CSJ - SL4551-2020

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL4551-2020 Radicación n.° 73870 Acta 040 Estudiado, discutido, y aprobado en sala virtual. Bogotá D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por PABLO EDUARDO NARVÁEZ MORENO, contra la sentencia proferida por la Sala Sexta de Decisión Laboral en Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, el 30 de mayo de 2014, leída por la Sala homóloga del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, el 4 de julio de 2014, dentro del proceso que promovió en su contra la señora MARÍA GRACIELA GÓMEZ.

I. ANTECEDENTES María Graciela Gómez demandó a Pablo Eduardo Narváez Moreno, para que se declarara que entre ellos existió

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Radicación n.° 73870 un contrato de trabajo verbal a término indefinido, entre el 1º de noviembre de 1990 y el 4 del mismo mes de 2008, el cual terminó mediante un despido indirecto, cuando el demandado intentó abusar de su hija. Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se condenara al pago de la indemnización prevista en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuantía de $5.737.983, con su correspondiente indexación hasta la fecha de su pago; la pensión sanción por cuanto no fue afiliada al Sistema de Seguridad Social en pensiones, fue

despedida sin justa causa con más de quince y menos de veinte años de servicio y cuenta con 54 años al momento de presentación de la demanda; y el pago de las mesadas pensionales adeudadas, incluidas las adicionales, desde el momento en que se hicieron exigibles, esto es desde el 4 de noviembre de 2008, junto con la correspondiente indexación. De forma subsidiaria a la condena de reconocimiento de la pensión sanción, solicitó que se condenara al demandado a pagar las cotizaciones adeudadas al Instituto de Seguros Sociales, mediante la elaboración del correspondiente cálculo actuarial que efectuara esa entidad. Fundamentó sus pretensiones en que laboró para el demandado entre los extremos temporales antes indicados y que mediante escrito calendado el 30 de septiembre de 2008 decidió terminar unilateralmente y con justa causa, a partir del 30 de octubre siguiente, el contrato de trabajo, acudiendo a los artículos 62 y 63, literal b), numeral 2º del Código

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Radicación n.° 73870 Sustantivo del Trabajo, por cuanto su empleador incurrió en acto sexual abusivo en contra de su hija, delito que fue denunciado y del cual conocía la Fiscalía 15 Seccional de Pasto. Informó que el cargo desempeñado fue el de atención al público por mostrador, en el que debía «[…] vender, recibir y entregar toda clase de ropa nueva o de segunda para tintorería, realizar procesos de lavado con tinta en gamuza y cuero, arreglo en costura de toda clase de artículos en cuero, confección de chaquetas en cuero y gamuza, y atención

telefónica de clientes» y que su actividad la cumplió inicialmente en la «Botique Pablus» y luego en la fábrica y tintorería de propiedad del demandado, siempre cumpliendo un horario de trabajo de lunes a sábado, entre las 8:00 a.m. y las 12:30 p.m. y desde las 2:00 p.m. hasta las 7:00 p.m., y los festivos de 8:00 a.m. a 12:30 p.m., percibiendo durante todo el tiempo de vinculación el equivalente al salario mínimo legal mensual vigente. Relató que con el propósito de obtener el reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales, inició un proceso laboral en contra del demandado, del cual conoció el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pasto y que terminó al acordarse una conciliación judicial en la audiencia correspondiente. Adujo que el 7 de febrero de 2011 elevó un derecho de petición ante el Instituto de Seguros Sociales, con la finalidad de que certificara su afiliación como trabajadora del señor

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Radicación n.° 73870 Narváez Moreno y se procediera, conforme los artículos 53 y 57 de la Ley 100 de 1993, a efectuar el cobro coactivo de los aportes pensionales. A través de la Jefe financiera en la seccional Nariño, el ISS respondió que no era procedente tal cobro, en razón a que su empleador no la había afiliado al Sistema de Seguridad Social en pensiones, respuesta que fue ratificada por la Jefe del Departamento Comercial de la misma institución, quien agregó que la única afiliación existente era como trabajadora independiente.

En su contestación, el demandado se opuso a todas las pretensiones y negó los hechos en que aquellas se fundaban, afirmando que era falso que el contrato se hubiera terminado por la justa causa aducida por la demandante, dado que se había limitado a trascribir el texto del artículo 62, literal B), numeral 2º, sin escuchar a quien se le endilgaba la conducta, razón por la cual en dos oportunidades le solicitó que explicara claramente cuáles eran los actos de los que se le acusaba. Expuso que la demandante sí se encontraba afiliada al Instituto de Seguros Sociales, a seguros La Equidad y a Saludcoop S.A. y que su renuncia se presentó el 24 de septiembre de 2008, pero luego volvió a enviar el comunicado el 30 del mismo mes y año, avisando que el contrato terminaría desde el 30 de octubre y finalmente se retiró el 4 de noviembre de 2008.

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Radicación n.° 73870 Señaló que si, como lo relata la demandante, los presuntos hechos de abuso se presentaron el 25 de agosto de 2008, y ella y su esposo se enteraron ese mismo día, no se encuentra explicación para sólo un mes después decida renunciar y el contrato finalice tras dos meses y tres días. Por lo anterior, expresó que la justa causa que alega no existió y, de todos modos, no fue una consecuencia inmediata de la falta, por lo que sólo se constituyó en un pretexto para reclamar el pago de la pensión sanción Precisó que en la conciliación celebrada ante el Juzgado

Tercero Laboral del Circuito de Pasto, la demandante informó que la causa de terminación obedeció a razones personales y que era usual que ocasionalmente terminara el vínculo laboral y luego desistiera de su decisión, tal como se comprobaba con las renuncias presentadas el 23 de noviembre de 2004, el 4 de mayo de 1993 y el mismo día de 1994. En su defensa, propuso las excepciones de mérito que denominó falta de causa para demandar, cobro de lo no debido y prescripción.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Pasto, mediante sentencia proferida el 13 de abril de 2012, resolvió: PRIMERO: CONDENAR al demandado PABLO NARVÁEZ MORENO, de notas conocidas en autos, a PAGAR dentro de los

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Radicación n.° 73870 cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, a la demandante MARÍA GRACIELA GÓMEZ, de notas conocidas en el plenario, o a quien la represente, la

INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INDIRECTO por valor de CINCO

MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS M/CTE. ($5.694.397) SEGUNDO: DECLARAR que la demandante MARÍA GRACIELA GÓMEZ, de notas conocidas en el plenario, tiene derecho al reconocimiento y pago de la PENSIÓN SANCIÓN de conformidad con la parte motiva de esta providencia, a partir del 5 de

noviembre de 2008, con una mesada pensional equivalente al salario mínimo legal mensual vigente.

TERCERO: CONDENAR al demandado PABLO NARVÁEZ MORENO, de notas conocidas en autos, a PAGAR dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, a la demandante MARÍA GRACIELA GÓMEZ, de notas conocidas en el plenario, el retroactivo de la diferencia de la pensión de vejez causada desde el 5 de noviembre de 2008 hasta el mes de marzo de 2012 en una cuantía de

VEINTICUATRO MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS M/CTE. ($24.294.683) y a partir del mes de abril de 2012 a continuar pagando la pensión sanción, en una cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente, con las mesadas adicionales de junio y diciembre, y con los incrementos anuales legales, mientras subsista el derecho.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito formuladas por pasiva.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandado, la Sala Sexta de Decisión Laboral en Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, a través del fallo proferido el 30 de mayo de 2014, resolvió: PRIMERO: MODIFICAR la sentencia de fecha 13 de abril de 2012, proferida por el Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Pasto – Nariño, en el sentido de REVOCAR sus numerales primero, segundo y tercero, conforme a los

argumentos expuestos en la parte considerativa de esta sentencia.

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SEGUNDO: CONDENAR al demandado PABLO EDUARDO NARVÁEZ MORENO, dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria del presente fallo, al pago del cálculo actuarial correspondiente por los aportes a la seguridad social en pensión a nombre de la demandante en los períodos del 1º de noviembre de 1990 al 4 de noviembre de 2008; para lo cual la actora deberá escoger el Fondo Administrador de Pensiones al que deberá hacerse la consignación correspondiente, en caso de que la ex trabajadora no escoja la respectiva entidad antes del plazo señalado, el demandado deberá depositar el respectivo título pensional en la entidad que escoja, para lo cual informará a la demandante sobre la decisión adoptada.

TERCERO: Sin COSTAS en esta sede judicial.

Para llegar a esa decisión, luego de efectuar un recuento de la actuación procesal, estableció como problemas jurídicos a resolver los siguientes: (i) si se configuró una posible falta de legitimación en la causa por pasiva, debiendo la parte actora haber demandado a los establecimientos de comercio BOUTIQUE PABLUS y TEÑIMOS junto a sus propietarios; de igual manera y de ser negativo lo anterior, (ii) se pasará a determinar si la parte actora logró demostrar los aspectos fácticos que originaron el presunto despido indirecto. En cuanto al primer asunto, recordó que para desestimar ese planteamiento de la alzada, la Sala había

dilucidado en casos anteriores lo siguiente: […] según el inciso 1º del artículo 44 del Código de Procedimiento Civil, toda persona natural o jurídica puede ser parte de un proceso. Entendiéndose por la primera, que es una persona humana que ejerce derechos y cumple obligaciones a título personal, y por la segunda, como una empresa que ejerce derechos y cumple obligaciones a nombre de ésta. Sin embargo, se debe señalar que sólo los sujetos de derecho pueden ser parte en un proceso, a excepción de algunos patrimonios autónomos como la masa de la quiebra, la herencia, etc., que pueden serlo por expreso mandato legal, salvedad dentro de la cual no se encuentran contemplados los bienes mercantiles, que además de carecer de personería no pueden ser representados, tal como sucede con el "establecimiento de comercio", que de conformidad

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Radicación n.° 73870 con el artículo 515 del Código de Comercio, es un conjunto de bienes organizados para realizar los fines de la empresa. En razón a lo anterior, se tiene en primer lugar que resulta un esperpento jurídico formular demanda contra un establecimiento de comercio por la potísima razón de que se está demandando a un bien mercantil, que según su definición no es sujeto de derecho -personay por ende, no puede ser parte de un proceso ni tener representante legal ni menos adquirir derechos y contraer obligaciones, toda vez, que demandar a un bien mercantil es tanto como demandar a una persona inexistente; y en segundo lugar, se tiene que los establecimientos de comercio no constituyen una persona jurídica pues son un conjunto de bienes organizados para realizar los fines de la empresa y por lo

tanto, no tienen representante legal. También resalta la Sala, que un representante legal es una persona que actúa en nombre de otra, ya sea en nombre de una persona natural o de una persona jurídica, dicha representación legal se prueba y legaliza con la inscripción en el registro mercantil, sin que haya necesidad de elevar esa representación a escritura pública. Y en cualquier caso, el representante legal actúa en nombre de su representado, así que lo obliga en cuanto no exceda los parámetros y condiciones de la delegación que le ha sido confiada, pues permite que el delegado se haga cargo de los negocios, obligaciones y hasta derechos del representado o delegante; que los administre y disponga de ellos según las condiciones acordadas en el momento de crearse la representación. Además de lo anterior, dijo, la relación y sus extremos fueron aceptados integralmente por el accionado, para lo cual bastaba revisar la subsanación de la contestación de la demanda (hecho primero), en el cual se confesó tal situación, por lo que exponer ahora que los servicios se prestaron para otro empleador, resultaba un hecho nuevo para esa sede judicial. Se refirió al tema del despido indirecto, citando providencias de esta Sala, tales como la CSJ SL, 9 agosto de 2011, radicación 41490 y SL, 26 junio de 2012, radicación 44155, y la CC C-597 de 1997, para concluir:

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Radicación n.° 73870 Como puede deducirse de la iusteoría que antecede, la figura del despido indirecto implica la existencia de una justa causa

contemplada en la Ley, más exactamente en el literal b) del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, que debe ser determinada al momento de poner en conocimiento del empleador la decisión que tomó el trabajador. En estas condiciones, a quien pretenda beneficiarse judicialmente de la declaratoria del despido indirecto, le corresponde demostrar con precisión el hecho del mismo, desplazándose así la carga probatoria del empleador, en el sentido de que debe ser aquél quien demuestre las causas que motivaron su actividad, pues no basta la simple enunciación de los hechos sino convencer sin lugar a dudas la ocurrencia de tales circunstancias. En este orden de ideas, extrapolando lo hasta acá expuesto al sub examine encuentra la Sala a folios 16 y 51 misivas suscritas por la accionante dirigida al señor PABLO NARVÁEZ MORENO, indicándole: […] en mi condición de trabajadora de la empresa que usted representa "BOUTIQUE PABLUS Y/O ENARS" haciendo uso del Art. 62 y 63 liberal B) numeral 20 del Código Sustantivo del Trabajo y la Seguridad Social, que a la letra dice son causales de terminación del contrato por justa causa por parte del trabajador “Todo acto de violencia, malos tratamiento o amenazas graves inferidas por el patrono contra el trabajador o los miembros de su familia, dentro o fuera del servicio, o inferidas dentro del servicio por los parientes, representantes o dependientes del patrono con el consentimiento de este". “Por lo anteriormente expresado es mi deseo de terminar unilateralmente el contrato verbal de trabajo a término indefinido desde el mes de noviembre de 1990, hasta la fecha; en consecuencia, y de conformidad al Art. 47 de la norma en cita la

suscrita concede dicho plazo, a fin de que usted, en calidad de empleador busque o consiga una persona que me reemplace en las labores a mi encomendadas." Como puede verse y de acuerdo a la norma y jurisprudencia antes mencionada, resulta meridianamente claro que la actora no expuso siquiera escuetamente los motivos por los cuales terminaba unilateralmente el vínculo contractual con su empleador; ahora, para esta Sala de decisión no es posible determinar a raíz de los hechos que presuntamente sucedieron con la hija de la accionante, según la cual el demandado intentó abusar sexualmente de ella, que éste último tuviera conocimiento de que era precisamente por ese hecho que la actora estaba presentando su renuncia; máxime cuando los presuntos hechos

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Radicación n.° 73870 de tinte penal ocurrieron según la denuncia presentada ante la Fiscalía General de la Nación vista a folios 10 a 13 y lo expresado en este proceso por la misma denunciante, el día 25 de agosto de 2008, siendo informada la noticia criminal el día 26 de agosto de 2008 y sólo hasta el día 24 de septiembre de 2008 la ex trabajadora anuncia su desvinculación laboral al accionado. Seguidamente se observa que el actor mediante comunicaciones del 30 de septiembre y 1º de octubre de 2008, le manifiesta a la accionante que no acepta su renuncia y le solicita le explique cuáles son los actos de violencia, malos tratamientos amenazas graves que éste ha proferido en su contra o algún miembro de la familia (Folios 17 y 18).

De este modo, para la Sala inclusive la distancia entre las fechas indicadas contrasta con el principio de inmediatez, desde luego, que un mes después de haber ocurrido los hechos y haber guardado silencio frente al empleador no comportan un tiempo prudencial, sobretodo, cuando no se evidencia en el proceso que al demandado en ese interregno de tiempo se le haya notificado de la mencionada denuncia penal, para así establecer o meridianamente inferir que éste sabía el motivo por el cual renunciaba la accionante, pues ésta es la teleología que se deriva de la sentencia con radicación 33005 de la H. Corte Suprema de Justicia, es decir, que no es necesario indicar los motivos únicamente cuando de antemano y ampliamente el empleador conoce de los motivos por los cuales se le presenta la renuncia, situación que no se evidencia en el caso de autos. Aunado a que no existe decisión final respecto de la mencionada denuncia penal, que haya encontrado penalmente responsable al accionado. Adujo que la Sala no compartía la apreciación que tuvo el juez frente a que no era necesario para dar por terminado el contrato de trabajo, explicar las razones que tuvo el trabajador para tomar tal decisión, sino que era suficiente con la adecuación legal de la misma, pues dicha interpretación estaba en contravía con la jurisprudencia actualmente imperante. Precisó que no desconocía que los hechos presuntamente cometidos por el accionado, resultaban especialmente atentatorios contra la dignidad de la mujer y era precisamente por ello que, si fue de tal magnitud el dolor

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infligido a la trabajadora por lo presuntamente ocurrido a su hija, las reglas de la experiencia indican que inmediatamente debió haberse producido la respectiva manifestación en este caso al empleador, pero lo que se observaba era que la trabajadora continuó laborando al servicio de éste, muy a pesar de que, según lo declarado por la hija de la actora, ésta supo del presunto abuso de manera inmediata. En esas condiciones, dijo, le asistía razón a la parte accionada en ese puntual aspecto, por lo que se revocaría lo atinente al despido indirecto y por ende, la pensión sanción concedida en primer grado, como quiera que no se encontraba satisfecho uno de los tres requisitos exigidos en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, esto es, que el despido del trabajador suceda sin justa causa. Expuso que en subsidio de la pensión solicitada, la Sala ordenaría al demandado consignar en la entidad de pensiones que escoja la accionante, el respectivo cálculo actuarial, teniendo en cuenta que no fue tema de debate que el empleador omitió afiliarla a los riesgos de invalidez, vejez y muerte. Lo anterior, por cuanto, […] debe diferenciarse entre el concepto de mora del empleador en el pago de las cotizaciones y la omisión del deber de afiliar a sus trabajadores, debido a que si bien, en ambos casos, las consecuencias negativas recaen en cabeza del empleador, la forma de subsanar dichas omisiones se encuentra dispuesta en la normatividad de forma diferente. En efecto, mientras para la mora en el pago de aportes o cotizaciones está establecido el cobro de lo adeudado más los

intereses respectivos, para los casos de omisión en la afiliación la solución está en el traslado del título pensional o la reserva actuarial respectiva.

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Radicación n.° 73870 Sobre el cálculo actuarial, citó la sentencia del Consejo de Estado proferida el 11 de marzo de 2010, (referencia 110010325000200600068 00, número interno 1266-2006), para luego concluir: Ahora bien, en los artículos 22, 23 y 24 de la Ley 100 de 1993, se establecen las obligaciones para aquellos eventos en los que la afiliación al sistema de pensiones se hizo efectiva, pero se omite el pago de los aportes; de hecho, el artículo 22 de la ley en cita prescribe que el empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio; y el artículo 23 impone un sanción al empleador por los aportes que no se consignen dentro de los plazos señalados para el efecto; y, finalmente el artículo 24 le concede a las administradoras de pensiones unas acciones de cobro ante un eventual incumplimiento del empleador en el pago de los aportes a pensión de sus empleados. Así las cosas se puede observar con meridiana claridad que nuestro ordenamiento jurídico de la Seguridad Social, contempla caminos diferentes de presentarse omisión en la afiliación del trabajador y/o en el pago de aportes a pensión, pues, como se puede ver la sanción para el empleador moroso es la causación de intereses de mora a su cargo; mientras que para el que omite afiliar, lo es el pago de una reserva actuarial o título pensional,

como es nuestro caso, en el cual el empleador debe afiliar a la demandante a los riesgos de IVM y por ende, no sufragó los aportes correspondientes. Finalmente, expresó que en casos similares al presente, en los cuales el empleador omitió la afiliación y no pagó los aportes a pensión, la Sala de Casación Laboral de esta Corte se pronunció, por ejemplo en la sentencia CSJ SL, 4 noviembre de 2009, radicación 36439, en el sentido de precisar que «[…] el aporte al sistema de seguridad social por cálculo actuarial tiene unas reglas de cálculo diferente a las del pago de cotizaciones en mora con sus respectivos intereses».

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IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de acuerdo con los términos en que fue presentado y dentro de las limitaciones y alcances que otorga este recurso extraordinario, no sin antes advertir las profundas diferencias en el análisis y tratamiento que se le dio al despido indirecto alegado por la trabajadora, pero que no corresponden desarrollar por los alcances de la demanda de casación.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Fue expresado de la siguiente manera: Se pretende con el RECURSO EXTRAORDINARIO DE CASACIÓN, dejar sin efecto la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali Sala Sexta de Decisión Laboral en Descongestión, por considerar que existieron yerros frente a la interpretación de la jurisprudencia proferida tanto por la Corte Suprema de Justicia — Sala de Casación Laboral, como las de

nuestra Corte Constitucional y la no valoración de pruebas. Como consecuencia de la revocatoria de dicho fallo se exonere de todas las pretensiones formuladas en la demanda. Con tal propósito formuló dos cargos, que no fueron objeto de réplica y que se resolverán de manera conjunta, en atención a que contienen errores de técnica inexcusables que imposibilitan su estudio de fondo.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada, de la siguiente manera:

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A) INFRACCIÓN DIRECTA, POR INTERPRETACIÓN

ERRÓNEA DE LA NORMA.

Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social art 66a, adicionado por a (sic) Ley 712 de 2001, art. 35. La norma mencionada expresa textualmente: “La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación”. Como se puede apreciar en el escrito de apelación formulado por la parte demandada es muy claro, se encontraba direccionado en uno de sus apartes a desvirtuar el despido sin justa causa, en este caso el despido indirecto, el cual prosperó, por consiguiente se revocó la pensión sanción que había sido otorgada por la primera instancia. El yerro cometido por nuestro Tribunal del Distrito Judicial de Cali Sala de Descongestión, era que se encontraba obligado a ceñirse a la argumentación, sustentación y petición del RECURSO DE APELACION y no extralimitarse como

efectivamente lo hizo. La norma es clara y expresa que la sentencia de segunda instancia deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación. En dicho escrito se pretende la revocatoria de la pensión sanción, pero para nada su reemplazo, colocando a pagar el cálculo actuarial de los aportes de pensión de parte actora. Considero de manera muy respetuosa que el Tribunal se extralimitó. El hecho de ordenar dicho pago es propio de la facultad extra petita, la cual no se debe aplicar en la segunda instancia, pues se encuentra proscrita, por consiguiente está llamado a prosperar este cargo.

VII. CARGO SEGUNDO

Acusa la sentencia, así:

B) SEGUNDO CARGO - INFRACCIÓN POR VIA INDIRECTA.

NO VALORACIÓN DE PRUEBAS APORTADAS DENTRO DEL

PROCESO ORDINARIO LABORAL.

Considero que la principal prueba dentro del proceso constituye el escrito de demanda. En dicho escrito en el "ACAPITE DE HECHOS - NUMERAL SEXTO", se dice textualmente: "Durante todo el tiempo laborado por la señora MARÍA GRACIELA GÓMEZ, el empleador no le canceló sus Código Sustantivo del Trabajo (sic), es decir, la cesantía, intereses a las mismas, prima de

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Radicación n.° 73870 servicios, vacaciones, horas extras y dotación, acreencias que se liquidaran más tarde, igualmente el empleador no afilió a mi mandante a seguridad social integral en salud (EPS), riesgos profesionales (ARP) y pensión "esta, se solicitará en su

oportunidad y en proceso separado" En el precitado escrito de demanda, en el "ACÁPITE DE PRETENSIONES", se solicita lo siguiente:

1. Que entre la señora MARÍA GRACIELA GÓMEZ y el señor PABLO NARVAEZ MORENO, existió un contrato de trabajo verbal a término indefinido, desde el 10 de noviembre de 1990 hasta el día 4 de noviembre de 2008, desempeñando los cargos de Atención al público por mostrador orientada a vender, recibir y entregar toda clase de ropa nueva y de segunda para tintorería, y demás actividades. Actividad que se cumplió inicialmente en la

carrera 24 entre calles 16-17 de esta ciudad y posteriormente en la fábrica de cuero ubicada en la Avenida las Américas, carrera 20 No. 13-50 igualmente de esta ciudad, lugar donde funciona la tintorería de propiedad del demandado.

2. Que dicha actividad fue terminada bilateralmente por la demandante y el empleador.

3. Que el demandado no ha cumplido a cabalidad con las obligaciones laborales. En consecuencia adeuda todo el tiempo laborado es decir desde el 1º de noviembre de 1990 hasta el 4 de noviembre de 2008: Las cesantías, intereses sobre las mismas, prima de servicios, vacaciones, dotación, pago de horas extras, pago de festivos y pago de auxilio de transporte, sumas de dinero que se expresaran en la pretensión séptima de éste acápite

4. Que se condene al demandado al pago a favor de la trabajadora de horas extras y festivos, los que se liquidaran con base en el salario mínimo legal vigente para la fecha de los hechos

para un total de 810 horas y 63 festivos, para ello se nombrará por parte del despacho un perito que determine las horas extras y festivos tasando el valor que corresponda.

5. Se condene al empleador por no haber suministrado calzado y vestido de labor a favor de la accionante, como lo establece el art. 230 del C.S. del Trabajo, desde el día 1º de noviembre de 1990 hasta el 4 de noviembre de 2008

6. Que se condene al demandado al pago del auxilio de transporte, de conformidad con el Decreto que fija el Gobierno Nacional cada año desde el día 1º de noviembre de 1990 hasta el 4 de noviembre de 2008

7. Se condene a la parte demandada conforme al art. 65 del C. S. del Trabajo a pagar a favor de la demandante los dineros que resulten a la fecha de la pertinente sentencia; es decir un día de

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Radicación n.° 73870 salario por cada día de retardo en el pago de las prestaciones sociales. Esta indemnización se pagará partir del día 4 de noviembre de 2008 y hasta cuando se pague la totalidad de las acreencias laborales.

8. Se condene a pagar a la parte demandante, los siguientes valores y conceptos, liquidación que se hará teniendo en cuenta la fecha de ingreso 1990, es decir el último salario devengado el cual fue de $461.500. a.- Cesantías definitivas ……………………. $ 8.307.000 b.- Intereses sobre cesantías ……………….. 996.840 c.- Sanción por mora art. 65 C. S. del T….. 1.455.300 d.- Vacaciones…………………………………… 4.153.500

e.- Prima de servicios………………………….. 8.307.000 f.- Horas extras, dominicales y festivos……. 2.558.000 g - Auxilio de Transporte………………………. 1.188.000 h.- Dotación................................................ 1.800.000 TOTAL de $ 28.765.640. 9.- Que se falle en forma extra o ultra petita. 10.- Condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada. Dicha prueba fue valorada de manera irregular por el Tribunal, pues el numeral 2. Solicita se declare y condene "Que dicha actividad fue terminada bilateralmente por la demandante y el empleador". Al declararse la terminación bilateral del contrato de trabajo, pierde todo sustento cualquier tipo de indemnización, pensión sanción y mucho menos un pago del cálculo actuarial. En dicha prueba, por ningún lado se pide la condena y el pago del cálculo actuarial de los aportes a pensión, por consiguiente mal hace el Tribunal a conceder el pago de dicho cálculo actuarial. Considero que es una apreciación irregular del escrito de demanda y una extralimitación de las funciones que le asiste al Tribunal. No les es permitido a los jueces de la República darle otro alcance o un alcance diferente, que el propuesto en el escrito

de demanda. NUNCA PIDIÓ LA PARTE ACTORA EL PAGO Y

CONDENA DEL CÁLCULO ACTUARIAL DE LOS APORTES A

PENSIÓN.

Considero que este cargo está llamado a prosperar.

VIII. CONSIDERACIONES

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Radicación n.° 73870 Pa