CSJ - SL4342-2021

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL4342-2021 Radicación n.° 86065 Acta 32 Bogotá, D. C., trece (13) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HELEN BOHÓRQUEZ BARBOSA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el doce (12) de febrero de dos mil de diecinueve (2019), en el proceso ordinario que le instauró

a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PORVENIR S. A., a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

COLPENSIONES.

Reconócese personería al doctor Luis Eduardo Arellano Jaramillo como apoderado general de Colpensiones, conforme a la Escritura Pública n.° 3372 del 2 de septiembre de 2019, otorgada por la Notaría Novena (9ª) del Círculo

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Radicación n.° 86065 Notarial de Bogotá, en los términos y para los efectos ahí previstos. A su vez, se reconoce personería a la doctora Martha Cecilia Rojas Rodríguez como apoderada sustituta del profesional de derecho antes mencionado, en la forma y para los fines del poder de sustitución conferido. Reconócese personería al doctor Juan Francisco Hernández Roa, como apoderado judicial de la sociedad

Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir

S. A. en la forma y para los efectos del mandato conferido, obrante en el cuaderno digital de la Corte.

Reconócese personería al doctor German Gonzalo Valdés Sánchez como apoderado sustituto de la doctora Luz Stella Gómez Perdomo apoderada judicial de Protección S. A. en la forma y para los efectos de la sustitución conferida.

I. ANTECEDENTES Helen Bohórquez Barbosa llamó a juicio a Porvenir S. A. a Protección S. A. y a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, con el fin de que se declare i) la nulidad de traslado de régimen que realizó en el mes de septiembre de 1995, por el incumplimiento de los deberes legales de información que generó un vicio en el consentimiento; ii) las afiliaciones posteriores efectuadas en el RAIS carecen de validez y, iii) que se encuentra válidamente afiliada al RPMPD.

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Radicación n.° 86065 En consecuencia, requirió que se ordene: i) a las AFP Porvenir S. A. y Protección S. A. a la cual se encuentra actualmente vinculada traslade a Colpensiones la totalidad del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos a que hubiere lugar y, ii) a ésta activar su afiliación y actualizar su historia laboral con las cotizaciones efectuadas al RAIS. Fundamentó sus peticiones, en que, nació el 16 de enero de 1960; que se afilió al ISS el 25 de marzo de 1981,

para el cual cotizó 479 semanas; que en septiembre de 1995 se trasladó al RAIS, a través de la afiliación a la AFP Porvenir

S. A., entidad que no suministró la información requerida, ni las implicaciones ni las desventajas de dicho traslado; que efectuó aportes hasta abril de 2001; que en el mes de mayo de esa anualidad se trasladó a la AFP Protección S. A. quien no le advirtió en el año de 2006 el término que tenía para trasladarse al RPMPD; que en el tiempo en que permaneció en el RAIS nunca recibió asesoría profesional, completa y comprensible sobre las diferentes alternativas para la elección de su régimen pensional.

Dijo, que contrató por su cuenta una asesoría sobre el particular y se dio cuenta del engaño de que fue objeto por parte de la AFP Porvenir S. A., que el 18 de mayo de 2017 solicitó la nulidad de su afiliación por no haber brindado la asesoría e información suficiente y las consecuencias de lo que ello implica; que en esa misma data hizo lo propio ante la AFP Protección S. A.; que también pidió a Colpensiones la

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Radicación n.° 86065 activación de su afiliación al RPMPD, y que las entidades dieron respuesta en forma negativa a sus requerimientos (f.° 3 a 8, del cuaderno principal). La Administradora Colombiana de Pensiones, al dar respuesta a la demanda, se opuso al éxito de las pretensiones, y admitió los hechos relacionados con el natalicio de la actora, el traslado de ésta en el mes de

septiembre de 1995 a la AFP Porvenir S. A. y las respuestas que recibió de las administradoras respecto a sus peticiones acorde con los documentos aportados. Sobre los restantes señaló no ser ciertos o no constarle. En su defensa formuló como medios exceptivos los de prescripción y caducidad; compensación, cosa juzgada, inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir; cobro de lo no debido y buena fe (f.° 122 a 132, ib.) La AFP Protección S. A. se resistió a los pedimentos de la demandante. Frente a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la accionante, los periodos que cotizados a ese fondo; la suscripción de traslado a la AFP el 15 de marzo de 2001; la petición que elevó y sus respuestas. Sobre los demás, señaló no constarle o no ser ciertos. A su favor, excepcionó como meritorias las de improcedencia de declaratoria de nulidad de traslado al RAIS por demostrarse la asesoría brindada por Protección S. A. buena fe, prescripción y la genérica (f.° 166 a 173, ib).

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Radicación n.° 86065 Por su parte, Porvenir S. A. igualmente se enfrentó a las peticiones de la actora y asintió la data del natalicio de la misma, el salario que devengó para la calenda del traslado a dicha AFP; el tiempo en que permaneció vinculada a ese fondo; el derecho de petición que radicó y su contestación. Negó, los relacionados con i) el conocimiento del número

de semanas que tenía en el RAIS para la fecha del traslado del RPMPD; y ii) la ausencia de información que se le brindó, la cual fue clara, concreta y suficiente en la que se abordó entre otros, la diferencia entre los dos regímenes, las implicaciones del cambio; las ventajas y servicios del RAIS. Formuló como excepciones de fondo las de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas; buena fe, prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo; enriquecimiento sin causa y la innominada o genérica (f.° 210 a 216, ib).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 16 de octubre de 2018, decidió: PRIMERO: DECLARAR nula la afiliación efectuada por la señora demandante HELEN BOHÓRQUEZ BARBOSA el día 31 de agosto del años 1995, y con efectividad a partir del mes de septiembre del año de 1995 al fondo PORVENIR S. A. y como consecuencia de lo anterior ordenar al fondo PROTECCIÓN S. A. al cual se encuentra actualmente afiliado a trasladar los aportes que obren en la cuenta de ahorro individual de la señora demandante ante la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES, y a COLPENSIONES a recibir estos aportes y activar la afiliación

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Radicación n.° 86065 de la demandante acreditando como semanas efectivamente cotizadas ante el régimen de prima media estos aportes que efectuó en el régimen de ahorro individual, teniendo para todos

los efectos como si nunca hubiera habido solución de continuidad a la afiliación al régimen de prima media, conforme los motivos expuestos.

SEGUNDO: NO CONDENAR EN COSTAS a favor ni en contra de ninguna de las partes.

TERCERO: Si la presente providencia no fuere impugnada y dada la orden a COLPENSIONES de recibir la afiliación de la demandante y la naturaleza de esta entidad codemandada se remitirá las diligencias al superior para que las revise en el Grado Jurisdiccional de Consulta (f.° 249 a 251, en relación con el acta y CD, del cuaderno principal).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 12 de febrero de 2019 (f.° 259 a 263 a 203, en lo que respecta al CD y acta, del cuaderno principal), revocó la decisión del a quo y no gravó en costas. Las de primera a cargo de la parte actora.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró en atención al grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, si en este asunto procede o no la nulidad o ineficacia de la afiliación de la parte actora al RAIS, que en su momento efectúo ante Porvenir S. A. conforme a los argumentos expuestos por el Juez de instancia. A efecto, estimó pertinente frente al tema de la nulidad o ineficacia de traslado entre regímenes pensionales, referirse a lo expuesto en las sentencias CSJ SL, 9 sept. 2008, rad.

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Radicación n.° 86065 31989, CSJ SL, 9 sept. 2008 rad. 31314 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, en la que las que la alta Corporación ha señalado, […] que las administradoras de fondos de pensiones por su trascendencia social se ubican en el campo de la responsabilidad profesional, por tanto están obligadas a prestar todos los servicios inherentes a la seguridad social de forma eficiente, eficaz y oportuna lo que les impone el cabal cumplimiento de las obligaciones a su cargo, entre esas obligaciones está la obligación de información que comprende no solo informar los beneficios del régimen al que pretende trasladarse, sino además, el monto de la pensión que en cada uno se proyecte y la diferencia en el pago de los aportes que allí se realizarían, las implicaciones y la conveniencia o no de la eventual decisión, y obviamente la declaración de aceptación de esa situación. De no obrar en tal sentido, puede llegar a afectarse el derecho irrenunciable a la seguridad social a los afiliados, es por ello que la citada corporación señala que la administradora de pensiones hace incurrir en engaño al administrado cuando falta su deber de información, no solo en lo que afirma, sino también en los silencios que guarda quién a nombre de la AFP gestiona la afiliación y es por ello que se invierte la carga de la prueba, y su diligencia y cumplimiento corre a cargo la respectiva entidad. Adujo, que con base en los argumentos expuestos la Corte en varias de sus sentencias y en casos especialísimos ha ordenado la nulidad de la afiliación y ha dispuesto el

retorno del afiliado del RAIS al régimen de prima media, y en ello se ha hecho valer la inversión de la carga de la prueba al considerar que le corresponde a las AFP demostrar la debida diligencia en el suministro de una información adecuada y coherente con la situación pensional del interesado en o al momento de la afiliación, pero aclaró que en dichas decisiones se invirtió la carga probatoria por el hecho de que los demandantes habían cumplido los derechos para adquirir una pensión con régimen de transición o se encontraban muy cerca de consolidar el derecho pensional.

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Radicación n.° 86065 Agregó, que asimismo ha procedido cuando con la determinación de traslado se coartó, limitó y restringió la posibilidad de acceder al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Indicó que de lo anterior se resalta, que la subregla de la inversión de la carga probatoria desarrollada en la jurisprudencia no se constituía entonces como una regla probatoria de carácter general que per se obliga al juzgador aplicarla en todos los casos, sino que, en cada asunto en particular debe advertir tal situación, es decir, la eventual procedencia de la regla, pues en un evento de que tales circunstancias no se presenten deberá entonces el interesado, si pretendía la nulidad de la afiliación probar que se incurrió en vicios del consentimiento. Advirtió, que de los hechos enrostrados en cuanto que se le dijo que el ISS desaparecería, que su pensión estaba en riesgo de perderse, que en el fondo privado se podría

pensionar antes y mejor o qué podría obtener la devolución de lo ahorrado en caso de no llegar a configurar el derecho pensional, entre otros múltiples aspectos, no se constituyen en sí mismo como una razón suficiente para demostrar la invalidación de la filiación, ya que no resultan en estricto sentido legal falsedad o información errada, puesto que la Ley 100 de 1993 creó el RAIS con esas características, por lo que el sistema jurídico posibilita que ello sea así, sin por tal razón se configura en vicio en el consentimiento que den lugar a la nulidad deprecada.

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Radicación n.° 86065 Acotó, que en el sub examine la actora nació el 16 de enero de 1960 (f.° 36, ib), por lo que para el 1° de abril de 1994, tenía 34 años de edad y no acreditaba 15 de servicios cotizados, pues para dicha data contaba con 320 semanas en el ISS, hechos que no lo hacen beneficiaria del régimen de transición, por lo que se colige que al momento del traslado al RAIS a través de Porvenir S. A., el 31 de agosto de 1995 (f.° 63 y 200, ib), traslado que se efectivo el 1.° de septiembre de la misma anualidad (f.° 201, ib) la demandante no tenía la calidad de beneficiaria del régimen de transición, en los términos de la Ley 100 de 1993. Determinó, que en tal sentido no se activó la inversión de la carga de la prueba en los términos indicados por la máxima Corporación de cierre de la jurisdicción ordinaria, por cuanto la accionante no es ni ha sido beneficiaria del

régimen de transición, motivo este que no permite concluir que debe realizarse una misma interpretación de su caso respecto del deber de información al que hace alusión la citada jurisprudencia, y en consecuencia no se invierte la carga de la prueba en los términos del precedente antes analizado, razón por la que la parte actora estaba en la obligación de probar los supuestos de hecho afirmados en la demanda de conformidad con el artículo 167 del CGP. Explicó, que acorde con lo anterior la demandante no logró demostrar con las documentales que obraban en el expediente ninguna clase de presión, ni de constreñimiento que reflejara que fue inducida a firmar contra su voluntad el formulario de afiliación, sin previamente contar con su

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Radicación n.° 86065 consentimiento y conocimiento debidamente informado. Recordó, que las materias objeto de reproche en los supuestos fácticos de la demanda respecto al deber información, tales como que no se indicó las ventajas o desventajas entre uno y otro régimen pensional, o los que implicaba el cambio de régimen, o que al hacerlo conservarían las mismas o iguales garantías, entre otros, no pueden constituir un vicio del consentimiento, pues este no procede en un eventual error de derecho e incluso debía tenerse en cuenta que tanto el RPMPD como RAIS, se encuentran desde fecha anterior a su decisión de traslado regulados en la Ley 100 de 1993, y por ende están edificados sobre determinadas variables y parámetros legales. Aludió, que también se aúna el hecho de que cuando la actora decidió trasladarse de régimen ni siquiera tenía una

expectativa pensional en el de prima media que abandonaba por su propia voluntad. Además, que la configuración pensional de los afiliados al RAIS se da con base en la posibilidad de que se acumule el capital necesario para la financiación de la prestación, a más de que la pensión mínima se constituyen en un beneficio a su favor propio del RAIS, situación que incluso para los afiliados resultan más benéfica que en el régimen de prima media, en el sentido de que exige cumplir un número inferior de semanas, pues ante tal evento solo debe acreditar 1150, siempre y cuando cumpla la edad requerida contra las 1300 que exige siempre el régimen de prima media como lo dispone el artículo 65 de la Ley 100 de 1993.

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Radicación n.° 86065 Manifestó, que tales circunstancias en forma alguna en uno o en otro escenario, estructura un vicio del consentimiento que configuren la nulidad o ineficacia alegada, pues se reitera son reglas propias de cada uno de los regímenes legales pensionales establecidos a partir de la Ley 100 de 1993, y respecto de uno de los cuales la aquí demandante se afilió en forma libre y voluntaria y sin presión alguna con la previa advertencia de proceder de conformidad con su consentimiento debidamente informado, tal como se dejó constancia en el formulario de afiliación, en los términos del artículo 11 del Decreto 692 de 1994. Arguyó, que la AFP Porvenir S. A. demostró que con el formulario de afiliación, se dejó constancia que la demandante, se vinculó a la entidad de manera libre y

voluntaria y sin presión alguna, lo que evidencia su consentimiento y hace presumir el consentimiento previo del régimen pensional escogido, en los términos previstos en el artículo 11 del Decreto señalado. Adujo, que tal hecho se reitera aún más con un nuevo traslado de AFP en el RAIS que hizo la actora a Protección S. A. (f. 174, ib), donde incluso se vinculó al fondo de pensiones voluntaria de esta última (f.° 177, ib), lo cual realizó según se deduce del interrogatorio de parte procurando aprovechar las ventajas tributarias que ello conllevaba, circunstancia que sin duda alguna permite inferir aún más que las AFP cumplieron con el deber de información por lo que no hay lugar a nulitar o declarar ineficaz la afiliación en el RAIS en este caso administrado en la actualidad por Protección S. A. pues no hay prueba de un vicio del consentimiento que induzca avalar el cambio de

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Radicación n.° 86065 régimen y como se expuso en precedencia la actora no contaba ni con la edad ni con las semanas necesarias para determinar qué, con dicha actuación se estaba vulnerado su derecho a la seguridad social en un régimen que voluntariamente abandonaba, más aún cuando no tenía ni siquiera un expectativa cercana de pensionarse con los requisitos consagrados en leyes anteriores a la Ley 100 de 1993. Por último, advirtió que en cuanto a la ineficacia indicada por el a quo entorno que no se respetó el término de tres años de permanencia en el régimen de prima media en los términos del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 en su

versión original, señaló que tal circunstancia no se configuró en la medida que la demandante venía afiliada al RPMPD desde el año 1981 por lo que surge valida la filiación respecto al RAIS en el año 1995.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Helen Bohórquez Barbosa, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la decisión del a quo.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primero de casación, que fueron replicados y se pasan a

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Radicación n.° 86065 estudiar en forma conjunta por cuanto se apoyan en similar elenco normativo y persiguen un propósito en común (Páginas 4 a 21, del cuaderno digital de la Corte).

VI. CARGO PRIMERO Acusa, […] la sentencia del Tribunal, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 13, literal b) y literal e)

(con la modificación hecha por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003), y 271 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 97 del Decreto 663 de 1993; los artículos 4, 5, 14, 15 del Decreto 656 de 1994; artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; artículos 90, 91-d y 272 de la Ley 100 de 1993; artículos 63, 1502, 1508, 1603, 1604 y 1746 del Código Civil; artículos 164 y 167 del CGP

y 60, 61 y 145 del C.P.T.S.S.; Artículos 48, 53, 83 y 335 de la Constitución Nacional. En la demostración del cargo enuncia que no discute las conclusiones fácticas del ad quem, que se resumen así: En el caso en concreto, la aquí demandante nace el 16 de enero de 1960, folios 36, lo que impone considerar que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía 34 años de edad y no acreditaba 15 años de servicios cotizados pues sólo tenía 320 semanas cotizadas al ISS, hechos que no la hacen beneficiaria del régimen de transición por lo que se coligue que al momento del traslado al RAIS con la AFP Porvenir S. A., esto es, el 31 de agosto de 1995, folios 63 y 200, traslado que se hizo efectivo a partir del 1 de septiembre de la misma anualidad, folio 201, no tenía la calidad de beneficiaria del régimen de transición en los términos de la Ley 100 de 1993. Expone, que el Colegiado en su argumentación trajo sentencias sobre la nulidad del traslado del régimen pensional, asimismo hizo referencia sobre la inversión de la carga de la prueba y adujo que al no ser beneficiaria de la transición no le era aplicable la jurisprudencia señalada sobre el deber de información y la inversión de la carga de la

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Radicación n.° 86065 prueba y luego advierte que no existió vulneración a sus derechos a la seguridad social «más aún cuando no tenía ni siquiera una expectativa cercana de pensionarse con los

requisitos consagrados bajo ninguna de las normas anteriores a la Ley 100 de 1993», criterio que a su juicio es totalmente equivocado y distorsiona el verdadero pensamiento de la Corte. Destaca, que para el Tribunal la jurisprudencia que ha elaborado la Sala de Casación laboral sobre este asunto se aplica siempre y cuando, al momento del traslado de régimen pensional, la persona (i) tenga una expectativa pensional definida; o (ii) que haya cumplido requisitos para pensión con transición; o (iii) que esté muy cerca de consolidar el derecho pensional; o (iv) que con el traslado se coarte, limite o restrinja el acceso a la transición; si la persona no se encuentra en alguna de esas situaciones, (v) le corresponde demostrar los vicios del consentimiento que alega. Aduce que dicha decisión se aleja completamente de la línea jurisprudencial que afirma conocer si se tiene en cuenta que no se requiere estar en régimen de transición o tener una expectativa consolidada, ya que en sentencia CSJ SL44262019 se dijo: […] la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas recientemente CSJ SL12136-2014, CSJ SL175952017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1452-2019, CSJ SL 1688-2019, CSJ SL 1689-2019 y CSJ SL3463-2019, consiste

en que, por tratarse de un derecho mínimo que consagra garantías en favor de los afiliados, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrarles oportunamente, información

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Radicación n.° 86065 clara, cierta y comprensible de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, «sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está o no próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» Dice, que los pronunciamientos enunciados por el ad quem en su decisión, analizaron el contenido de las normas que regulan el asunto, especialmente, lo dispuesto en el Decreto 656 de 1994 respecto de las obligaciones y responsabilidades de los fondos de pensiones y la definición de la carga de la prueba, de lo cual no se percató y lo condujo a la interpretación errónea de las normas sobre la libertad de afiliación al fondo de pensiones y las consecuencias de su vulneración cuando apareja el cambio de régimen pensional y trascribe los artículos 4 del Decreto 656 de 1994, 63, 1502, 1508 1603 y 1604 del Código Civil. Resalta, que con las especiales características de las AFP, ellas tienen que responder por el deber de información veraz, oportuno, claro y suficiente respecto de sus potenciales y actuales afiliados, en atención al Decreto 656 de 1994, siendo la exigencia de información suficiente ratificada en el artículo 10 del Decreto 720 de 1994.

Reproduce el artículo 12 de este compendio sobre la obligación de los promotores, normativa que adujo no fue tenida en cuenta por el Tribunal a pesar de su contenido sobre la obligación de suministrar información suficiente, amplia y oportuna al potencial afiliado, la que debió haber suministrado al momento de la afiliación por parte de Porvenir S. A. y Protección S. A.

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Radicación n.° 86065 Subraya, el contenido de los artículos 90 y 91 de la Ley 100 de 1993, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, asimismo el literal b) del artículo 13, 271, y 272 de la cita Ley 100 y 53 de la CP, para acentuar que fue soslayado en la sentencia fustigada y que permite deducir que las AFP tienen que ser absolutamente diligentes en el cumplimiento de sus funciones y obligaciones, siendo una de las más importantes la de brindar una asesoría eficiente en términos de claridad y suficiencia a las personas que lo requieran sin que cumpla con ello dando información sesgada o parcial, siendo por tanto carga procesal de estas en demostrar que actuaron con la debida diligencia y cuidado al asesorar a una persona sobre las condiciones en las cuales se pensionaría si se afilia a ellas con especial obligación de ilustrar las consecuencias negativas de dicho acto, sin que importe la existencia o no de expectativa en la afiliada demandante. Añade, que i) el deber de información de los fondos de pensiones respecto de las ventajas y desventajas no se agota con la simple adhesión a un formato previamente elaborado

por el mismo fondo privado para de ahí deducir un consentimiento informado y libre; y ii) el deber de información que su responsabilidad profesional exige trasciende a la suscripción de un formulario de vinculación para situarse en terrenos de veracidad, claridad, suficiencia y oportunidad que permitan al potencial afiliado tener un contexto claro sobre los pros y los contras de abandonar el RPMPD para trasladarse al RAIS.

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Radicación n.° 86065 Aduce, que esa falta al deber de información en que incurrió el fondo privado al guardar silencio sobre los efectos que, en un futuro, podría tener la decisión de traslado, fue definitiva para impedir que la demandante conociera lo desventajoso que sería su afiliación a PORVENIR S. A., por ende era esta entidad a quien le correspondía acreditar que actuó con la diligencia exigida al asesorar a la actora en un asunto neurálgico que definía su futuro económico, lo anterior por expreso mandato de la ley y por su responsabilidad que se ubica en el campo profesional. Adiciona que la carga de la prueba sobre el cumplimiento al deber de información era de los fondos privados demandados, recae además en lo establecido en el artículo 167 del CGP, sobre las negaciones indefinidas que liberan del deber de probar. Precisa, que la Colegiatura se equivocó al considerar que no podía declararse la ineficacia del traslado pensional por no tener una expectativa de derecho y no ser beneficiaria del régimen de transición, materializándose la violación a las normas denunciadas y trae el criterio fijado por la Corte

sobre la ineficacia del traslado, razonamientos contenidos entre otras en las sentencias CSJ SL1452-2019 y CSJ SL1688-2019 (página 4 a 11 de la demanda de casación, del cuaderno digital de la Corte).

VII. CARGO SEGUNDO

Acusa,

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Radicación n.° 86065 […] la sentencia del Tribunal, por la vía indirecta, en la modalidad de indebida aplicación de los artículos 13, literal b) y literal e) (con la modificación hecha por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003), y 271 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 97 del Decreto 663 de 1993; los artículos 4, 5, 14, 15 del Decreto 656 de 1994; artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; artículos 90, 91-d y 272 de la Ley 100 de 1993; artículos 63, 1502, 1508, 1603, 1604 y 1746 del Código Civil; artículos 164 y 167 del CGP y 60, 61 y 145 del C.P.T.S.S.; Artículos 48, 53, 83 y 335 de la Constitución Nacional. Señala como errores de hecho, los siguientes:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante se afilió de forma libre y voluntaria a los fondos privados de pensiones.

2. Dar por demostrado sin estarlo que la afiliación de la demandante a los fondos privados se hizo con consentimiento informado.

3. Dar por demostrado sin estarlo que los fondos privados demandados cumplieron con el deber de información profesional

a la demandante.

4. No dar por demostrado estándolo que en la demanda se hicieron negaciones indefinidas que no se desvirtuaron por los fondos privados.

5. No dar por demostrado, estándolo, que el fondo PORVENIR, no informó a la demandante sobre las implicaciones de trasladarse de régimen pensional (hecho de la demanda 6.5.).

6. No dar por demostrado, estándolo, que el fondo PORVENIR, no informó a la demandante sobre la naturaleza propia de ese régimen (hecho de la demanda 6.6.).

7. No dar por demostrado, estándolo, que el fondo PORVENIR, no informó a la demandante sobre las desventajas de afiliarse al RAIS (hecho de la demanda 6.7.).

8. No dar por demostrado, estándolo, que el fondo PORVENIR, no informó a la demandante sobre los distintos escenarios comparativos de pensión en uno y otro régimen pensional (hecho de la demanda 6.8.).

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Radicación n.° 86065

9. No dar por demostrado, estándolo, que el fondo PORVENIR, no sugirió a la demandante que debía quedar en el régimen de prima media (hecho de la demanda 6.12.).

10. No dar por demostrado, estándolo, que el fondo PORVENIR, no informó a la demandante sobre las ventajas de quedarse en el régimen de prima media (hecho de la demanda 6.13.).

11. No dar por demostrado, estándolo, que PROTECCIÓN S. A. no le informó a la demandante el límite de edad para regresar al

régimen de prima media ((hecho de la demanda 6.16.).

12. No dar por demostrado, estándolo, que durante su permanencia en el RAIS la demandante nunca recibió asesoría profesional completa y comprensible sobre las diferentes alternativas para la elección de su régimen pensional (hecho de la demanda 6.17.).

Mencionada como medios de prueba indebidamente apreciados: La demanda (Folios 2 y ss.), respuesta dada por COLPENSIONES (folios 122 y ss.), PROTECCIÓN S. A. (folios 166 y ss.) y PORVENIR S. A. (folios 187 y ss.), los formularios de afiliación a los fondos privados (folios 63, 73, 174, 175, 200 y 230) y la declaración de parte. En el desarrollo del cargo, dice que desde el punto de vista fác