CSJ - SL4316-2018

FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL4316-2018 Radicación n.° 58770 Acta 37 Bogotá, D.C., tres (3) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ANA MARÍA SÁNCHEZ TRUJILLO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 26 de julio de 2012, en el proceso que la recurrente instauró en contra del

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy

COLPENSIONES.

Acéptese el impedimento manifestado por el magistrado Jorge Luis Quiroz Alemán, en consecuencia entiéndase separado del asunto.

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I. ANTECEDENTES Ana María Sánchez Trujillo buscó se condene al ISS a reconocerle, desde el 6 de mayo de 2008, pensión de vejez bajo las previsiones de la Ley 71 de 1988, por ser beneficiaria del régimen de transición y reunir los requisitos de la normativa citada, junto con las mesadas de junio y diciembre; así mismo, se disponga la indexación de la primera mesada, se ordene el respectivo retroactivo y se le imponga a la entidad accionada el pago de los intereses moratorios previstos en la Ley 100 de 1993; finalmente impetró la aplicación de facultades ultra y extra petita y la imposición al ISS de las costas y agencias en derecho.

Para dar respaldo al anterior petitum, afirmó haber nacido el 25 de junio de 1941, por lo que para el 1º de abril

de 1994 tenía más de 35 años de edad, actualmente más de 70 y ser por tanto, beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Agregó haber laborado al servicio de la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero del 16 de agosto de 1975 al 15 de noviembre de 1991, es decir, por espacio de 836 semanas y, al sector privado, 240 para un total de 1.076 semanas; señaló que pidió la pensión que aquí reclama y el ISS en varias oportunidades se la negó con argumentos disímiles, incluso desconociendo la expedición de un bono pensional por la prestación de servicios en el sector público, de igual forma no atender que reúne más de los 20 años de servicios y cumplió los 55 de edad que exige la Ley 71 de 1988 requisitos que le permiten adquirir la pensión por aportes 2

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Radicación n.° 58770 que solicita; que con la posición adoptada por la entidad no se le respetó el principio de favorabilidad ni el de la condición más beneficiosa que prevé la Constitución. La convocada al proceso al responder la demanda se opuso al éxito de las pretensiones que ella contiene, con el argumento de que la demandante no reúne las exigencias de la norma vigente, dijo atenerse a que aquella probara que tiene más de la edad requerida para que se conceda la pensión y la prestación de servicios en el sector oficial que alegaba, aceptó la expedición de varios actos administrativos mediante los cuales resolvió las peticiones y recursos que interpuso la actora y negó los demás

fundamentos fácticos. A su favor propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cuatro Laboral del Circuito de Bogotá con sentencia del 6 de junio de 2012, absolvió a la demandada de las súplicas impetradas, condenó en costas a la parte actora y dispuso que la providencia se consultara con el superior en el evento de no ser apelada.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con sentencia del 26 de julio de 2012, al

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Radicación n.° 58770 desatar el recurso de apelación interpuesto por la actora, confirmó el fallo de primer grado. Para lo que interesa al recurso extraordinario el sentenciador una vez hizo el recuento de los antecedentes y destacó la ausencia de las partes y sus apoderados a la audiencia de juzgamiento, señaló que no había discusión respecto a la titularidad de la demandante como beneficiaria del régimen de transición ya que de la documental de folio 192 y 193 se desprendía que aquella nació en 1944. A renglón seguido afirmó que el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 permite la sumatoria de tiempos cotizados a las cajas de previsión social y al seguro social, pero es necesario acreditar 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o en varias de aquellas entidades.

Agregó que dicha ley había sido reglamentada por el Decreto 2709 de 1994 en cuyo artículo 5 se dijo que el tiempo de servicios prestados a entidades oficiales no aportantes al sistema de seguridad social, no es computable para efecto de acceder a la prestación de jubilación deprecada. Añadió que para efectos del tiempo cotizado era preciso acudir al artículo 4º del mentado decreto según el cual se tiene como entidad de previsión social cualquiera de las cajas de previsión social, fondos de previsión o las que hagan sus veces, de cualquier orden, y también el seguro social. 4

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Radicación n.° 58770 Adujo que en consecuencia los requisitos para acceder a la pensión por aportes eran dos, uno, acreditar en cualquier tiempo 20 años de cotizaciones o aportes, continuos o discontinuos, ya al ISS o a una o varias cajas de previsión social del sector público, o a un fondo de previsión o a los que hagan sus veces, como lo precisa el artículo 4º del Decreto 2709 de 1994 y, otro, tratándose de hombres haber cumplido 60 años de edad y en caso de las mujeres, 55, como lo había sostenido la jurisprudencia laboral para lo que dijo remitirse a la sentencia de esta Sala SL, 22 de nov. 2007 rad. 30872. Precisó que en el caso bajo estudio se verificaba que la señora Sánchez Trujillo, al 1º de abril de 1994, solo acreditaba tiempo de servicio en el sector público concretamente en la Caja de Crédito Agrario Industrial y

Minero y que no había aportado a ninguna Caja o entidad de previsión social, según daban cuenta las documentales de folios 41, 42 y 108 a 120. Así mismo destacó que la demandante registraba cotizaciones al ISS a partir del 1º de febrero de 2003, como lo reportaba la documental de folio 129 a 131. Por lo anterior aseguró que el régimen que gobernaba la expectativa pensional de la accionante y protegía la transición, era la Ley 33 de 1985, que le exigía completar 20 años como servidora pública para adquirir el derecho; precisó que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la trabajadora solo tenía tiempo de servicios acumulados 5

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Radicación n.° 58770 con el sector oficial, como se apreciaba a folios 111 y 112 y, por ende, no se podía afirmar que la norma que regentaba el régimen pensional anterior fuera la Ley 71 de 1988, pues insistió en que a 1º de abril de 1994 no registraba aportes en los 2 sectores. Explicó que si bien la Ley 71 de 1988 admite que los aportes se pueden sufragar en cualquier tiempo, era necesario destacar que la actora a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no cumplía con la acumulación exigida por dicha normativa, y que por tanto su expectativa pensional se venía rigiendo por la Ley 33 de 1985 pues solo tenía aportes al sector público. Recabó en que no era la Ley 71 de 1988 la que regía la

transición, sino la Ley 33 de 1985, por lo que la demandante debía seguir cotizando o prestando servicios como servidora pública hasta cumplir los requisitos allí previstos, esto es, cumplir 55 años de edad y 20 de servicio, pues no los había alcanzado, de acuerdo a la documental de folio 94, porque 5.864 días solo equivalen a 837 semanas. Por último, destacó la inaplicabilidad del principio de favorabilidad dado que no hay norma en conflicto o coexistencia de preceptos por aplicar. En consecuencia, encontró que la decisión del juez se ajustaba a esos lineamientos lo que imponía su confirmación, sin que se impusieran costas en esa instancia. 6

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IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el censor que la Corte case la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, «se condene a la demandada al reconocimiento y pago, desde el momento en que se hizo exigible la prestación. Proveyendo lo pertinente en costas en contra de la parte demandada».

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que mereció réplica.

VI. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia, de ser «VIOLATORIA DE UNA

NORMA DE DERECHO SUSTANCIAL, POR INFRACCIÓN DIRECTA EN EL CONCEPTO DE INTERPRETACIÓN ERRÓNEA» de los artículos 48 y 53 de la Constitución

Política, 21 del C.S.T, 7 de la Ley 71 de 1988, 4, 5 y 11 del Decreto 2701 de 1994, 2, 3, 4, 10, 12, 36 y 133 de la Ley 100 de 1993, en consonancia con las sentencias de la Sala de Casación Laboral y de la Corte Constitucional. Para dar desarrollo al cargo la recurrente afirma que resulta fuera de discusión el hecho de ser beneficiaria del régimen de transición, pero que ante la coexistencia de dos 7

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Radicación n.° 58770 preceptos laborales que podrían aplicarse, le correspondía al Tribunal escoger el que le resultara más favorable a la trabajadora, circunstancia que considera, aquel no observó. Añade que según el artículo 48 de la Carta Política, el derecho a la Seguridad Social es irrenunciable, protección que entiende «se complementa y fortalece con lo dispuesto en el ámbito internacional pues son varios los instrumentos internacionales» que así lo plasman los artículos 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona y 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”, que transcribe, para luego concluir que el mencionado derecho es inherente a la persona y que para hacerlo efectivo el artículo 21 del C.S.T y S.S. prevé que en caso de presentarse duda en la interpretación de una norma se debe aplicar la más favorable, como igualmente lo prevé el artículo 53 superior. Señala que el ISS en reiteradas oportunidades le negó

el derecho a la demandante con el argumento de que el empleador oficial no le hizo ninguna cotización, y que en las instancias se desconoció que tiene acreditados más de 20 años de servicios entre entidades públicas y privadas y que cuenta con más de la edad requerida, todo debido a la «errónea interpretación dada a las leyes señaladas como violatorias (sic), a la actora no le es aplicable lo dispuesto en la Ley 71 de 1988». 8

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Radicación n.° 58770 Recaba en que tiene acreditados los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues a 1º de abril de 1994 tenía 52 años de edad y había laborado 836 semanas en la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, así mismo cuenta con 240 semanas cotizadas por labores realizadas en el sector privado lo que significa 20 años y 11 meses representados en 7.530 días que equivalen a 1.076 semanas. Aduce que con anterioridad al estatuto de Seguridad Social, la Ley 71 de 1988 permitía acumular los tiempos en el sector público y privado, pero que el Tribunal la interpretó de manera equivocada al exigir requisitos adicionales pues, como lo dijo esta Sala en sentencia SL, 30 sep. 2003, rad. 20986, la Ley 100 de 1993 solo exige acreditar tiempo de servicio con anterioridad a la vigencia de dicha norma, o cumplir determinada edad, pero nada más. Que de otra parte, la Ley 71 de 1988 incluye la expresión «20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo», por lo que si la persona es beneficiaria del régimen

de transición los aportes se pueden hacer con posterioridad al sistema general de pensiones. De allí que predique la equivocación del juzgador cuando aseveró que la única norma por aplicar sería la Ley 33 de 1985. Así mismo, considera que el fallador plural se equivocó cuando no tuvo en cuenta la documental de folios 172 a 179 de las que se evidencia la emisión de un bono 9

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Radicación n.° 58770 pensional que certifica la realización de labores al servicio de la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero por más de 16 años, entidad que «estaba haciendo las veces de caja de previsión, ya que el ISS no tenía cobertura en el sitio donde laboraba la demandante, por lo que dichos aportes debían ser tenidos en cuenta»; tiempo que, insiste, el juez de la alzada dijo erróneamente que no se había cotizado. Igualmente, aduce que el régimen de transición implica respetar las condiciones previstas en las normativas anteriores al Sistema General de Pensiones, por lo que su aplicación debe darse de manera sistemática en armonía con el principio de favorabilidad como lo sostuvo la Corte Constitucional en las sentencias CC C – 623/98 y T – 365/10, que transcribe en algunos de sus apartes, para concluir que en observancia del citado principio, es viable reconocer la pensión de jubilación por aportes; se remite también a las sentencias T – 045/04 y a la del 27 de junio de 2002 de la Sección Segunda del Consejo de Estado al resolver un caso análogo, por lo que debe accederse a las

suplicas de la demanda.

VII. RÉPLICA.

Asegura que en el alcance la impugnación no se precisa qué debe hacer la Corte como Tribunal de instancia, lo que es de vital importancia porque la Sala no puede proveer oficiosamente, de tal suerte que debió decirse qué hacer con la sentencia de primer grado. 10

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Radicación n.° 58770 De otra parte, considera que a pesar de plantearse el cargo por la vía directa se hace alusión a aspectos relacionados con el material probatorio propios de la vía indirecta cometiendo así un error inadmisible dada la técnica del recurso. Agrega que aunque el censor alega la interpretación errónea «no expresó concretamente en qué consistió dicho dislate ni mucho menos sostuvo cómo debió ser el acertado proceder de la segunda instancia para no haber incurrido en el mismo», por lo que la demanda no puede prosperar, como se anotó en la sentencia SL, 25 de may. 2011, rad. 39883 al resolver un caso similar. Pero que si se pasa por alto lo anterior, debe advertirse que el Tribunal acertó en su posición ya que no era posible aplicarle a la demandante la Ley 71 de 1988 porque a 1º de abril de 1994 no había cotizado ninguna semana en el sector privado y, por tanto, la normativa que debe aplicársele es la Ley 33 de 1985, como lo concluyó el sentenciador.

VIII. CONSIDERACIONES En realidad la demanda extraordinaria ofrece impropiedades de técnica que, de no llegar a aplicarse el principio constitucional previsto en el artículo 228 superior

según el cual las formas no pueden primar sobre el derecho sustancial, podrían generar el fracaso del cargo planteado. 11

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Radicación n.° 58770 En efecto, de manera incorrecta no se precisa por el recurrente qué debe hacer la Sala con el fallo de primer grado una vez se quiebre el de segunda instancia, ni especifica claramente el sendero elegido para enervar esta última sentencia, además alude simultáneamente a la infracción directa y a la interpretación errónea del mismo elenco normativo denunciado como transgredido, e invita a la Sala a escudriñar algunas piezas procesales para verificar los fundamentos fácticos de las pretensiones, lo cual es impropio de la vía directa que al parecer es la escogida. No obstante lo anterior, es dable advertir con relativa claridad cuál es el propósito del censor con la casación que presenta, y así mismo que la formulación del ataque siendo jurídico, fundamentalmente se contrae a la interpretación equivocada del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, en la medida que toda la exposición del cargo se encamina a pregonar que la sumatoria de tiempos de servicio en el sector oficial sin aportes, con cotizaciones al ISS, para dar lugar a la pensión de vejez por aportes, es una figura viable, concebida con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones. Para el juez colectivo, en esencia, la Ley 71 de 1988 no es la llamada a regentar la controversia puesta a su escrutinio, por cuanto la demandante a 1º de abril de 1994 no había hecho cotizaciones tanto en el sector público como

en el privado, motivo por el que entendió que la disposición 12

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Radicación n.° 58770 que podía beneficiarla sería la Ley 33 de 1985, cuyos requisitos tampoco encontró satisfechos. La censura, como ya se anotó, disiente de tal interpretación pues advierte que la Ley 71 de 1988 es la llamada a cobijar las resultas del proceso, pero sin los requisitos que el juez plural le agregó y que la reglamentación legal no prevé. Quedó asentado al relatar el itinerario procesal que el Tribunal se fundó en los siguientes fundamentos fácticos: i) que la demandante nació 25 de junio de 1941; ii) que laboró al servicio de la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero desde el 16 de agosto de 1975 hasta el 15 de noviembre de 1991, lo que equivale a 836 semanas; iii) que cotizó 240 semanas al ISS entre el 1º de febrero de 2003 y el 30 de septiembre de 2007; y iv) que sumando estos dos ítems tendría un total de 1.076 semanas, aspectos todos estos que se admiten sin dubitación alguna. De tal suerte que como a 1º de abril de 1994 la accionante contaba con más de 35 años de edad, es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cual le permitía que su pretensión se analizara bajo la egida de las normativas que con anterioridad concebían el derecho a la pensión de vejez, entre ellas, la Ley 71 de 1988.

Ahora bien, la disposición en comento, como lo destaca la censura, expresamente señala que la sumatoria 13

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Radicación n.° 58770 para lograr 20 años, puede darse «en cualquier tiempo», por lo que al exigir el Tribunal que la combinación de aportes en los dos sectores se tenía que dar antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones, impuso un requisito que el legislador no previó, con lo cual erró. Así lo ha entendido la Sala en múltiples ocasiones, entre ellas, y recientemente en la sentencia CSJ SL155312017, en la que explicó: Pues bien, para definir el punto de discusión, la Corte precisa recordar que la aludida ley de Seguridad Social, en su artículo 36 dispuso un régimen de transición en aras de preservar la situación pensional de aquellas personas que con ocasión de su expedición podrían ver truncado su derecho jubilatorio, en la medida que la nueva reglamentación establecía unos requisitos más exigentes o diferentes a las normas anteriores que, de continuar vigentes, hubiesen dado paso a la obtención de su pensión. Para acceder a tal beneficio, la referida disposición consagró el necesario cumplimiento de unas exigencias mínimas. Así, dispuso que quienes contaran a la entrada de su vigencia con 35 años, si se era mujer, o 40 años de edad, si se era hombre, o con 15 años de servicio en cualquier caso, se les respetaría tres aspectos establecidos «en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados»: (i) la edad para acceder a la pensión, (ii) el

tiempo de servicio o el número de semanas de cotización y (iii) el monto de la pensión de jubilación o de vejez. Empero contempló que el ingreso base de liquidación, de dichas pensiones, sería el establecido en el inciso tercero de esa misma norma. Ahora bien, entre esos regímenes vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993, al cual se puede acceder en virtud de la transición, se encuentra el consagrado en la Ley 71 de 1988 cuyo artículo 7.° estableció que los empleados oficiales y trabajadores que acrediten 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan 60 años de edad o más si es hombre y 55 años o más si es mujer. 14

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Radicación n.° 58770 Dicha preceptiva fue reglamentada por el Decreto 2709 de 1994, que dispuso que el monto de la prestación sería equivalente al 75% del salario base de liquidación, sin que pudiera ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a 15 veces aquél. Así las cosas, la Ley 71 de 1988 creó un régimen pensional propio, en el que además de establecer la edad, el tiempo de servicios o número de cotizaciones y el monto de la prestación, a fin de obtener la prestación jubilatoria, permitió la sumatoria de

tiempos de servicio particular con «el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social», tal como lo adoctrinó esta Sala, en sentencia CSJ SL, 26 mar. 2014, rad. 43904. Luego, quienes cumplan los requisitos para ser beneficiarios de la transición, pueden acceder igualmente al régimen de la pensión por aportes si hubieren cotizado en entidades de previsión social o prestado servicios oficiales y en el Instituto de los Seguros Sociales, sin que para tal fin, tenga trascendencia la época del pago o prestación de los mismos, en razón a que la Ley 71 de 1988 dispuso que tal acto se podría hacer «en cualquier tiempo», con lo cual no marcó un límite temporal, ni siquiera, una proporción o porcentaje entre los servicios oficiales y los particulares que deberá acreditar quien persiga esta prestación. De ahí que quien pretenda acceder a la pensión por aportes en virtud del régimen de transición, debe demostrar -además de los supuestos que lo hacen merecedor de tal beneficio y de los requisitos propios de dicho régimen-, que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, prestó sus servicios en cualquiera de los dos sectores, esto es, en el público o en el privado. Es este, el cabal sentido que debe darse al régimen de transición frente a la pensión por aportes de que trata el artículo 7.° de la Ley 71 de 1988, pues no resulta viable exigir requisitos que no están comprendidos en la estudiada normativa o tergiversar los

que sí lo están para concluir en una negativa del derecho por no demostrar cotizaciones a los dos sectores con anterioridad a la Ley 100 de 1993. Dicha postura, fue expuesta por esta Sala en sentencia CSJ SL. 16802-2015 en la que reiteró lo dicho en la CSJ SL, 24 may. 2011, rad. 41830, al concluir que el Tribunal no tergiversó el entendimiento del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 al avalar la posibilidad de acceder a la pensión por aportes, cuando apenas se hubiere cotizado a uno de los dos sectores del servicio, así adoctrinó la Sala: […] no aparece tampoco equivocada la tesis del ad quem, pues del hecho que la demandante hasta el 1 de abril de 1994 solo 15

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Radicación n.° 58770 hubiere cotizado en el sector público no deviene inexorablemente que no hubiere estado en la posibilidad de acumular ese tiempo con el cotizado al ISS, en virtud de lo previsto en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, facultad que de ninguna manera podía considerarse truncada por el hecho de haber entrado en vigor el nuevo sistema general de pensiones, si, como ocurre en este caso, la actora quedó inmersa en el régimen de transición, que le permitía conservar tal posibilidad. En tales condiciones, se equivocó el juez de apelaciones al concluir que la demandante no era acreedora de la pensión por aportes establecida en el artículo 7.° de la Ley 71 de 1988, por no haber hecho cotizaciones a ambos regímenes –público y privadoa la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 y, en

consecuencia, prospera la acusación y se casará la sentencia impugnada. Lo expuesto se ajusta plenamente a los soportes de hecho que dieron origen al presente proceso y, por ello, igual derrotero habrá de seguir la Sala. En consecuencia el cargo es victorioso y la sentencia será quebrada. Dada la prosperidad del recurso no hay lugar a costas en el recurso extraordinario.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primer grado encontró probado que la demandante laboró al servicio de la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero dentro de los extremos temporales por ella aludidos, pero echó de menos las cotizaciones a alguna entidad de seguridad social, en ese lapso, por lo que entendió que no la cobijaba la Ley 71 de 1988 ya que «dicha norma es clara al establecer que para efectos de acceder a la pensión de vejez se deben acreditar 20 años de aportes

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Radicación n.° 58770 sufragados en cualquier tiempo a entidades de previsión de cualquier orden». Pues bien, el anterior criterio fue recogido por la mayoría de la Sala, conforme a lo consignado en la sentencia CSJ SL, 4457-2014, de acuerdo con el cual: En este orden, bien podría afirmarse que la Ley 100 de 1993 al consagrar la acumulación de tiempos servidos en el sector público y privado, dejó sin vigencia lo dispuesto en la Ley 71 de

1988. Sin embargo, tal aseveración no es del todo cierta si se tiene en cuenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993

consagró un régimen de transición pensional para quienes acreditando los requisitos de edad o tiempo de servicios a su entrada en vigencia, tengan derecho a que su pensión se reconozca conforme a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen que anteriormente les fuera aplicable, entre otros, el que consagró el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ora el previsto en la Ley 33 de 1985 que reguló el régimen pensional en el sector oficial y, concretamente, en lo que ahora interesa, la Ley 71 de 1988 que previó la llamada pensión de jubilación por aportes. Este recuento le permite a la Sala dilucidar que el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios. […] En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la

Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del 17

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Radicación n.° 58770 principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizadosno puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes. En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social. Entonces dada la nueva línea de pensamiento de la Corte, habrá de revocarse el fallo de primera instancia. Aquí es preciso recordar que no se discute en absoluto

que la actora es beneficiaria del régimen de transición porque a la fecha en que entró a regir el sistema general de pensiones tenía más de 35 años de edad, lo que permite que en relación con el tiempo de servicio, la edad y el monto de la pensión, se sigan las previsiones de la Ley 71 de 1988, no así respecto del IBL, el cual se rige por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993. Establecida la viabilidad en la sumatoria de tiempos de servicio oficial no cotizado con aportes sufragados a la seguridad social, verifica la Sala en calidad de Tribunal de instancia que la actora acredita en total 1.076 semanas, integradas por 836 que corresponden al tiempo laborado en el sector público entre el 16 de agosto de 1975 y el 15 de 18

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Radicación n.° 58770 noviembre de 1991, y 240 aportadas al ISS entre el 1 de febrero de 2003 y el 30 de septiembre de 2007; que equivalen a 20,69 años. Dada la fecha de natalicio de la demandante, aquella cumplió los 55 años de edad el 25 de junio de 1996 y alcanzó su derecho a la pensión al completar las 1028,96 semanas equivalentes a 20 años, el 24 de octubre de 2006, pero como realizó la última cotización el 30 de septiembre de 2007, la prestación a la que se condena deberá otorgarse a partir del 1º de octubre de dicha anualidad con una tasa de reemplazo del 75%, que es la prevista en la norma que por transición se le aplica.

De otra parte, respecto al ingreso base de liquidación de la pensión, esta Sala, por mayoría, tiene adoctrinado que tratándose de las personas beneficiarias del régimen de transición que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993 les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, se rige por lo previsto en el inciso 3º del artículo 36 ibídem y, para aquellas que les faltare 10 años o más para consolidar su derecho, como sucede en este caso, se liquida de acuerdo con lo contemplado en el artículo 21 de la misma normativa. En sentencia CSJ SL2510-2017, se enseñó: En atención a los argumentos expuestos por la censura, el problema jurídico que debe resolver la Corte estriba en determinar cu