CSJ - SL443-2021

República de Colombia Corla Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de 00SCOMPaill N:3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL4432021 Radicación n.° 68101 Acta 5 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide los recursos de casación interpuestos por TERMINAL DE CONTENEDORES DE CARTAGENA S.A. - CONTECAR S.A. y SESCARIBE LTDA. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 2 de diciembre de 2013, en el proceso que en su contra y de la SOCIEDAD PORTUARIA

DE CARTAGENA S.A. y, la AGENCIA MARÍTIMA

MARITRANS LTDA. instauró EVELIA RODRÍGUEZ UÑAN,

YOINER BRIAM, KEVIN JOSÉ, JOSÉ ANTONIO, CARLOS

AUGUSTO y YENIFER DEL CARMEN ESCALANTE RODRÍGUEZ, CARMEN MARTÍNEZ DE ESCALANTE, NORA, BETTY y ERNA ESCALANTE ZÚÑIGA, al que se vinculó como llamadas en garantía a la ASEGURADORA

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Radicación n.° 68101

SOLIDARIA DE COLOMBIA LTDA. y, LIBERTY SEGUROS

S.A. ANTECEDENTES Los demandantes en su condición de compañera permanente, hijos, madre y hermanas de José Antonio Escalante Martínez llamaron a juicio a Sescaribe Ltda.,

Contecar S.A., Sociedad Portuaria de Cartagena S.A. y Agencia Marítima Maritrans Ltda., con el fin de que se declarara que entre Escalante Martínez y Sescaribe Ltda. existió un contrato de trabajo que feneció por muerte del trabajador en accidente ocurrido el 17 de julio de 2006 y, como consecuencia de ello, se condene solidariamente a las llamadas a juicio al pago de los perjuicios materiales correspondientes a lucro cesante consolidado y futuro, daños morales subjetivados y objetivados, indexación, intereses corrientes, intereses moratorios y « reajustes para actualizar los valores pagados según la sentencia», «al pago de los daños por reparación plena y ordinaria de perjuicios, en una suma igual o superior a las anteriormente expuestas» y, las costas. Fundamentaron sus peticiones, en que: José Antonio Escalante Martínez convivió en unión libre durante 30 arios con Evelia Rodríguez Lirián con quien procreó 5 hijos de nombres José Antonio, Carlos Augusto, Yenifer del Carmen, Yoiner Briarn y Kevin José Escalante Rodríguez; que era hijo de Carmen Martínez de Escalante y hermano de Nora, Betty y Erna Escalante ZUriiga.

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Radicación n.° 68101 Indicaron que José Antonio Escalante Martínez suscribió contrato de trabajo con Sescaribe Ltda. y, que el último salario devengado fue de $408.000. Precisaron que, además de la labor que desempeñaba en aquella empresa, se dedicaba en forma adicional a la carpintería o

ebanistería, en sus ratos libres, actividad que le representaba unos ingresos mensuales «de mínimo SEIISJCIENTOS) MIL PESOS ($600.000) o mas de acuerdo a la demanda de trabajo». El 17 de julio de 2006 en las instalaciones del muelle de las empresas Contecar S.A. y Sociedad Portuaria de Cartagena S.A., a bordo de la moto nave Horn Cap «de propiedad o administrada por la agencia marítima Maritrans Ltda», se originó la caída de un contenedor o «farrat» que era levantado por una grúa de propiedad de Contecar S.A., cuando los cables o ganchos que sostenían la carga se desprendieron, produciéndose la caída de la maquinaria agrícola que contenía el farrat, ocasionando la muerte de manera inmediata a José Antonio Escalante Martínez y una lesión a Gilberto Herrera quienes se encontraban realizando la «operación de estiba». Refirieron que Sescaribe Ltda. no tenía programa de salud ocupacional y que ella y, las demás accionadas no aplicaron un «programa de medicina preventiva», así como que el Comité Paritario de Salud Ocupacional de Sescaribe Ltda. «no se reunía cada 4 horas semanales», no capacitaba periódicamente al personal, no solicitaba a la Administradora de Riesgos Laborales (ARL) ese servicio y,

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Radicación n.° 68101 «constantemente sobrepasaba los límites establecidos por la ley en las horas que debe trabajar cada trabajador». Sostuvieron que entre las sociedades demandadas existe la solidaridad reclamada, por cuanto las actividades

realizadas por las contratistas son labores conexas, propias, normales y ordinarias de la empresa Sescaribe Ltda., y el accidente ocurrió en la realización de una actividad propia y necesaria de la empresa Contecar S.A., a bordo de la moto nave - buque Horn Cap representado y administrado por Maritrans Ltda., en las instalaciones de Contecar S.A. y la Sociedad Portuaria de Cartagena S.A., bajo las órdenes, supervisión, vigilancia y mando de estas 2 últimas. La Sociedad Portuaria de Cartagena S.A. al dar respuesta a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. No aceptó ninguno de los hechos e indicó que con José Antonio Escalante Martínez nunca existió vínculo contractual, menos aún de carácter laboral o relación de trabajo «que pueda presumir la existencia de un contrato de trabajo», lo que conlleva que no exista ninguna circunstancia que pueda generarle responsabilidad solidaria. Propuso la excepción de prescripción y, las que llamó, inexistencia de relación de causalidad que pueda originar la responsabilidad solidaria establecida en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, no solidaridad entre la sociedad que represento, mala fe de los demandantes, cobro

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Radicación n.° 68101 de lo no debido y falta de causa para reclamar, «OTRAS EXCEPCIONES» (f.° 121-126 cuaderno del juzgado). Sescaribe Ltda. aceptó la ocurrencia del accidente en el que perdió la vida el trabajador José Antonio Escalante Martínez y, resultó lesionado Gilberto Herrera. Desaprobó

todas y cada una de las pretensiones. Adujo que el fallecido Escalante Martínez estuvo vinculado con esa sociedad en diversos períodos, por contratos de obra o labor contratada y, que al momento de su óbito estaba vigente el suscrito el 1 de julio de 2006. Indicó que en 11 arios que lleva de operaciones aquel ha sido el único trabajador que ha muerto en un accidente de trabajo y, que todos los trabajadores que prestan sus servicios como estibadores para Sescaribe Ltda., tienen amplia experiencia en las labores portuarias y, a la vez «son capacitadores y transmisores de sus conocimientos a los que tienen menos experiencia». Agregó que las capacitaciones se concentran directamente «en el tema de riesgos, prevención, salud ocupacional, y todo aquello que contribuya a hacer más efectiva y provechosa esa experiencia que tiene el trabajador». Como excepción de mérito interpuso la de prescripción y, las que denominó, carencia de derecho para pedir e inexistencia de las obligaciones (f.° 146-156 cuaderno del juzgado).

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Radicación n.° 68101 Además, llamó en garantía a Aseguradora Solidaria de Colombia Ltda. (f.° 129-130 ibidem). La sociedad Terminal de Contenedores de Cartagena S.A. - Contecar S.A. se opuso a los pedimentos del libelo inicial al considerar que carecen de causa. Aceptó el fallecimiento de Escalante Martínez el 17 de julio de 2006 en sus predios, pero aclaró que «dicho señor no cumplía

funciones bajo las órdenes o subordinación de Contecar S.A.« ya que nunca fue su empleador, « nunca existió con ésta contrato de trabajo que la pueda responsabilizan. En su defensa propuso la excepción de prescripción y, las que tituló, inexistencia de relación de causalidad que pueda originar la responsabilidad solidaria establecida en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, falta de legitimidad jurídica de los hermanos del Sr. José Escalante, no solidaridad entre la sociedad que represento, mala fe de los demandantes, cobro de lo no debido y falta de causa para reclamar y, «OTRAS EXCEPCIONES» (f.° 562-568 cuaderno del juzgado). De otro lado, llamó en garantía a Liberty Seguros S.A. (f.° 551-552 ibidem). La Aseguradora Solidaria de Colombia Ltda. se opuso al llamamiento en garantía, el que sustentó señalando que, en virtud de la póliza de seguros de responsabilidad civil suscrita, solamente está obligada a cubrir los siniestros acaecidos en vigencia del contrato y de conformidad con la

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Radicación n.° 68101 cobertura de la póliza, la que excluye el amparo por accidentes de trabajo, así como las reclamaciones basadas en el artículo 216 del CST. Interpuso las excepciones que llamó, sujeción a las condiciones generales y particulares del contrato de seguros y a la legislación que lo regula, alcance de la cobertura otorgada por mi mandante frente a los perjuicios

reclamados por el demandante, límite de la responsabilidad del asegurador, límite del derecho para pedir, inexistencia de la obligación de indexar la suma asegurada y, la innominada o genérica (f.° 603-309 cuaderno del juzgado). Liberty Seguros S.A. aceptó la suscripción de un contrato de seguro, «que cubre el amparo básico de responsabilidad civil» con Contecar S.A. y, se opuso a la prosperidad del llamamiento en garantía, el que argumentó señalando que es necesario que el riesgo esté dentro del amparo determinado en la póliza y, que, en el presente asunto, los hechos incoados en la demanda «NADA TIENE que ver con lo QUE SE PACTO COMO COBERTURA, sumado a que tal como lo expresa CONTECAR S.A., no ha realizado conducta que comprometa su responsabilidad». Como excepciones «principales» propuso las de inexistencia de riesgo asegurable y la innominada y, como «subsidiarias» las de lucro cesante, no existencia de la obligación de indexar la suma asegurada y, límite de responsabilidad (f.° 614-621 cuaderno del juzgado).

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Radicación n.° 68101 En audiencia celebrada el 21 de septiembre de 2010, el juzgado del conocimiento aceptó el desistimiento presentado por los demandantes respecto de la sociedad Maritrans S.A. (f.° 933940 cuaderno del juzgado).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral de Descongestión del Circuito de Cartagena, concluyó el trámite y emitió fallo el 4

de junio de 2013 (f.° 1196-1214 cuaderno del juzgado), en el que absolvió íntegramente tanto a las demandadas como a las llamadas en garantía y, condenó en costas a la parte actora que lo apeló.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para decidir el recurso, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, profirió fallo el 2 de diciembre de 2013 (f.° 22-53 cuaderno del Tribunal), dispuso: REVOCAR la sentencia apelada de fecha 4 de junio de 2013 en el proceso ordinario laboral de EVELIA RODRIGUEZ LIÑAN en representación de sus hijos menores YOINER BRIAN (sic) Y

KEVIN JOSE ESCALANTE RODRIGUEZ; los señores JOSE

ANTONIO, CARLOS AGUSTO (sic) y YENIFER DEL CARMEN

ESCALANTE RODRIGUEZ, CARMEN MARTINEZ DE

ESCALANTE, NORA ESCALANTE MARTINEZ, BETTY

ESCALANTE ZUNIGA y ERNA ESCALANTE ZUÑIGA contra

SESCARIBE LTDA. y solidariamente CONTECAR S.A., SOCIEDAD PORTUARIA DE CARTAGENA S.A. Y AGENCIA MARITIMA MARITRANS LTDA., en representación de la motonave HORN CAP., proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, para en su lugar: 8

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Radicación n.° 68101

PRIMERO: CONDENAR solidariamente a SESCARIBE LTDA., y

a TERMINAL DE CONTENEDORES DE CARTAGENA S.A. -

CONTECAR S.A. a pagar por concepto de lucro cesante consolidado la suma de $37.499.598,37 a la señora EVELIA RODRIGUEZ UÑAN; $18.749.799,18 al joven KEVIN JOSE ESCALANTE RODRIGEZ (sic) y $18.749.799,18 al joven YOINER BFtIAM ESCALANTE RODRIGUEZ, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: CONDENAR solidariamente a SESCARIBE LTDA., y a TERMINAL DE CONTENEDORES DE CARTAGENA S.A. - CONTECAR S.A. a pagar por concepto de lucro cesante futuro la suma de $31.261.858,22 a la señora EVELIA RODRIGUEZ UÑAN; $15.630.929,11 al joven KEVIN JOSE ESCALANTE RODRIGEZ (sic) y $15.630.929,11 al joven YOINER BRIAN (sic) ESCALANTE RODRIGEZ (sic), conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: CONDENAR solidariamente a SESCARIBE LTDA., y a TERMINAL DE CONTENEDORES DE CARTAGENA S.A. - CONTECAR S.A. a pagar por concepto de perjuicios morales la suma de $29.475.000 a cada uno de los demandantes EVELIA

RODRIGUEZ UÑAN; KEVIN JOSE ESCALANTE RODRIGEZ

(sic), YOINER BRIAM ESCALANTE RODRIGUEZ, JOSE

ANTONIO ESCALANTE RODRIGUEZ, CARLOS AGUSTO (sic)

ESCALANTE RODRIGUEZ, YENIFER DEL CARMEN

ESCALANTE RODRIGUEZ y CARMEN MARTINEZ DE ESCALANTE, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

CUARTO: CONDENAR solidariamente a SESCARIBE LTDA., y TERMINAL DE CONTENEDORES DE CARTAGENA S.A. - CONTECAR S.A. a pagar por concepto de perjuicios morales la suma de $5.895.000 a cada uno (sic) de las demandantes NORA ESCALANTE MARTINEZ, BETTY ESCALANTE ZUÑIGA y ERIJA ESCALANTE ZUÑIGA, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones de fondo presentadas por las demandas (sic) SESCARIBE LTDA y

TERMINAL DE CONTENEDORES DE CARTAGENA S.A. -

CONTECAR S.A.

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Radicación n.° 68101

SEXTO: Costas en primera instancia a cargo de las demandadas

SESCARIBE LTDA y TERMINAL DE CONTENEDORES DE

CARTAGENA S.A. - CONTECAR S.A..

SEPTIMO: ABSOLVER a la demandada SOCIEDAD PORTUARIA DE CARTAGENA S.A. y a las llamadas en garantía ASEGURADORA SOLIDARIA S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. de todas y cada una de las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído (Negrilla del texto).

En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal fijó el conflicto jurídico establecer si se encontraba probada la culpa del empleador, para lo cual precisó que no existe discusión sobre la relación laboral que

existió entre José Antonio Escalante Martínez y Sescaribe Ltda., ni sobre el accidente que sufriera el 17 de julio de 2006 donde falleció instantáneamente. Luego de referirse a la culpa a la que hace alusión el artículo 216 del CST, así como a la carga de la prueba e indicó que, aunque el occiso suscribió contrato de obra o labor contratada para desempeñar el cargo de estibador con Sescaribe Ltda., [...] CONTECAR S.A., era usuaria y se beneficiaba del servicio que prestaba el mismo en virtud de su labor como estibador, como bien se expresó en la Resolución No. 354-A expedida por la Dirección Territorial del Ministerio de la Protección Social en Bolívar (e) que sancionó a dicha sociedad (fl 267-272), por lo que no puede esta última pretender negar la relación que ella tuviera con el fallecido toda vez que aunque no mediara contrato de trabajo suscrito por los mismos donde figurara CONTECAR S.A. como empleadora, las labores que realizaba el trabajador fallecido eran en beneficio de la misma y con herramientas suministradas por ésta, quedando por demás evidenciado que al momento de la ocurrencia del accidente el causante se encontraba en el muelle de CONTECAR bajo la dirección y

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Radicación n.° 68101 supervisión de sus empleados y del capataz suministrado por SESCARIBE LTDA., por lo que la no contratación directa del personal que realizaba la labor de Estibador con la misma no la exime de velar por su seguridad e integridad física y psicológica

no solo dando cumplimiento a las normas de salud ocupacional que le corresponden como usuaria del servicio, sino verificando en la práctica su eficaz cumplimiento, teniendo en cuenta que la actividad portuaria está catalogada como de riesgo máximo en la escala del 1 al 5, conforme al art. 28 del Decreto 1295 de 1994 y el art. 2 del Decreto 1607 de 2002. En relación con la decisión proferida por el a quo, refirió que la implementación de un programa de salud ocupacional al interior de las empresas, dictar capacitaciones a sus trabajadores y suministrar los elementos de seguridad necesarios para el buen desempeño de sus labores, «constituye una obligación que no excluye per sé (sic) la posibilidad de quej udicialmente pueda ser declarada la culpa patronal establecida en el articulo 216 del CST«, en tanto aquellas acciones no eximen al empleador de la obligación de velar por la integridad física y sicológica de sus trabajadores, con mayor razón cuando la culpa que para tales efectos se exige, es la culpa o descuido leve consagrada en el artículo 63 del Código Civil, [...] que se encuentra probada en el sub examine a pesar de que se endilgara la ocurrencia del accidente a la imprudencia del trabajador fallecido por no retirarse de la zona una vez realizo (sic) el enganche, porque vale la pena apreciar el hecho de que como lo manifestó el señor Eugenio Gonzalez que se encontraba presente al momento de la ocurrencia del siniestro, el señor Escalante Martínez trato (sic) de esquivar el dado y fue por ello que no pudo retirarse de la zona como si pudieron hacerlo las demás personas que realizaban la labor con él, así que no puede

endilgársele imprudencia a quien fue víctima del descuido de sus superiores que debiendo obrar con suma diligencia por ser considerada de riesgo la actividad desarrollada, no lo hicieron de la forma como debía (...).

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Radicación n.° 68101 Y agregó que, aun en el caso en que hubiera mediado la culpa del difunto por su imprudencia como lo manifestaron algunos testigos, en caso de concurrencia de culpas esta Corte en sentencia CSJ SL, 30 oct. 2012, rad. 39631, sostuvo que la negligencia, descuido o algún acto inseguro del trabajador, no exonera al empleador de reparar los perjuicios ocasionados por su culpa. Luego de referirse a los testimonios recibidos, afirmó: Ahora, aunque al plenario se allegó copia del acta administrativa laboral del 11 de mayo de 2007 (folios 263 a 265) de la visita hecha a las instalaciones de SESCARIBE LTDA, no se puede perder de vista que dicha visita se realizó cuando ya habían trascurrido alrededor de 10 meses de la ocurrencia del accidente y el informe que contiene el acta mencionada se circunscribe a hacer referencia al cumplimiento del programa de salud ocupacional, a una serie de capacitaciones y de manera general a todas aquellas actividades que se les exigen a los empleadores en virtud de las labores que van a desempeñar sus trabajadores, pero se reitera que tales actividades son en virtud de sus obligaciones, y la ocurrencia del accidente se da por el descuido del empleador que al no tener en cuenta que siendo una actividad riesgosa y peligrosa la que se prestaba no bastaba la sola seguridad logística

proporcionada sino que se requería una debida diligencia y un cuidado ordinario y mediano que pudiera evitar un hecho de consecuenciasf atales, como el que se presentó en el sub lite. Por lo anterior, concluyó en la procedencia de la indemnización plena de perjuicios reclamada por los actores, que cuantificó teniendo en cuenta el lucro cesante consolidado y futuro, al no encontrar prueba del daño emergente reclamado, además de impartir condena por concepto de perjuicios morales. En cuanto a la responsabilidad solidaria de Contecar S.A., sostuvo que como esta se beneficiaba de la obra

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Radicación n.° 68101 realizada por el demandante, era solidariamente responsable de las condenas impartidas en los términos del articulo 34 del CST, pues: [...] de los certificados de existencia y representación legal que reposan a folios 26 a 33, se infiere que los objetos sociales del TERMINAL DE CONTENEDORES DE CARTAGENA S.A. - CONTECAR S.A. y SESCARIBE LTDA son similares pues ambas se desarrollan en el ámbito de la prestación de servicios portuarios asociados con la carga contenerizada. En consecuencia la sociedad TERMINAL DE CONTENEDORES DE CARTAGENA S.A. - CONTECAR S.A. responderá solidariamente por cada una de las condenas impuestas a SESCARIBE LTDA., por concepto de lucro cesante consolidado y futuro e indemnización por perjuicios morales. De la Sociedad Portuaria de Cartagena S.A., señaló que se evidencia la falta de legitimación por pasiva que le llevó a

declarar probada la excepción por ella propuesta de inexistencia de relación de causalidad que pueda originar la responsabilidad solidaria establecida en el articulo 34 del CST, al no haberse demostrado »la relación entre los hechos de la demanda con dicha sociedad y el accidente laboral donde perdió la vida el señor Escalante Martínez (q.e.p.d.) no ocurrió en las instalaciones de la SOCIEDAD PORTUARIA DE

CARTAGENA».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuestos por las partes, concedidos por el Tribunal, admitidos por la Corte y sustentados en tiempo, se procede a resolver, en primer lugar, y, por cuestiones de método, la impugnación de Sescaribe Ltda. como demandada principal,

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Radicación n.° 68101 luego, de resultar procedente, se estudiará el recurso de Contecar SA, accionada solidaria.

V. RECURSO DE CASACIÓN SESCARIBE S.A.

VI. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cartagena y, en sede de instancia confirme la emitida por el Juzgado Segundo Laboral de Descongestión del Circuito de Cartagena, que absolvió a las demandadas y llamadas en garantía de todas y cada una de las pretensiones de la demanda.

Con el segundo cargo, persigue: [...] que la Honorable CORTE SUPREMA DE CASACIÓN LABORAL CASE PARCIALMENTE la sentencia proferida por la SALA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CARTAGENA el dos (2) de diciembre de dos mil trece (2013), en

cuanto condenó a SESCARIBE LTDA. y CONTECAR SA., pagar por concepto de perjuicios morales a favor de EVELIA

RODRÍGUEZ LAÑAN, YOINER BRIAN (sic), KEVIN JOSÉ, JOSÉ

ANTONIO, CARLOS AUGUSTO y YENIFER DEL CARMEN ESCALANTE RODRÍGUEZ, y, CARMEN MARTÍNEZ ESCALANTE, la suma de veintinueve millones cuatrocientos setenta y cinco mil pesos ($29.475.000.00) m/cte, para cada uno; y, para NORA ESCALANTE MARTÍNEZ, BETTY y ERNA ESCALANTE cinco millones ochocientos noventa y cinco mil pesos ($5.895.000.00) m/cte; y en sede de instancia, modifique la indemnización impuesta por el ad quern en contra de la llamada ajuicio, imponiendo condena, para cada uno, en suma acorde la linea (sic) jurisprudencial definida por la Honorable CORTE SUPREMA DE CASACIÓN LABORAL y se provea en costas como es de rigor.

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Radicación n.° 68101 Con el tercer cargo, [...1 se persigue que la Honorable CORTE SUPREMA DE CASACIÓN LABORAL CASE PARCIALMENTE la sentencia proferida por la SALA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CARTAGENA el dos (2) de diciembre de dos mil trece (2013), en cuanto condenó a SESCARIBE LTDA. y CONTECAR S.A., pagar por concepto de perjuicios materiales consolidado y futuro a favor de los señores EVELIA RODRÍGUEZ

UÑAN, YOINER BRIAN (sic) y KEVIN JOSÉ ESCALANTE RODRÍGUEZ; y en sede de instancia, modifique la indemnización impuesta por el ad quem en contra de SESCARIBE LTDA. y CONTECAR S.A. por concepto de lucro cesante consolidado y futuro, reduciendo su monto al descontar lo que ha percibido, viene percibiendo y percibirán los señores EVELIA RODRÍGUEZ YOINER BRIAN (sic) y KEVIN JOSÉ ESCALANTE RODRÍGUEZ, por concepto de pensión de sobreviviente (sic) reconocida por la Administradora de Riesgos Laborales LIBERTY SEGUROS S.A. en cuantía equivalente al salario mínimo legal mensual fijada por el GOBIERNO NACIONAL, y teniendo en cuenta los ingresos realmente percibidos por salario, por el señor JOSÉ ANTONIO ESCALANTE MARTÍNEZ (Q.E.P.D.) (Negrilla del texto). Los tres cargos fueron propuestos, por la causal primera de casación, merecieron réplica, y enseguida, se estudian. WI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por la vía indirecta, por aplicación indebida del artículo 216 del CST, en relación con los artículos 56 y 57-2 del CST; 56 y 58 del Decreto 1295 de 1994; 63, 1613-1617, 2341 y 2356 del CC; 177 del CPC omodificado por el Art. 167 del Código General del Proceso» y, 25, 60, 61 y 145 del CPTSS.

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Radicación n.° 68101 Como errores de hecho en los que incurrió el Tribunal, endilga:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, la culpa o descuido del empleador en la ocurrencia del accidente de trabajo del señor

JOSÉ ANTONIO ESCALANTE MARTÍNEZ (Q.E.P.D.).

2. No dar por demostrado, estándolo, que el Empleador brindó medidas de protección y elementos adecuados al señor JOSÉ ANTONIO ESCALANTE MARTÍNEZ (Q.E.P.D.), para garantizar su seguridad y salud, y prevenir la ocurrencia de accidentes de trabajo, como el ocurrido el diecisiete (17) de julio de dos mil seis (2006).

3. Dar por demostrado, sin estarlo que existió negligencia y descuido del Empleador en la ocurrencia del accidente de trabajo del señor JOSÉ ANTONIO ESCALANTE MARTÍNEZ

(Q.E.P.D.), al no obrar con diligencia y cuidado que permitiera evitar hechos fatales.

4. Dar por demostrado, sin estarlo, la culpa o descuido leve en la ocurrencia del accidente de trabajo presentado por el señor

JOSÉ ANTONIO ESCALANTE MARTÍNEZ (Q.E.P.D.).

5. No dar por demostrado, estándolo, que no existió negligencia o descuido del empleador en la ocurrencia del accidente de trabajo presentado por el señor JOSÉ ANTONIO ESCALANTE

MARTÍNEZ (Q.E.P.D.).

6. No dar por demostrado, estándolo, que el señor JOSÉ ANTONIO ESCALANTE MARTÍNEZ (Q.E.P.D.), es consecuencia de acción propia de la víctima (sic), al no acatar

las recomendaciones de seguridad impartidas para el momento de ocurrencia del accidente de trabajo mortal. Advierte que los desaciertos lácticos en que incurrió el fallador de segunda instancia se originaron en la falta de valoración de la hoja de vida de José Antonio Escalante Martínez (f.° 162 cuaderno del juzgado), certificaciones de experiencia como estibador de Escalante Martínez (f.° 163-164

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Radicación n.° 68101 ibidem); Resolución n.° 019 de 13 de noviembre de 1996, por medio de la cual se aprueba el Reglamento de Higiene y Seguridad Industrial de Sescaribe Ltda. (f.° 225 ibidem), formato de inscripción del Comité Paritario de Salud Ocupacional de Sescaribe Ltda. (1° 226-227 ibidem); actas del Comité Paritario de Salud Ocupacional de Sescaribe Ltda. (1.° 229-259, 264-271, 294-295, 298-305, 308-309, 312-315, 318-319, 322-324, 327-330, 343-344, 350-353, 358-361 y, 368-375 ibidem), informe de medición de niveles de iluminación realizado como parte de la ejecución del subprograma de higiene industrial de Sescaribe Ltda. (f.° 278-293 ibidem); informe de accidente de trabajo reportado por Sescaribe Ltda. (f.° 453 y 731 ibidem), capacitaciones e instrucciones en materia de salud ocupacional, higiene y seguridad industrial brindadas por Sescaribe Ltda. a sus trabajadores (f:456, 460, 468, 471,

473, 475, 478.483, 527-529 ibidem), plan estratégico para la disminución de accidentes y su implementación por eSESCARIBE S.A.S.» (f.° 737-749 ibidem), auto de preclusión de investigación emitido por la Unidad Seccional de Delitos contra la Vida y Otros de la Fiscalía General de la Nación (f.° 955-956 ibidem), formato de investigación de accidente elaborado por Contecar S.A. (f.° 968-970 ibidem), reporte de accidente con lesión de José Antonio Escalante Martínez (f.° 971 ibidem) y, control de capacitación en protección brindada a José Antonio Escalante Martínez por Contecar S.A. (f: 973 cuaderno del juzgado). Expone como pruebas erróneamente apreciadas; acta de visita a las instalaciones de Sescaribe Ltda. realizada por el Inspector de Trabajo del Grupo de Inspección, Vigilancia y

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Radicación n.° 68101 Control del Ministerio de la Protección Social - Seccional Bolívar (f.° 263-265 cuaderno del juzgado), informe de investigación realizado por Sescaribe Ltda., respecto del accidente mortal de José Antonio Escalante Martínez (f.° 333334, 340-342 y, 734 ibidem), programa de salud ocupacional de Sescaribe Ltda. (f.° 376-426 ibidem), panorama o factores de riesgos de Sescaribe Ltda. (f: 427-451, 33 y 334, 340-342 cuaderno del Juzgado) y, los testimonios rendidos por Eugenio

Rafael González Valdez, David Escalante Sanes, Tomás Imbet Quirot, Adalberto Barrios, Gilberto Herrera Vá.squez, Edmundo Adolfo Mulford Romano, Juan Carlos Pinzón Ochoa y, Juan Carlos Martínez González. En el desarrollo afirma que el ad quem no indicó que José Antonio Escalante Martínez ejercía y conocía las obligaciones, deberes y prohibiciones del cargo de estibador, pues contaba con más de 10 arios de experiencia y era conocedor de las medidas de seguridad que debía aplicar al momento de ejecutar las labores de aseguramiento de la carga para su izaje, dentro de las que se encontraban retirarse del radio de acción de la carga cuando se está izando, medidas que se encuentran contempladas en el procedimiento de selección de contratistas (f.° 76-77 cuaderno del juzgado) y, en la capacitación y entrenamiento a la que asistió el occiso en procedimiento de trabajo seguro en actividades portuarias (f.°498-499 ibidem) y, que encuentran ratificación en las declaraciones de los testigos David Escalante Sanes, Tomás Imbet Quirot, Gilberto Herrera Vásquez y Eugenio Rafael González Valdez, quienes informaron que la demandada fue cuidadosa y diligente en

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Radicación n.° 68101 impartir capacitación respecto de los factores de riesgos a los que se vería expuesto el contratista para el desarrollo de las obligaciones contratadas y, que antes de ejecutar y dar inicio a las actividades el 17 de julio de 2006, se realizó una charla por Adalberto Barrios Paternina, quien les informó las actividades que desplegarían, el modo de ejecutarlas, las

medidas que debían aplicar y los riesgos a los cuales se encontraban sometidos, «es decir, se le instruyó y capacitó en procura del cuidado integral de la salud, y la adopción de comportamientos seguros». Indica que en el Reglamento de Higiene y Seguridad Industrial de Sescaribe Ltda. se encontraba identificado el riesgo locativo, como es la caída de objetos y que dicha empresa fue «previsiva y cautelosa» no solo al diagnosticar el riesgo, sino al definir medidas de promoción y prevención tendientes a mejorar las condiciones de trabajo, garantizar la salud y minar los riesgos derivados de la organización del trabajo, las que eran conocidas por José Antonio Escalante Martínez a quien se le puso en conocimiento documento donde se identifican los riesgos de acc