprobatoria del [...] Protocolo de San Salvador [...] realizado en la SC251/1991 (sic)»; iii) la «unificación y criterio uniforme» al tenor de la doctrina expuesta en la decisión CC SU667-1998, sobre el poder del empleador de finalizar la relación laboral unilateralmente. Solicitó que, en consecuencia, se ordenara a la demandada a «readmitir[la]» al cargo que desempañaba antes del finiquito; pagarle los salarios y prestaciones sociales legales y/o convencionales, junto con la indexación y las

costas. Narró que ingresó al servicio del Banco de Bogotá el 1° de febrero de 2000; que fue despedida el 25 de septiembre de 2015; que esa decisión se tomó sin que se demostrara que en su cargo de analista coordinador I «hubiese incumplido con la expectativa del negocio bancario»; que, además, tampoco se le dieron a conocer «los hechos o las pruebas constitutivas del finiquito». Contó que por ese hecho recibió la indemnización correspondiente de $60.524.499; que su último salario fue de $4.504.800; que al momento de la liquidación manifestó la «inconformidad sujeta a verificación» (f.° 5 a 23, cuaderno del juzgado). La demandada se resistió a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la existencia de la relación laboral, sus extremos, la resolución contractual y el reconocimiento de la indemnización por despido.

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 92553 Señaló que no tenía la obligación de dar a conocer los hechos motivantes de este, porque hizo uso de su potestad de culminar el vínculo contractual unilateralmente, de conformidad con el artículo 64 del CST. Formuló como excepciones de fondo las de cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones pretendidas, buena fe de la demandada, ausencia de título y de causa en las pretensiones de la demandante, ausencia de obligación de la demandada y prescripción (f.° 37 a 53, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de

Bogotá, el 8 de mayo de 2018, absolvió a la accionada y condenó en costas a la actora (f.° 72, en relación con CD anexo, ib).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de agosto de 2020, al resolver la apelación de la última, confirmó la primera decisión.

Dijo que debía determinar si en perspectiva de los artículos 1° y 7° del Pacto de San Salvador, procedía la readmisión de la señora Montero Gonzáles al cargo que venía desempeñando, antes del despido sin justa causa; que atendiendo los tópicos de la apelación, analizaría si la

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 92553 primera instancia: (i) omitió dar una correcta interpretación al Protocolo de San Salvador, (ii) valoró equivocadamente las pruebas documentales aportadas al plenario, teniendo en cuenta el precedente de progresividad reiterado por la Sala Laboral de la Corte [...] y su debida interpretación y, por último, (iii) la existencia de la violación al artículo 115 de la Ley 395 de 2010. Expresó que Colombia «ha cumplido cabalmente» con la finalidad del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de los económicos, sociales y culturales, que no es una distinta a que los Estados se sometan a sus presupuestos. Precisó que, en efecto, en materia de estabilidad laboral, la legislación interna, en armonía con el literal d) del artículo

7° de ese compendio, en caso de despido injusto, contempla la indemnización del artículo 64 del CST y el reintegro de trabajadores en condiciones especiales. Apuntó que como se adoctrinó en la sentencia CSJ SL, 11 ag. 2004, rad. 21590, ese literal de la norma internacional, en casos de resoluciones contractuales unilaterales por parte del empleador, al referirse a la readmisión «o» a la indemnización del trabajador, plantea unos presupuestos «disyuntivos». Estimó que, en ese contexto, al acogerse el legislador nacional a una de las dos opciones, reconoció el poder vinculante del Tratado, al que se someten tanto el Congreso, como «los operadores de justicia y los sujetos de aplicación de esta», cuya aprobación se dio a través de la Ley 319 de 1996,

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 92553 declarada exequible por la Corte Constitucional. Afirmó que, a pesar de que el representante legal confesó que la terminación del contrato fue sin justa causa, tal circunstancia no le daba la razón a la apelante, por cuanto esa decisión cumplió con los requisitos de los artículos 61 y 64 del CST; además de que, como se estableció en la sentencia CSJ SL3424-2018, el uso de esa potestad no desconoce la legislación internacional, a tal punto, que en ese ámbito también se contempla esa facultad. Aseguró que, en ese contexto, no hubo equívoco en la lectura que el juez inicial realizó de la doctrina de la Corte, especialmente, por cuanto los supuestos fácticos de las

sentencias a las que alude la alzada son distintos, en razón a que, en todos ellos, existe un derecho convencional de por medio. Agregó que menos aún se vulneró el «artículo 115 de la Ley 395 de 2010 (sic)», sobre la aplicación del precedente porque, la primera instancia, [...] realizó un análisis concreto y real del Protocolo de San Salvador, al igual que de los supuestos precedentes jurisprudenciales a los que hace referencia el recurrente, dado que la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral, nunca ha puesto por encima la institución de la readmisión a la facultad otorgada en la ley a los empleadores de poder despedir a un trabajador sin justa causa, reconociéndole una indemnización (f.° 102 a 110, ibidem).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 92553

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida, para que, en sede instancia, revoque la decisión de primer grado

(cuaderno de casación, expediente digital). Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no fue replicado.

VI. CARGO ÚNICO Denuncia que el Tribunal violó directamente la ley, Artículos 1°, 2°, 4°, 6° Numerales 1° y 2°, 7° literal d), de la Ley 319 de 1996 aprobatoria del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales - Protocolo de San Salvador aprobado ejecutivamente el 15 de septiembre de 1995 y sometido a la aprobación del Congreso - y, legislación interna de rango constitucional de que tratan los artículo 53° [...] en sus incisos 2° y 4°, 93º y 230° de la C.P., la CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS SUSCRITA EN LA CONFERENCIA ESPECIALIZADA INTERAMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS. [...] (Pacto de San José) en sus artículos 1°, inciso 1°, 2° inciso 2°, 6° literal d) 10, 26, 29 literal a); 30 así como la CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS de 1969 en sus artículos 1°, 18°, 24° Numerales 1, 2, 3; artículo 42 numeral 1°; 46 numeral 1; 53 y 64, en relación con la ley interna como la Estatutaria de Administración de Justicia en su artículo 48 Numeral 1° de la Ley 270 de 1997; 1° y 4° de la Ley 169 de 1896 [...] y, me permito integrar el bloque de constitucionalidad siguiendo el criterio adoptado “Más recientemente”, por la Corte Constitucional bajo la noción lato sensu del bloque de constitucionalidad, según la cual aquel estaría compuesto por todas aquellas normas, de diversa jerarquía, que sirven como parámetro para llevar a cabo el control de constitucionalidad de la legislación. [...]. Por tanto, integró el Bloque de Constitucionalidad no sólo con el

elenco normativo supranacional acá vulnerado, sino que la presente acusación constituye un todo orgánico e inescindible

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 92553 con relación a la legislación interna contenida en los artículos 61 del CST modificado por el 6° del Decreto 2351 de 1965, Ley 50 de 1990 en su artículo 5° literal h); 64 del CST modificado por el Decreto 2351 de 1965 en su artículo 8° modificado a su vez por la Ley 50 de 1990 en su artículo 6° modificado por la Ley 789 de 2002 en su artículo 28; 23° Numeral 1° literal b) del CST; 10 de la Ley 153 de 1887; 40 de la Ley 169 de 1890, 115 de la Ley 395 de 2010; 1502, 1508, 1536, 1541, 1542, 1556, 1557, 1558, 1559, 2343, 2356 del CC. Señala que vistas «las normas infringidas [como] un todo único e indivisible», puede concluirse que el Tribunal las vulneró por «la vía directa en el sub motivo de interpretación errónea», al darle un alcance distinto, cuando consideró que «la reglamentación supra nacional no dio al patrono facultad para ejecutar las tres opciones dadas por la norma, a saber: readmisión, indemnización y, cualquier otra prestación prevista», porque a su juicio, «solo permitían la readmisión en asuntos en que los trabajadores se encuentren en condiciones especiales». Refiere que el juez de la apelación fincó su sentencia en

el «adoctrinamiento equivocado que hiciera la Corte», entre otras, en la sentencia CSJ SL3424-2018, que reitera lo expuesto en la CSJ SL2190-2004, cuyo desarrollo, a pesar de lo pacífico, (CSJ SL, 4 feb. 2005, rad. 23849; CSJ SL, 20 may. 2008, rad. 29312), es restrictivo. Afirma que, en efecto, con base en los razonamientos de esas decisiones, la segunda instancia prohijó, [...] el cumplimiento al principio de progresividad fundado en que el contenido de la norma internacional era similar al precepto local - Decreto 2351 de 1965 artículo 64 -, por considerar que ambas admiten la posibilidad de terminar el contrato de trabajo sin justa causa con el consecuente pago de la indemnización,

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 92553 caracterizó su observancia a un criterio meramente finalista, encaminado a obtener más y mejores prestaciones y a no retroceder en las ya alcanzadas frente a un derecho, salvo que existan razones con fundamento constitucional que así lo justifiquen. Expone que es protuberantemente equivocado el criterio del juzgador, según el cual, como el Protocolo de San Salvador es posterior al Decreto 2351 de 1965, no se lesionaban los derechos de los trabajadores, ni los principios de progresividad y proporcionalidad, en razón a que desconoce: 1) Que el bloque de constitucionalidad, configurado desde la sentencia CC T568-1999, comprende la integración

de los convenios internacionales del trabajo a la normativa interna. 2) Que según la jurisprudencia hay límites a la facultad del empleador de despedir injustamente, impuestos por el ordenamiento jurídico (CSJ SL, 4 ag. 1992, rad. 5127), como los que supranacionalmente exigen la realización progresiva de los derechos, cuyo acatamiento también compete a los funcionarios judiciales. 3) Que el artículo 7° del Protocolo Adicional en su literal d) «no dio al patrono la facultad para ejecutar las tres opciones dadas por la norma [...] sino al trabajador de manera categórica, por eso utilizó las locuciones [...] el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión [...]». Denota que el yerro del juez colegiado fue de bulto,

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 92553 porque, en ese contexto, al eliminar la titularidad de la acción en cabeza del subordinado y concedérsela al patrono, «invirtió el orden semántico y la exégesis de la norma supranacional» y con ello dejó de lado que la rama judicial está comprometida a tomar las medidas necesarias para hacer efectivos los derechos de las personas, reconocidas en los pactos internacionales (CC C109-1995). Reclama que el Tribunal restringió «el contenido y alcance de las sentencias que en sede unitaria y de control constitucional profirió la Corte Constitucional», relativas con: i) el debido proceso cuando se trata de decisiones unilaterales del empleador (CC SU667-1998, CC SU998-2000); ii) la razonabilidad y proporcionalidad de ese finiquito

injustificado (CC SU299-1998, CC SU998-2000); iii) la obligación de dar a conocer los motivos concretos y específicos de la resolución contractual en aplicación del principio de buena fe y de lealtad (CC C594-1998, CC T5462000); iv) la posibilidad de culminar el convenio con justa causa (CC C034-2003) y, v) el alcance de la estabilidad laboral como un derecho de resistencia al despido cuando no existe una causa relevante que lo justifique (CC C4701997). Asevera que el juez de la alzada dejó de aplicar el principio relacionado con el abuso del derecho; que legitimó el procedimiento arbitrario de pagar una suma de dinero a título de indemnización; que obvió la «cláusula de favorabilidad en la interpretación de los derechos humanos», de carácter vinculante, al tenor de lo expuesto en la sentencia

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 92553 CC C408-1996, según la cual, en caso de conflictos entre distintas normas que los consagren o los desarrollen, siempre ha de prevalecer la que efectivice su goce. Apunta que el objeto del protocolo no es disminuir, sino aumentar las protecciones brindadas a los derechos económicos, sociales y culturales; que, así las cosas, no era posible contraponerle una normativa interna, pues a la luz del «ius cogens» - derecho común internacional-, la soberanía estatal ha de ceder, siempre que sean cuestiones reguladas directamente por el derecho internacional. Precisa que, El proceder arbitrario pero legal del empleador obliga al órgano

jurisdiccional a bucear en el ánimo de las partes y, esa fue la trayectoria transitada por la Corte Constitucional quien impuso las restricciones a la facultad omnímoda del despido injusto. La estabilidad relativa en el derecho laboral, protector por excelencia, no puede ser abandonado a la diversidad conceptual, ni a opiniones de los individuos que estén por encima de todo, tiene que existir un orden y como consecuencia de ello surge la exigencia en la vida del derecho de lo que se llama seguridad jurídica, que otorga a los ciudadanos certidumbre en materia de estabilidad en el empleo. Al contrario, existirá incertidumbre: a. Cuando el titular lo ejerce con dolo, culpa o negligencia. b. cuando lo usa de una manera irrazonable, excesiva o extravagante, criterio acogido por nuestra Corte Constitucional c. o sin necesidad o interés legítimo; d. O en forma irregular o agraviante; e. O causa un perjuicio inmotivado; f. O tiene intención de perjudicar; g. O se lo ejerce en forma contraria a la moral, buenas costumbres o mala fe; h. O más allá de la necesidad determinada por su destino individual;

1. O cuando se desvía de los fines de la institución o para los que fuera conferido;

j. O se lo utiliza en forma contraria al derecho natural;

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 92553 k. O de manera que afecta la solidaridad social; l. se provoca un daño excesivo en relación a las consecuencias normales de su ejercicio y, m) Procedimientos Judiciales: Comete un abuso del derecho

quien, pudiendo optar entre dos vías o acciones, elige la más perjudicial para el demandado sin beneficio para él; tal como ocurrió en el sub - lite con el ad - quem quien legitima el procedimiento arbitrario de pagar una suma de dinero a título de indemnización por despido sin causa alguna. Aduce que fue sesgada la comprensión de la norma internacional por la segunda instancia, porque no le otorga eficacia a la «especial protección al trabajo», en específico, en lo que se refiere al «pleno empleo», porque este no significa «entronizar en las relaciones laborales del sector privado y/o sector oficial un agente disolvente de las mismas», sino que, lo que busca es restringir la voluntad de los contratantes a determinar el móvil o justa causa de la separación del cargo. Denota que, esa argumentación es apenas obvia porque, […] si en derecho los convenios se hacen, sentido positivo de la libertad contractual; así como se deshacen, sentido negativo de la misma, es apenas natural que el móvil o causa acompañe a los contratantes y no hacerlo, genera responsabilidad a quién ocasiona el despido. Por ello, el empleador sólo podrá ejercitar la facultad conferida según las reglas del Código Sustantivo del Trabajo y la Ley 50 de 1990 para poner fin, unilateralmente, al contrato de trabajo, inclusive sin justa causa indemnizando al empleado, pero sin perder de vista - al decir de la Corte Constitucional (SU-1067/2000 de 16 de agosto, Sala Plena Corte Constitucional, M.P. Dr., Fabio Morón, p: 34 Cit. ST-436 del 2000

y 35 primer párrafo). "Que el uso de la atribución correspondiente, aún dentro del criterio de amplia discrecionalidad, mal puede implicar desconocimiento de claros y perentorios mandatos de la Constitución y de ninguna manera debe conducir en un Estado Social de Derecho, al sacrificio de prerrogativas inherentes a conquistas logradas por la colectividad de los trabajadores, ni tampoco al olvido de los derechos básicos de los mismos y sus asociaciones garantizadas en tratados internacionales". El empleador soberano por sí y ante sí, que da una suma de dinero a título de indemnización, termina

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 92553 por esta vía agendando el desempleo y, por eso, se le endilga al ad - quem ser un agente oficioso que no protege el trabajo mediante el deber este sí, eficaz de lograr el pleno empleo que el instrumento supranacional ordena en sus artículos 6° a 8°. Insiste que la potestad de despedir sin justa causa no puede liberar la responsabilidad del empleador, cuando se ejerció ilimitadamente; que el abuso del derecho en terminaciones del contrato sin razón aparente y/o de mala fe, genera la readmisión, en especial, porque la indemnización tarifada es una legislación de más de 55 años de vigencia, estática, que desconoce las normas supranacionales. Recuerda que Colombia efectuó reconocimiento de competencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos por tiempo indefinido, a partir del 21 de junio de 1985; que el Pacto de San José o Convención Americana sobre Derechos Humanos ordenó la adopción de los

procedimientos y medidas legislativas necesarias en pro del desarrollo progresivo (artículos 1°, 2° y 26); que dicho compendio debe ser interpretado de tal forma que no se supriman o se limite el ejercicio de los derechos allí concebidos (artículo 29). Reflexiona que, Existe una limitación al poder judicial derivada de la observancia al principio pacta sund servanda luego el sentenciador de segundo grado, al interpretar equivocadamente el instrumento le dio un sentido que no tiene y dedujo que no consagra expresamente la acción de readmisión o reintegro cuando de su simple lectura se deduce su existencia. Esa lectura es contraria a la exégesis del texto interpretado al considerar que no consagra la acción de readmisión expresamente y omite la facultad del

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 92553 empleador para despedir con causa de justa separación limitada a: • Su ejercicio; entendida como una práctica "razonable y proporcionada" al ser restringida por las decisiones judiciales de orden constitucional dada su observancia erga omnes vinculante para todos los servidores judiciales sin excepción y contrariar el principio de cosa juzgada constitucional. Su entendimiento equivocado lo llevó a sesgar el alcance de la doctrina que esa esa misma Sala Laboral ha venido construyendo pacifica al configurar precedentes judiciales tales como los proferidos por la

C. S. J. Sent. 17425, junio 13/02 Cas. Laboral M.P Vásquez B.

Fernando reiterada SL #18431-2016, #40327 noviembre 16 de 2016 [ Régimen Laboral ColombianoEnvío #276-Julio 20171:

[…] • La exégesis a las normas interpretadas constituye un todo único e inescindible a saber: i) el Art., 7° literal d) Protocolo al radicar en cabeza del trabajador el imperativo derecho a elegir la prestación debida utilizó las locuciones ".el trabajador tendrá derecho..." a la readmisión o la indemnización o cualquiera otra prestación prevista en la legislación interna para darle titularidad expresa le creó un status constitutivo propio de una obligación alternativa y, ii) para el empleador en su calidad de deudor, una obligación cuyo objeto plural debe ejecutar bajo la fórmula característica de las obligaciones alternativas presentada con la conjunción disyuntiva "O"; a fin de que el, iii) trabajador en la práctica tuviese mayores probabilidades de ser satisfecho, al verse forzado por circunstancias ajenas a su voluntad a un verdadero estado de indefensión atribuible al, iv) empleador quien sin causa abusa del derecho a despedir injusta y arbitrariamente mediante el pago de la indemnización; por eso, el instrumento supranacional creó una, v) protección especial al trabajador privado de subsistencia por el querer y abuso del empleador fortaleciendo así la institución de la "estabilidad de los trabajadores en sus empleos" de manera relativa; porque en todo caso, vi) le exige invocar la causa de separación del empleo. No obstante, el ad - quem aplicó una analogía contra legem basada en que las normas interpretadas […] prevén la hipótesis de indemnizar por despido injusto. Su yerro es de bulto porque una lectura simple a las normas interpretadas lo que ponen de presente es precisamente lo

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 92553 contrario. El Protocolo radica - como se dijo - en cabeza del trabajador la escogencia de la readmisión o la indemnización o cualquiera otra prestación prevista en la legislación interna cuando del despido injustificado se trata y, la segunda, consagra la facultad de terminar el contrato con justa causa mediante el pago de la tarifa legal indemnizatoria.

La primera: el Protocolo contrae la institución de la estabilidad para que opere en el Estado parte según las características de la economía existente en el país miembro, por eso, su pertenencia está referida a aquellas particularidades que presenten sus industrias y profesiones - criterio objetivo - y, utilizó la conjunción copulativa para referirlo a las causas de justa separación -, es decir, el texto no ofrece duda sino certeza.

La segunda; está guiada por un criterio subjetivo en el que los contratantes encuentran multiplicidad de hechos y circunstancias que muy seguramente lleva a una de las partes a ejercer la facultad de terminar el contrato, pero con causa real, seria y, verdadera; no fantasiosa. Por eso, se habla de despidos directos e indirectos mientras que el primero es un despido abusivo. En el despido directo o indirecto, se atribuye responsabilidad a quien lo origina, generalmente el empleador, pero también el trabajador quien puede ejercer la facultad de terminar el contrato, pero no de manera arbitraría y abusiva, debe precisar el hecho y/o motivos que lo lleva a fenecer el mismo; es decir, los dos, se encuentran ligados por el deber de respeto, lealtad y reciprocidad que los asiste y, ante todo, porque

la máxima en la ejecución contractual es: la buena fe. Esta no se controvierte se presume como es apenas obvio. Sin embargo, el ad quem acudió a una segunda premisa, consistente en fundar la entrada en vigencia del instrumento internacional – Protocolo – con posterioridad a las normas artículo 64 CST […] apreciación equivocada al no corresponder a la realidad, por varias razones a saber: […] De la simple entrada en vigencia del instrumento internacional MARCO - 1969 – hasta la fecha de entrada en vigencia del Decreto 2351 de 1965, que consagró la facultad de terminar los contratos de trabajo con justa causa, mediante el pago de la indemnización por despido injusto transcurrieron cuatro (4) años luego era un imposible deducir como lo hace el ad - quem, de que por ser posterior su expedición, ese sólo hecho, tuviese la virtud de no hacer regresivo el Protocolo de San Salvador y/o la normativa indemnizatoria cuando el Protocolo de San Salvador aún no existía a la luz de la normativa colombiana. Yerra la interpretación del ad - quem al desconocer la existencia del instrumento supranacional aprobado por la Organización de

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 92553 Estados Americanos el 17 de Noviembre de 1988 en el décimo octavo período de sesiones de la Asamblea General y, sólo hasta el 15 de septiembre de 1995 el Presidente de Colombia dio su aprobación ejecutiva al tratado y decidió someterlo a la aprobación del Congresofs., 6 a 47 Art., 7° fis. 34 cuaderno pruebas www expediente digitalizado - para ser revisado constitucionalmente sólo hasta el 28 de Mayo de 1997que expide

la SC-251/97 Expediente N°L.A.T. -091 Temas: Unidad e interpretación de los derechos humanos, Deber Estatal de realización progresiva de los derechos económicos, sociales y culturales, Cláusula social del Estado y, Cláusula de favorabilidad en la interpretación de los tratados de derechos humanos y de los derechos constitucionales. Corolario a lo anterior, surge la evidencia del yerro interpretativo acusado porque el ad - quem, no podía predicar regresividad ni progresividad alguna porque el Protocolo no existía para la época de la vigencia del tratado Marco. Argumenta que entre la vigencia del régimen indemnizatorio por despido injusto (1965) y la del despido abusivo (Ley 319 de 1996), consagrado en el Protocolo de San Salvador, pasaron 31 años, en aras de concebir la facultad de reclamar judicialmente la readmisión en la actividad productiva. Manifiesta que el artículo 53 de la CP estableció como principio fundamental el de la estabilidad laboral; que, además, dio prevalencia a los convenios internacionales; que, en igual sentido, el artículo 27 de la Convención de Viena establece que no es posible acudir al derecho interno como justificación para incumplir un Tratado. Sostiene que, en ese orden de ideas, el Tribunal erró al establecer una sinonimia o tautología entre el artículo 7° del Protocolo y el artículo 64 del CST, porque no regulan iguales situaciones fácticas, a tal punto que,

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 92553 [...] el factum del Protocolo es separación del cargo pero con

causa de justa separación que equivale al DESPIDO MOTIVADO referido a la estabilidad en el empleo como categoría genérica pero consustancial a las características de las industrias y profesiones en las que se encuentre el trabajador encausado luego existe un criterio funcional como factor determinante para conjurar el despido inmotivado y/o abusivo. Se impone al juez establecer una necesaria e indispensable relación de causalidad entre la naturaleza de la labor industrial y profesional realizada por el trabajador en función del oficio industrial realizado, su capacidad, adiestramiento y habilidad en el cumplimiento de sus funciones para encausarlo en debida forma y terminarle el contrato de trabajo con justa causa; se trata entonces de proteger el pleno empleo según voces del Protocolo. El ad-quem debió rastrear su hallazgo interpretativo por la vía de proteger el empleo productivo - industrial - realizado por el trabajador y es apenas lógico, porque la Recomendación Núm.122 de 1964 sobre la política del empleo en su Capitulo IV PROBLEMAS DEL EMPLEO ASOCIADOS CON EL SUBDESARROLLO ECONÓMICO. Política de Inversión y de ingresos indica a los Estados así lo indica en parte que señala: […] A manera de corolario, la facultad discrecional para despedir al trabajador deberá mirar la naturaleza de las labores realizadas en el sector industrial, ya que es su capacidad de adiestramiento y calificación las que fortalecen el pleno empleo como forma de robustecer el crecimiento económico, los ingresos y distribución bienes y servicios de los países con un desarrollo industrial incipiente o en vías de desarrollo. Capacitar a los agentes

productivos para robustecer la industria nacional es en el contexto de la OIT un principio inherente a su surgimiento. […] Al contrario, el razonamiento del ad - quem sería atinado y no dejaría atisbo de duda, si se mira el precepto contenido en el art., 64 del C.S.T […] que establece el despido con justa causa para el resto de actividades económicas y de servicios que tenga el país; significa lo anterior, que el horizonte voluntarista del empleador para ejercer su poder se amplió notablemente al admitir no sólo justas causas para el sector industrial dadas sus particularidades tales como desarrollo, tecnología, innovaciones; etc., sino que DESPIDO CON JUSTA CAUSA gravita también en el poder decisorio de un empleador vinculado con los otros sectores de la economía. De esta manera, el empleador sigue gozando de la facultad para despedir con justa causa al empleado productivo y al que no lo

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 92553 es, dado que esa facultad es implícita a su poder subordinante, pero protegiendo, ante todo, el pleno empleo que se convierte en un interés nacional que desechó el ad - quem y la H. Corte Suprema de Justicia en su Sala Laboral Estima que la doctrina de esta Corporación, a la que se remitió el colegiado, según la cual, el Protocolo de San Salvador no puede ser tenido como fuente directa del reintegro, desconoce el principio denominado «margen de apreciación del Estado», relacionada con la facultad de interpretación de los derechos humanos, pero, en el marco de otra máxima, por virtud de la cual, la comprensión que de

ellos se realice siempre ha de ser «pro homine – (en favor del hombre)». Explica que el segundo juzgador desconoció los artículos 27 y 30 del Pacto de San José de Costa