CSJ - SL430-2020

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N." 1 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL430-2020 Radicación n.” 66190 Acta 04 Bogotá, D. C., doce (12) de febrero de dos mil veinte (2020). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por ESPERANZA GUARÍN DE BERMÚDEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Tunja el 5 de diciembre de 2013, en el proceso ordinario laboral que la recurrente adelanta contra la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., el CONSORCIO DE REMANENTES DE TELECOM, integrado por FIDUCIARIA AGRARIA S.A. y FIDUCIARIA POPULAR S.A., responsables de la administración del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE

REMANENTES - PAR, COLOMBIA

TELECOMUNICACIONES S.A. ESP. y LA NACIÓNMINISTERIO DE COMUNICACIONES.

Radicación n.° 66190

I. ANTECEDENTES Esperanza Guarin de Bermudez inició proceso ordinario laboral contra la Fiduciaria La Previsora, el Consorcio de Remanentes de Telecom, integrado por Fiduciaria Agraria S.A. y Fiduciaria Popular S.A., responsables de la administración del Patrimonio Autónomo

de Remanentes — PAR, Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, la Nación - Ministerio de Comunicaciones y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con el fin de que se declare que existe un contrato de trabajo desde el 23 de

diciembre de 1993, el cual se encuentra vigente por la terminación ineficaz ocurrida el 22 de noviembre de 2005, con desconocimiento de su condición de «madre cabeza de familia y discapacitada» (sic); se declare la sustitución de empleadores entre Telecom y Colombia Telecomunicaciones. Como consecuencia de lo anterior, se ordene a las demandadas reinstalarla en el cargo que venía desempeñando, o a otro de igual o superior categoría, junto con el pago de los derechos dejados de percibir desde el 22 de noviembre de 2005, entre ellos, salarios, factores prestacionales, auxilios educativos, bonificaciones convencionales, prima anual, prima de navidad, prima de saturación, prima de vacaciones, plan complementario de salud, subsidio familiar, vacaciones, aportes a la seguridad social y la sanción moratoria por no consignación de cesantías. Asimismo, que se declare que para todos los efectos las demandadas son solidariamente responsables, lo que resulte ultra y extra petita y las costas del proceso. Radicación n. 66190 Como pretensiones subsidiarias principales, se declare que existió contrato de trabajo a término indefinido desde el 23 de diciembre de 1993 hasta el 22 de noviembre de 2005, el cual terminó unilateralmente y sin justa causa; que se desconoció la estabilidad laboral reforzada y la existencia de sustitución Tpatronal entre Telecom Ry Colombia Telecomunicaciones. Como consecuencia de lo anterior, solicitó que sean condenas a reliquidar la indemnización por despido prevista en el artículo 5 de la convención colectiva de trabajo; la pensión sanción; los auxilios

educativos, los excedentes por concepto de la promoción automática; la indemnización plena de perjuicios morales sobrevinientes; los salarios, las prestaciones y demás factores que se causan; la indemnización y sanción moratoria. Asimismo, pidió que se declare que las demandadas son solidarias responsablemente, la actualización de las sumas de dinero y las costas del proceso. Como pretensiones «segundas subsidiarias», el daño moral subjetivado y objetivado y se ordene el reintegro de la actora (f.° 3 a 39 y 319 a 323). Como fundamento de las pretensiones señaló que se vinculó al servicio de la Empresa Industrial y Comercial del Estado Telecom, desde el día 23 de diciembre de 1993, en calidad de operadora de servicios telecomunicaciones, mediante contrato de trabajo a término indefinido. Expresó que fue beneficiaria de los diversos beneficios laborales plasmadas en las convenciones colectivas de Radicación n. 66190 trabajo, suscritas entre el sindicato USTC y Telecom; que el día 10 de junio de 2003, la fuerza pública procedió a desalojar todo el personal de las instalaciones, tomando el control tanto de los inmuebles, muebles y equipos, como de vías públicas. Indicó que mediante Decreto No. 1615 de junio de 2003, se ordenó la supresión y liquidación de Telecom, encargando la liquidación a la Fiduciaria la Previsora S.A. por lo que la totalidad de las funciones de aquella fueron asumidas por Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, creada a partir del Decreto 1616 del 12 de junio de 2003,

con el propósito de continuar su objeto sin interrumpir la prestación del servicio público, «pero vulnerando los derechos laborales de los trabajadores». Igualmente, manifestó que mediante Decreto 2062 del 25 de julio de 2003 se suprimieron los cargos de la Empresa Industrial y Comercial del Estado Telecom, excepto los de los trabajadores amparados con fuero sindical y las personas que reunían los requisitos para disfrutar de la protección constitucional y legal, conocida como retén social. Afirmó que el día 26 de julio de 2003 fue desvinculada, pero fue reintegrada a partir del 28 de septiembre de 2005, en cumplimiento de un fallo de tutela, extendiéndose el vínculo hasta el 22 de noviembre de 2005, fecha a partir de la cual fue retirada del servicio definitivamente, con ocasión de la decisión de segunda instancia que revocó el amparo. Radicación n. 66190 Aseguró que el día 30 de enero de 2006, se generó el acta final de liquidación de Telecom, esto, con el fin de burlar los postulados de la Corte Constitucional en punto a que los funcionarios amparados con fuero sindical y los contemplados en la Ley 790 de 2002 y Decreto 190 de 2003 no podían ser retirados sino hasta la liquidación efectiva de la entidad. Finalmente, adujo que su último salario devengado fue de $1.128.723 y que, mediante escritos de reclamación administrativa solicitó los derechos de los que hoy invoca la protección judicial. La parte actora desistió de la demanda formulada contra La Nación — Ministerio de Hacienda (f.° 319), el cual

fue aceptado en providencia del 6 de agosto de 2008 proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Tunja (f.° 324). Al dar respuesta a la demanda, Fiduciaria La Previsora S.A. se opuso a todas las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó lo relacionado con la fecha de vinculación a la empresa, la modalidad del contrato y el cargo, en lo demás, manifestó no ser ciertos. En su defensa propuso las excepciones previas de incapacidad de la parte demandada, inexistencia del demandado Fiduciaria La Previsora S.A., liquidador de la empresa industrial y comercial del Estado Telecom. Además, formuló como excepciones de fondo las Radicación n. 66190 de falta de legitimación en la causa por pasiva y falta de legitimación en la causa petendi (f.° 363 a 100). La sociedad Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, se opuso a todas las pretensiones en su contra y frente a los hechos manifestó no ser ciertos, no constarle o no tener tal calidad. En su defensa propuso la excepción previa de prescripción y las de fondo de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción (f.° 540 a 545). Al dar respuesta a la demanda, el Consorcio integrado por Fiduagraria S.A. - Fiduciaria Popular S.A. se opuso a todas las pretensiones invocadas en su contra y, frente a los hechos, manifestó ser cierto lo relacionado con la fecha que ingresó a la empresa, su modalidad de contrato, la calidad de trabajadora oficial y el cargo desempeñado; que mediante el Decreto 1615 de 2003 se dispuso la supresión y

liquidación de Telecom y que el legislador designó a Fiduprevisora S.A. para adelantar el proceso de liquidación de tal empresa; que mediante el Decreto 2062 de 2003 se suprimió la planta de personal de Telecom en liquidación, pero garantizando la protección legal para el personal con fuero sindical y con derecho a integrar el retén social y que el 31 de enero de 2006 se publicó el acta definitiva del proceso de liquidación; por último, admitió que Telecom desvinculó a la actora, por ministerio legal a partir del 26 de julio de 2003, las decisiones adoptadas al interior de la acción de tutela y que la actora presentó varios escritos de reclamación. Radicación n. 66190 El referido demandado presentó excepciones previas de insuficiencia del derecho de postulación, inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones, inepta demanda por falta de precisión y claridad, prescripción, falta de competencia por razón del lugar o domicilio. Igualmente, formuló las excepciones de fondo de prescripción, imposibilidad para proferir sentencia de fondo contra el consorcio remanentes Telecom, por falta de legitimidad en la causa por pasiva; falta de presupuestos de hecho y de derecho para la acción ordinaria contra el consorcio de remanentes de Telecom integrado por Fiduagraria S.A. Fiduciaria Popular S.A; imposibilidad de hecho y derecho para proceder al reintegro, buena fe y las que resulten probadas. La Nación - Ministerio de Comunicaciones, dio respuesta a la demanda de la referencia, oponiéndose a todas las pretensiones en su contra. En cuanto a los hechos, admitió lo relacionado a la existencia de los

decretos señalados, de los demás expresó no ser ciertos o no constarles. En su defensa propuso la excepción previa de falta de reclamación administrativa y las excepciones de mérito que denominó inexistencia de la obligación a cargo del Ministerio de Comunicaciones, indebida integración del litisconsorcio y cobro de lo no debido (f. 765 a 773). Radicación n. 66190

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Tunja, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 2 de abril de 2013 resolvió que: PRIMERO: Declarar que entre Esperanza Guarin de Bermúdez y la extinta empresa nacional de telecomunicaciones Telecom, existió un contrato de trabajo que rigió desde el 23 de diciembre de 1993 hasta el 25 de julio de 2003.

SEGUNDO: Negar las restantes súplicas de la demanda.

TERCERO: Se ordena la consulta de la presente decisión ante la Sala Laboral del Tribunal Superior de este Distrito Judicial, en caso que no fuere apelada.

CUARTO: Condénese en costas a la parte demandante, inclúyase como agencias en derecho un salario mínimo legal mensual vigente a favor de cada uno de los demandados (f. 1015 a 1042).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, mediante fallo del 05 de diciembre del 2013, resolvió: PRIMERO: REVOCAR el numeral cuartc y parcialmente el numeral segundo de la sentencia de fecha cios (2) de abril de dos

mil trece (2.013), proferida por el Juzgado 4 Laboral del Circuito de Tunja, dentro del proceso de referencia adelantado por ESPERANZA GUARÍN DE BERMÚDEZ, contra LA NACIÓNMINISTERIO DE COMUNICACIONES, FIDUAGRARIA S.A. -

FIDUPOPULAR S.A., PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES

DE TELECOM PAR, para en su lugar disponer:

SEGUNDO: CONDENAR al CONSORCIO DE REMANENTES DE TELECOM, conformado por FIDUAGRARIA S.A.- FIDUPOPULAR S.A., como administrador del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES, y al mismo PAR, a reconocer y pagar a la actora ESPERANZA GUARÍN DE BERMÚDEZ contra la NACIÓNMINISTERIO DE COMUNICACIONES, FIDUAGRARIA S.A. - Radicación n. 66190

FIDUPOPULAR, PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE

TELECOM, para en su lugar disponer: SEGUNDO: CONDENAR al CONSORCIO DE REMANENTES TELECOM, conformado por FIDUAGRARIA S.A. y FIDUCIARIA POPULAR S.A., como administrador del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES, y al mismo PAR, a reconocer y pagar a la actora ESPERANZA GUARIN DE BERMÚDEZ, la suma de SEIS MILLLONES TRESCIENTOS TREINTA MIL SETECIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS ($6.330.783) como excedente por concepto de la reliquidación por la indemnización por despido sin justa

causa conforme a lo motivado.

CUARTO: CONDENAR al CONSORCIO DE REMANENTES TELECOM, conformado por FIDUAGRARIA SA. y FIDUCIARIA POPULAR S.A. como administrador del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES, y al mismo PAR, a las costas de primera instancia en un 50% y en favor de la parte demandante. Liquídense las agencias en derecho.

TERCERO: Confirmar la sentencia en todo lo demás.

CUARTO: Sin costas en esta instancia por no haberse causado.

QUINTO: Devuélvase el expediente al juzgado de origen, previas las constancias de rigor (f. 37 a 59 del cuaderno del

Tribunal). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal encontró que mediante el Decreto 1516 de 2003, se ordenó la supresión y liquidación de la empresa Telecom, además de disponer como órganos de dirección una junta liquidadora y un liquidador, estableció que la titularidad del «patrimonio pensional» estaría a cargo de Telecom en liquidación y una vez concluida su liquidación, sería asumida por la Nación - Ministerio de Comunicaciones. El Colegiado expresó que la demandante tenía la calidad de trabajadora oficial, por lo que le resultaba aplicable el Decreto 2127 de 1945, el cual en su artículo 53 Radicación n.” 66190 enuncia los elementos para la configuración de la sustitución pensional, los cuales son:

1. El cambio de un empleador a otro.

2. Que subsista la empresa.

3. Que el trabajador continúe prestando el servicio.

En tal sentido precisó que Colombia

Telecomunicaciones S.A. E.S.P. sí asumió las funciones y servicios ofrecidos por la empresa Telecom, cumpliendo con los dos requisitos mencionados; sin embargo, el Decreto 2062 de 2003 suprimió los cargos de los trabajadores de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - Telecom en liquidación-, quedando demostrado que la actora laboró en la empresa desde el 23 de diciembre de 1993 hasta el 25 de julio de 2003, de lo que resulta que incumplió con la tercera exigencia como lo es, la continuidad en la prestación del servicio. Al respecto, puntualizó que luego de su despido fue nuevamente vinculada por orden de tutela y desvinculada finalmente (22 de noviembre de 2005) por-la revocatoria del amparo, por lo que no se configuran los presupuestos para la efectiva sustitución patronal. Por otra parte, la Sala manifestó frente a la condición de madre cabeza de familia que según la Corte Constitucional (SU-338 de 2005) no toda mujer puede ser considerada como tal por el hecho de que esté a cargo de la dirección del hogar, pues se requiere que: (i) tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que tal responsabilidad sea 10 Radicación n.” 66190 de carácter permanente; (iii) no basta la ausencia permanente o abandono del hogar de la pareja, sino que se necesita que aqui lla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) que si la pareja no asume la responsabilidad que le corresponde, ello obedezca a un motivo poderoso como la incapacidad física, sensorial,

psíquica o mental y, (v) que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia. Al revisar las pruebas, encontró que los testimonios rendidos por José Fredy Poveda Tejada, Roberto Gutiérrez Macías y Claudia Cristina Mastrodomenico Corredor, dieron cuenta de que la demandante tenía a cargo el cuidado de una de sus hijas y de sus padres. Asimismo, refirió el testimonio rendido por lvón Melissa Bermúdez Guarín, hija de la actora, al cual le atribuyó gran valor y relevancia por conocer de forma directa las condiciones de la vida de la extrabajadora; precisó que dicha deponente dio cuenta que su padre es profesor en el Colegio de Pauna — Boyacá y que se le fijó una cuota alimentaria, de lo cual, el Tribunal derivó que la manutención de la hija no era cubierta totalmente por la demandante porque contaba con la ayuda económica del padre de la joven. En punto a la dependencia económica de los padres de la actora frente a ésta, destacó el testimonio de Claudia Cristina Mastrodomenico, quien informó que la convocante tenía seis hermanos y que para el cuidado y sostenimiento 11 Radicación n. 66190 de sus progenitores contaba con el apoyo de su hermano «Juan». Además, el Tribunal precisó que dentro del expediente no se comprobó que la responsabilidad de cuidado y sostenimiento de los padres correspondiera exclusivamente a la actora, además, no se demostró la incapacidad física o sensorial de sus hermanos que les impidiera desarrollar alguna actividad para ayudar con el

sostenimiento de los gastos de éstos. En cuanto a la condición de encont.arse en situación de discapacidad, señaló que no se acreditó en debida forma, dado que no fue calificada por la junta médica de la EPS ni por la junta regional de calificación de invalidez, e indicó que si bien es cierto los testimonios de José Freddy Poveda Tejada, Roberto Gutiérrez Macías, Ivón Melissa Bermúdez Guarín y Claudia Cristina Mastrodomenico señalaron que para el momento del despido la actora tenía «algunas aflicciones», ello no era suficiente para reconocer «la calidad de discapacitada» (sic). Frente al reajuste de la indemnización por terminación unilateral del contrato, la Sala accedió r lo pretendido al estimar que la palabra «sobre», contenida en la cláusula convencional que contempla los días que se toman para calcularla, debía entenderse que era adicional, por lo que efectuó los cálculos correspondientes y concluyó que se le adeudaba a la actora un saldo de $6.330.783. De otra parte, examinó lo concerniente a la promoción automática de acuerdo con la convención colectiva de 12 Radicación n. 66190 trabajo de 1998-1999, frente a lo cual dijo que a la demandante le correspondía demostrar que era acreedora de tal beneficio, en aplicación del principio de la carga de la prueba, pues no era suficiente afirmar que tenía derecho al mismo. El ad quem determinó que el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 modificó el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, en lo referente a la pensión sanción. Precisó que aquella

disposición es aplicable a los trabajadores oficiales ya que, en su parágrafo primero consagró que cobija exclusivamente a los servidores públicos que tengan la calidad de trabajadores oficiales y a los trabajadores del sector privado. Al respecto, consideró que la norma exigía como requisitos para acceder a la prestación que el trabajador no se encuentre afiliado al sistema de seguridad social por omisión del empleador y que el despido sea injusto después de trabajar durante más de 10 y menos de 15 años; requisitos estos que no cumplía la actora toda vez que fue afiliada a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones CAPRECOM el 1° de abril de 1994, y el vínculo laboral se extendió por tan solo durante 9 años, 7 meses y 3 días. Consideró que no había lugar a la indemnización plena de perjuicios por el hecho del despido, por cuanto a la demandante ya se le había pagado la indemnización establecida convencionalmente y no podía pretender nuevamente el resarcimiento de perjuicios, por expresa prohibición del artículo 24 del Decreto 1615 de 2003. 13 Radicación n. 66190 Finalmente, manifestó que frente a la indemnización moratoria no le asistía derecho, toda vez que a la trabajadora no se le adeudan acreencias laborales, ya que a través de la liquidación definitiva fueron concedidas todas las prestaciones e indemnizaciones a su favor.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se acceda a cada una de las pretensiones de la actora. Con tal propósito formula seis cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica por parte de la Nación - Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, el Consorcio Fiduciario de Remanentes de Telecom y la Sociedad Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. La Sala los resolverá en su orden y de forma conjunta los cargos segundo y tercero y, luego, el cuarto y quinto, dado que se encuentran dirigidos por la misma vía, tienen el mismo objetivo y se valen de argumentos similares. 14 Radicación n. 66190

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria por la vía directa de la ley sustancial, en el concepto de inaplicación de artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y 29 de la

Constitución Política Colombiana. En la demostración del cargo, argumenta que el Tribunal desconoció su condición de discapacidad, pues si bien encontró que la trabajadora tenía unas aflicciones en su salud, éstas no eran suficientes para reconocer la calidad de persona en situación de discapacidad. Igualmente pasé por alto que presentaba problemas psicológicos y físicos, a pesar de encontrarse probado en la historia clínica y en certificaciones expedidas por el médico siquiatra. Para el efecto, indica que de acuerdo al concepto emitido el 27 de enero de 2006 de la EPS Saludcoop, se advierte el diagnóstico de condrocalcinosis y trastorno de

ansiedad, así como el oficio del 4 de mayo de 2001, el que acredita que desde esa época la actora tenía problemas de salud. Agrega que inadvirtió el precedente jurisprudencial referente a la protección constitucional de los sujetos de especial protección, según el cual la estabilidad laboral reforzada procede tratándose de personas respecto de las cuales ésta probado que «su situación de salud les impide o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en sus condiciones regulares, sin necesidad de que exista una 15 Radicación n.° 66190 calificación previa que acredite su condición de discapacitados». Asimismo, sostiene ¿que debe haber coherencia entre la Ley 790 de 2002 y la Ley 361 de 1997, toda vez que se requiere que exista una autorización administrativa para el retiro de wun trabajador discapacitado, como lo es el caso de la demandante que, al no surtirse, implica que se esté en presencia de un retiro ineficaz, por lo que no es dable que el juez se pronuncie sobre la viabilidad física de su reinstalación, ya que solo debe calificar la ineficacia o no de su retire. Expresa que la jurisprudencia de la Corte Constitucional frente a estos casos, ha considerado que el despido es viable siempre y cuando el empleador haya demostrado ante el Ministerio de la Protección Social la imposibilidad de reubicarlo, por lo que, de no hacerlo, se presume que la terminación del contrato fue en razón de su estado y, por ende, son procedentes las consecuencias jurídicas previstas en la Ley 361 de 1997.

VII. REPLICA El apoderado de la Nación - Ministe.io de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, para oponerse a todos los cargos, indica que desconoce cada uno de los hechos presentados dado que nunca ha sido empleador de la recurrente, lo que descarta cualquier tipo de responsabilidad, por lo que en ningún mo:nento formó parte de la presunta relación laboral y no debería ser llamado a responder por las reclamaciones de la demanda.

16 Radicación n. 66190 Manifiesta que el hecho de que Telecom hubiera sido una entidad vinculada a esa cartera ministerial, no implica responsabilidad patrimonial de sus obligaciones ni se deduce vínculo de solidaridad entre ellas. Dice que por mandato legal, se estableció que una vez producido el cierre del proceso liquidatario y la extinción de la personería jurídica de las Teleasociadas y de la liquidada Telecom, ocuparía la posición de fideicomitente en los contratos de fiducia mercantil celebrados para constituir el Par y el Parapat, exclusivamente respecto a sus derechos, en reemplazo del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Por lo anterior, argumenta que es improcedente imponer una obligación a este Ministerio de manera solidaria con Telecom, ni con los patrimonios autónomos relacionados con. ésta, puesto que los fines aplicables a cada uno se encuentran señalados taxativamente y son entidades distintas e independientes, por lo que son éstas las llamadas a responder. El apoderado del Consorcio Fiduciario de Remanentes de Telecom PAR aduce que el Tribunal analizó los motivos de inconformidad que manifestó la actora, razón por la cual «mo podía levantar acusación extraordinaria argumentando

una supuesta infracción directa del artículo 26 de la Ley 361 de 1997». Agrega que, si la censura acepta que el Tribunal «razonó sobre la condición de discapacidad de la actora, 17 Radicación n. 66190 brota que incurre en defecto técnico que hace colapsar el primer ataque». Además, indica que al dirigir la acusación por la vía directa, no es dable entrar a ventilar cuestiones de orden probatorio para demostrar «desatinos de juicio», ya que tales teorías no surgen de la valoración equivocada de determinado medio de convicción, sino de un raciocinio intelectual del sentenciador al margen de los hechos debatidos en el proceso. Por ello, señala, el cargo carece de vocación de prosperidad ante los errores de técnica. Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. se opuso a los cargos, para lo cual aduce que si bien se asumieron las funciones y servicios ofrecidos por la empresa Telecom, mediante el Decreto 2062 de 2003 se suprimieron los cargos de los trabajadores de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - Telecom en liquidación-, de lo que resulta que la actora, como bien lo manifestó el Tribunal, incumplió con el tercer requisito del artíciilo 53 del Decreto 2127 de 1945 como lo es, la continuidad en la prestación del servicio, por lo que no se configura los presupuestos para la efectiva sustitución de empleadores. Añade además que, la recurrente no expresa claramente la decisión que debería tomar ni ataca el fundamento jurídico que tuvo el ad quem, por lo que

considera que no es posible obtener el quebrantamiento de la decisión. 18 Radicación n. 66190 Dentro del término del traslado no se recibió escrito de oposición de la Fiduciaria la Previsora S.A.

VIII. CONSIDERACIONES El juez de apelaciones en punto a la estabilidad laboral reforzada por salud, consideró que con las pruebas allegadas no se acreditó que, para el momento del despido, la actora se encontrara en condición de discapacidad. Lo anterior, lo soportó en que no se demostró que hubiera sido calificada por la EPS ni por la Junta Regional de Calificación de Invalidez y en que, si bien varios testigos informaron que para la data del rompimiento del vínculo la demandante «contaba con algunas aflicciones», ello no era suficiente para estimar que se encontraba en condición de discapacidad.

Pese a que el cargo no es un modelo a seguir, acorde con la vía escogida, le corresponde a la Sala definir si el Tribunal incurrió en la infracción directa del artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Pues bien, la garantía de estabilidad prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 protege a las personas en condición de discapacidad, para que no puedan ser despedidas por razón de tal condición. Para que proceda tal amparo, tal y como ya ha tenido oportunidad la Sala de manifestarlo, es necesario que el trabajador cuente al momento del despido, por lo menos con una discapacidad 19 Radicación n. 66190 moderada, esto es, dentro de los porcentajes de pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 15%, acorde con las

normas vigentes, y que el empleador conozca de tal situación. En tal dirección, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que el solo quebrantamiento de la salud no conduce a otorgar la garantía reclamada, ya que se requiere de la condición de discapacidad del trabajador dentro de los porcentajes de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 15%, tal como se expresó por esta Corte en sentencia CSJ SL10538-2016: Conforme a lo anterior, el razonamiento que sirvió de sustento al Tribunal para disponer el restablecimiento del contrato de trabajo de la demandante, es a juicio de la Corte abiertamente contrario al espíritu teleológico de la citada preceptiva, ya que como lo tiene adoctrinado la jurisprudencia de esta Corporación, no es suficiente por si solo el quebrantamiento de la salud de la trabajadora o el encontrarse en incapacidad médica para merecer la especial protección de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues debe acreditarse que el asalariado al menos tenga una limitación física, psíquica. o sensorial y con el carácter de moderada, esto es, que se enmarque dentro de los porcentajes de pérdida de la capacidad labcral igual o superior al 15%. Al efecto, es pertinente destacar lo que indicó la Corte en la sentencia CSJ SL del 28 de agos. 2012, rad. 39207, cuando al rememorar otras en ese mismo sentidc sobre el tema en controversia, y en especial al fijar el alcance de la protección de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, precisó:

(...) esta Sala de la Corte ya tuvo la orortunidad de analizar y definir el tema, fijando su propio crierio, en el sentido de que la Ley 361 de 1997 está diseñada a garantizar la asistencia y protección necesaria de las personas con limitaciones severas y profundas, pues así lo contempla su artículo 1° al referirse a los principios que la inspiran y al señalar sus destinatarios, de modo que delimita el campo de su aplicación a quienes por ley” son consideradas discapacitadas, es decir, todas aquellas que tengan un grado de minusvalía o invalidez superior a la limitación 20 Radicación n. 66190 moderada, además de que el estado de salud debe ser de conocimiento del empleador, pues la sola circunstancia de que el trabajador se encuentre incapacitado para el momento de la ruptura del contrato de trabajo, no acredita que tenga una limitación física y dentro de los porcentajes anteriormente mencionados, requiriéndose por tanto de una prueba científica como sería el respectivo dictamen o calificación. (subrayado fuera del texto original). En tales condiciones y conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, para que proceda la protección es necesario que el trabajador, para el momento del despido, se encuentre en una situación de discapacidad o pérdida de la capacidad laboral en un grado significativo, razón por la cual el beneficio no opera para quienes tengan afecciones de salud o simples incapacidades médicas. En tales condiciones, el Tribunal no incurrió en error