CSJ - SL4576-2021

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL4576-2021 Radicación n.° 81994 Acta 37 Bogotá, D.C., cinco (5) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARBONES INDUSTRIALES DE SAMACÁ – CARBOINSA S.A.S. contra la sentencia proferida el 9 de mayo de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, en el proceso ordinario laboral que instauró JOSÉ VARGAS ALFONSO contra la sociedad recurrente.

I. ANTECEDENTES Del escrito inicial y su posterior reforma se tiene que, el citado accionante convocó a juicio a Carbones Industriales de Samacá – Carboinsa S.A.S., a fin de que se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo, verbal a término indefinido, desde el 2 de diciembre de 2011 hasta el 29 de septiembre de 2015, el cual terminó de forma unilateral

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Radicación n.°81994 y sin justa causa por parte del empleador, quien no contó con autorización del Ministerio del Trabajo. Como consecuencia de lo anterior, pidió que la demandada fuera condenada a reintegrarlo, por haber sido despedido estando cobijado por el fuero de discapacidad, por enfermedad laboral y sin autorización del Ministerio de Trabajo, según lo establecido en la Ley 361 de 1997; a que se le cancelen los salarios causados desde la data del despido hasta la fecha de su reintegro, junto con las prestaciones

sociales, la indemnización de 180 días de salario que prevé el artículo 26 ibidem y los aportes a la seguridad social. De otro lado, solicitó que la «Administradora de Riesgos Laborales MAPFRE» a la cual se encontraba vinculado, entre a valorar la enfermedad «NEUMOCONIOSIS DEL MINERO DEL CARBÓN», lo anterior por encontrarse el diagnóstico de la patología en el Decreto 1477 de 2014. Por último, pidió que las acreencias laborales se reconozcan debidamente indexadas; que se condene a la accionada a lo que resulte probado ultra o extra petita y a las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el 2 de diciembre de 2011, suscribió un contrato de trabajo con Carboinsa S.A.S., con el fin de desempeñar el cargo de «Auxiliar de Minería» en la mina de propiedad de la demandada; que entre las tareas que debía ejecutar se encontraban las siguientes: i) suministro de carga de

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Radicación n.°81994 madera; ii) el destape de la mina con pólvora en los procesos de exploración de carbón; iii) que cuando las perforadoras se dañaban, realizaba labores de descargue y que «por lo general» sus funciones consistían en «el manejo de explosivos dentro de la mina de propiedad de la sociedad demandada». Manifestó que, tenía un «salario variable» mensual, el cual ascendía aproximadamente a la suma de $1.424.417; que realizaba las labores de manera personal; y que debía cumplir con un horario.

Expuso que en los exámenes realizados el 24 de abril de 2013 por médicos especialistas en salud ocupacional, se evidenciaron rastros de la enfermedad «Neumoconiosis, presentando anomalía PARENQUIMATOSA»; que durante el nexo laboral se le practicaron varios exámenes médicos sin que los mismos le fueran entregados por su empleador; y que su estado de salud se agravó por una «obstrucción severa debido a la exposición de materiales de carbón, mineral, pólvora y otros» con ocasión de sus funciones de minero. Relató que la relación laboral finalizó el 29 de septiembre de 2015 de manera unilateral y sin justa causa por parte de la accionada, tal como consta en la comunicación suscrita por el subgerente de recursos humanos y que el nexo se finiquitó sin autorización previa del Ministerio de Trabajo. Narró que a raíz del despido no ha contado con los servicios de las entidades de salud y de riesgos laborales; y

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Radicación n.°81994 que, hasta la fecha de presentación de la demanda, no ha podido sufragar los costos de su enfermedad dada su precaria situación económica. Explicó que el día 30 de septiembre de 2016, la EPS Cafesalud expide el dictamen «para la determinación del origen del accidente, de la enfermedad y la muerte, donde se diagnostica J60X NEUMCONIOSIS DE LOS MINEROS DEL CARBÓN»; que en la calificación del origen se dictamina: «por todo lo anterior se considera que de acuerdo a la información

suministrada se evidencia suficiente exposición a factor de riesgo laboral. Por lo cual se considera que la patología NEUMOCONIOSIS DE LOS MINEROS DEL CARBÓN, cumple criterios y se considera de origen LABORAL». Al dar contestación a la demanda, Carbones Industriales de Samacá – Carboinsa S.A.S., se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos: la fecha de celebración del contrato de trabajo entre las partes; el cargo de «Auxiliar de Minería» ejecutado por el actor y que las funciones las desarrolló de manera personal y cumpliendo el respectivo horario de trabajo. Frente a los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa, precisó que, para la fecha de terminación del contrato de trabajo, el promotor del proceso no se encontraba incapacitado ni tenía recomendaciones o restricciones médicas, tampoco estaba en situación de discapacidad, por lo que la empleadora no estaba obligada a

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Radicación n.°81994 solicitar autorización al Ministerio de Trabajo para proceder al finiquito legal del nexo laboral. Agregó que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 no es aplicable al actor en la medida que nunca ha sido calificado con algún grado de discapacidad. Insistió que dicho trabajador desarrolló sus labores de forma normal hasta la data del despido; que éste no inició trámite alguno para dictaminar su pérdida de capacidad laboral, por lo que no existió relación de causalidad entre la terminación del contrato de trabajo y el supuesto estado de debilidad manifiesta, por ende, era inexistente; que como la

finalización del nexo de trabajo no obedeció a limitaciones en su salud, tal decisión no fue discriminatoria, sino que se dio por una causa «objetiva y relevante», consistente en el proceso de reorganización interna de la empresa. Propuso como excepciones de fondo las denominadas: inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, inaplicación de la Ley 361 de 1997, inexistencia de culpa patronal, prescripción, buena fe y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Tunja, al que correspondió el trámite de la primera instancia, profirió fallo el 5 de marzo de 2018, en el que resolvió: PRIMERO: Declarar la existencia de la relación laboral entre el señor JOSÉ VARGAS ALFONSO como trabajador y la empresa

CARBONES INDUSTRIALES DE SAMACÁ SAS – CARBOINSA

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Radicación n.°81994 SAS, con vigencia entre el 2 de diciembre de 2011 al 29 de septiembre de 2015, para cumplir labores de minero, terminado por decisión unilateral y sin justa causa de la empleadora.

SEGUNDO: Negar las demás pretensiones incoadas por el señor JOSÉ VARGAS ALFONSO en contra de CARBONES

INDUSTRIALES DE SAMACÁ SAS – CARBOINSA SAS.

TERCERO: Condenar en costas a la parte demandante JOSÉ VARGAS ALFONSO. Fíjense como agencias en derecho la suma de $781.242.00. Liquídense en oportunidad por secretaría.

CUARTO: Contra esta providencia procede el recurso de apelación. En caso de no ser apelada, súrtase el grado jurisdiccional de consulta ante la Sala Laboral del Honorable

Tribunal Superior de Tunja.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, al conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, mediante sentencia proferida el 9 de mayo de 2018, decidió: PRIMERO: Revocar los numerales 2 y 3 de la sentencia del 5 de marzo de 2018, proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Tunja. En su lugar: “Segundo: Declarar la ineficacia de la terminación del contrato de trabajo entre JOSÉ VARGAS ALFONSO y la empresa CARBONES INDUSTRIALES DE SAMACÁ SAS CARBOINSA SAS, en consecuencia ordenar el reintegro del señor JOSÉ VARGAS ALFONSO a la empresa CARBONES INDUSTRIALES DE SAMACÁ SAS CARBOINSA SAS, así como el pago de los salarios y prestaciones sociales causados desde el 29 de septiembre de 2015 hasta la fecha en que se realice el reintegro y el valor equivalente o 180 días del salario devengado a 29 de septiembre de 2015, a título de indemnización de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia. Las de primera a cargo de la demandada.

De conformidad con lo planteado en el recurso de apelación, la colegiatura determinó que la controversia a

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Radicación n.°81994 resolver en la alzada consistía en establecer si el actor para el momento en que se puso fin a la relación laboral, tenía la estabilidad laboral reforzada que alega, para definir si hay lugar al reintegro. Expuso que al realizar un análisis de los planteamientos del apelante y de las pruebas allegadas y practicadas en el proceso, se podía colegir lo siguiente: que el actor laboró con la demandada entre el «2 de diciembre de 2011» y el 29 de septiembre de 2015 en el área de desarrollo, donde se manejaban explosivos a base de pólvora, martillo, bala neumática, perforadora y «tocaba perforar cargando barrenos varias veces»; que el «25 de septiembre de 2011» la empresa lo envió a realizarse unos exámenes médicos «y que cuando regresó con los resultados, decidieron el 29 de septiembre del 2015, ponerle fin al contrato»; que acudió a la ARL para realizar los trámites y allá le diagnosticaron «asma»; que durante el tiempo de la relación laboral fue enviado a tomarse varios análisis que evidenciaron que tenía síntomas de neumoconiosis desde el año 2013; que le entregaban implementos de seguridad los cuales se cambiaban cada 15 días o por mes, además recibía capacitaciones pre turnos; y para el momento en que fue despedido no tenía incapacidad, no estaba recibiendo ningún tratamiento ni habían recomendaciones o restricciones médicas. De otro lado, aseguró que de las declaraciones obtenidas en el plenario se encontró lo siguiente: que Yamil Emilio Peñaloza representante de la empresa accionada, manifestó que el demandante, durante el tiempo que laboró,

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Radicación n.°81994 no tuvo ninguna incapacidad y que solo en el 2015 presentó dos constancias de asistencias al médico; que la terminación del contrato se dio a raíz de que el mercado internacional se vio afectado a partir de 2014 y como para el año 2015 no mejoraba, la junta directiva decidió reducir aproximadamente el 95% de su personal; dijo el declarante que en virtud de un convenio realizado con varias universidades y el Instituto Nacional de Salud, se practicaron exámenes donde aparecieron algunas personas que estaban siendo afectadas por neumoconiosis, dentro de los cuales no figuraba el accionante. Especificó que por su parte el testigo Carlos Eduardo Briceño dijo conocer al actor desde 2010, porque laboraron en la mina hasta el 2015, cuando fueron despedidos, aseveró que les entregaban unas mascarillas que le dificultaban la respiración y que demoraban en la reposición; «que para el año 2015 mes de septiembre salieron casi todos». Así mismo Rafael Antonio Romero declaró que conoció al promotor del proceso cuando llegó a trabajar a la mina; que se finalizaron todos los contratos con la empresa al no tener recursos por los precios bajos del carbón y que para las labores con gases se entregaban mascarillas, «que si se dañaban antes de tiempo había que sobrevivir con ellas». Señaló la alzada, que el testigo Néstor Javier Buitrago Pardo expresó haber trabajado en Carboinsa S.A.S. y que allá conoció al señor Vargas Alfonso quien laboraba en sostenimiento, mantenimiento y desarrollo de la mina; que

igualmente se refirió a la entrega de elementos de seguridad

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Radicación n.°81994 y a su cambio cada 15 días, a la capacitación que recibían los trabajadores y que el demandante no tuvo ninguna restricción médica, tratamiento o incapacidad. Por último, aludió a la declaración rendida por el médico Jacinto Rodríguez, quien manifestó que conoció al accionante trabajando en la mina y narró que en la empresa se realizaron exámenes de ingreso y egreso; que el actor tenía una capacidad restrictiva moderada al momento de la vinculación, la cual no puede asociarse con neumoconiosis; que no se ha documentado que la citada patología aparezca antes de los 10 años, por lo que puede estar presente pero no manifestarse hasta que se haga un examen específico; que dicho análisis se le realizó al demandante aproximadamente año y medio después de haber ingresado y se obtuvo que había rastros de neumoconiosis, y por ello se realizaron intervenciones en el ambiente; que la empresa hizo promoción y prevención de la enfermedad y que el trabajador posteriormente fue valorado por la Junta Regional de Calificación y se estableció que no padecía la citada patología sino asma. De acuerdo al anterior análisis probatorio, arguyó la colegiatura que para resolver la litis era necesario traer a colación la jurisprudencia de la Corte Constitucional acerca de la estabilidad laboral reforzada, para lo cual se refirió a la sentencia CC T320-2016, la que en decir del juzgador, señalaba que la estabilidad laboral reforzada consiste en el derecho a conservar el empleo, a no ser despedidos en razón

de la situación de vulnerabilidad, a permanecer en el trabajo

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Radicación n.°81994 hasta que se requiera y siempre que no se configure una causal objetiva que conlleve la desvinculación del mismo y «que la autoridad laboral competente autorice el despido con la previa verificación de la estructuración de la causal objetiva, no relacionada con la situación de vulnerabilidad del actor, que se aduce para dar por terminado contrato laboral», so pena que de no establecerse, el finiquito del nexo resulte ineficaz. Hizo cita textual de algunos fragmentos de la providencia CC T106-2015. Explicó que en el caso concreto estaba demostrado que el actor para el 22 de noviembre de 2011, tenía una «afectación restrictiva moderada» (f.° 87 95); y que posteriormente con exámenes practicados el 24 de abril de 2013, se determinó que tenía neumoconiosis (f.° 6), momento para el cual estaba vigente el contrato de trabajo. Precisó que dichos análisis se hicieron de acuerdo a un convenio que realizó la empresa con algunas universidades, tal como lo manifestó «el testigo médico Jacinto en su testimonio», se podía inferir que el empleador conocía la afectación que estaba padeciendo el demandante, a pesar de que para el momento de dar por terminado el contrato, no tuviera incapacidad médica ni restricción alguna ni calificación de invalidez. Resaltó que la sociedad convocada a juicio no podía desconocer el resultado del examen médico que se había practicado a su trabajador, por lo que debía entonces establecerse si dicho estado de salud padecido por el

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Radicación n.°81994 promotor del proceso, lo ubicaba dentro del ámbito de protección de la estabilidad laboral reforzada. Para ello, advirtió que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, si bien, ha señalado que esa garantía sólo cobija a quienes tienen una limitación en los términos de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 15%, lo cierto es que, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha extendido dicha protección a cualquier trabajador que por su situación médica vea afectada su productividad, sin que sea necesario que cuente con una discapacidad declarada, calificada o cuantificada por la junta de calificación médica ni que se haya determinado su origen. Señaló que el alto Tribunal constitucional, en decisión CC SU049-2017, reiteró lo expuesto en la CC T106-2015, donde frente a los trabajadores que sufren enfermedades respiratorias indicó: […] la experiencia acumulada por la jurisprudencia muestra que esas personas están también expuestas a perder sus vínculos ocupacionales sólo principalmente por ese motivo y en consecuencia de ser discriminados a causa de sus afectaciones de salud personas que trabajan al aire libre o en socavones de minería y son desvinculadas al presentar problemas respiratorios. Precisó que de lo anterior se podía colegir que el actor por su condición de minero y por presentar una enfermedad de carácter respiratorio, estaba discapacitado y protegido por estabilidad laboral reforzada, lo que imponía estudiar cuáles eran las consecuencias de que se haya concluido la relación laboral sin la autorización del Ministerio de Trabajo. Al

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Radicación n.°81994 respecto indicó que la Corte Constitucional en la sentencia CC T447-2013, enseñó que, en esos casos, la terminación del contrato era ineficaz y que la consecuencia de ello correspondía al reintegro del empleado, además del pago de la indemnización de los 180 días de salario que consagra la norma. Así las cosas, la colegiatura aseveró que en el presente asunto había lugar a declarar la ineficacia de la terminación de la relación laboral entre José Vargas Alfonso y la empresa Carboinsa S.A.S. y como consecuencia, condenar a la accionada, a reintegrar al demandante en un cargo en el que pueda desarrollar funciones acordes con su condición de salud, para lo cual contará con la asesoría de la ARL a la que está vinculado. Igualmente, deberá efectuar el respectivo pago retroactivo de las prestaciones sociales y salarios dejados de percibir desde el 30 de septiembre de 2015 hasta cuando se haga efectivo el restablecimiento del empleo. Declaró no probada la excepción de prescripción, ya que la relación laboral finalizó el 29 de septiembre de 2015, la demanda inicial se presentó el 16 de septiembre de 2016 y fue debidamente notificada el 11 de enero de 2017 (f.° 28 y 55). Esgrimió que al no encontrarse desvirtuada la presunción del despido discriminatorio, se debía condenar a la demandada al pago de la indemnización de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, ya que la reducción de la

planta de personal no constituye una justa causa de terminación del contrato y, en todo caso, se encontró que

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Radicación n.°81994 según el certificado de existencia y representación legal de la empresa (f.° 2 a 5) no ha dejado de existir, razón por la cual es posible hacer el reintegro del señor Vargas Alfonso.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la sociedad recurrente que esta corporación case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme en su integridad la providencia dictada por el a quo.

Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula dos cargos que obtienen réplica, los cuales se pasan a estudiar en forma conjunta a pesar de estar orientados por vía de violación diferente, ya que acusan el mismo conjunto normativo, la sustentación se complementa y persiguen idéntico cometido.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en relación con los artículos: 127, 249 y 306 del CST; 1 de la Ley 52 de 1975 y 25 y 53 de la CP.

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Radicación n.°81994 Sostiene que el Tribunal, incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante por su

condición de minero y por presentar una enfermedad de carácter respiratorio está protegido por la estabilidad laboral reforzada.

2. No dar por demostrado, estándolo, que al momento de la terminación del contrato de trabajo el demandante no tenía incapacidades médicas vigentes y que su pérdida de su capacidad laboral era del 0%.

3. Dar por demostrado, sin estarlo, que la terminación del contrato de trabajo obedeció al estado de salud en que se encontraba el ex trabajador.

4. No tener por demostrado, estándolo, que el contrato de trabajo del demandante finalizó por una causa legal, objetiva y relevante, esto es, por reestructuración empresarial.

5. No tener por probado, estándolo, que, a la fecha de terminación del contrato de trabajo del demandante, éste desarrollaba regularmente y sin ninguna limitación, sus actividades laborales.

6. Dar por demostrado, sin estarlo, que CARBOINSA S.A.S. debía solicitar autorización del Ministerio de Trabajo para terminar el contrato del ex trabajador.

7. Dar por demostrado, sin estarlo, que el trabajador era beneficiario del reintegro laboral, como consecuencia de una debilidad manifiesta.

Expone que tales dislates fácticos se produjeron por las deficiencias en la gestión probatoria del ad quem, en relación con las siguientes pruebas:

PRUEBAS ERRÓNEAMENTE APRECIADAS

1. Interrogatorio de parte absuelto por el señor José Vargas Alfonso, obrante en Cd a folio 252.

2. Exámenes médicos realizados al demandante de fecha 22 de noviembre de 2011, obrante a folios 87 a 95.

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3. Exámenes médicos de espirometría realizados al demandante de fecha 24 de abril de 2013, obrante a folio 6 a 8.

PRUEBAS NO APRECIADAS

1. Carta de terminación del contrato de trabajo de fecha 29 de septiembre de 2015.

2. Dictamen de pérdida de capacidad laboral No 3562017 de fecha 23 de septiembre de 2017, emitido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez de Boyacá, obrante a folio 230 a 232.

3. Proyecto de dictamen del señor José Vargas Alfonso de fecha 19 de septiembre de 2017, obrante a folios 233 a 234.

En la demostración del cargo, la empresa recurrente afirma que el juez de segundo grado desconoció flagrantemente la tesis de la Corte Suprema de Justicia y de la de la Corte Constitucional, que establecen que lo primero que debe acreditar quien alegue su condición de debilidad, discapacidad, disminución o limitación, es precisamente estas circunstancias, y en el presente caso, esa situación nunca fue acreditada por el señor José Vargas Alfonso, dado que el juez colegiado, sin analizar las circunstancias fácticas, consideró inexorable y automáticamente que el trabajador «presentaba una enfermedad de carácter respiratorio». Asegura que no se tuvo en cuenta en la sentencia confutada, que al momento de la finalización del contrato de trabajo el actor no se encontraba incapacitado ni tenía restricciones médicas y mucho menos había un dictamen de

calificación de pérdida de capacidad laboral que superara un porcentaje del 15%, circunstancia que fue aceptada por el propio demandante al absolver el interrogatorio de parte (f.° 252), donde sin lugar a dudas admitió, que durante la relación laboral nunca presentó incapacidades médicas, ni

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Radicación n.°81994 afectaciones severas de salud que generaran tratamientos médicos, ni había iniciado procesos de pérdida de capacidad laboral y que hasta el final del contrato de trabajo ejecutó sus funciones sin novedad alguna, declaración que no fue valorada en debida forma por el juzgador de segunda instancia. Agrega, que en el dictamen n° 3562017 del 23 de septiembre de 2017, emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Boyacá, con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo, se determinó que las enfermedades padecidas por el accionante eran de origen común y no generaron pérdida de capacidad laboral, dado que se indicó que el mismo correspondía a 0%, pero que este documento ni siquiera fue valorado por la alzada. Señala que lo anterior significa que, para el 29 de septiembre de 2015, fecha de ruptura del nexo laboral, la sociedad accionada no podía «siquiera suponer, que el demandante se encontraba frente a una disminución física de su capacidad laboral», pues ni el sistema de seguridad social integral ni las entidades correspondientes, habían expedido pronunciamiento expreso o tácito sobre el particular, y menos habían definido un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del trabajador. De otro lado aduce que el Tribunal se equivocó al colegir

que la «enfermedad del demandante era evidente y por lo tanto su despido era ineficaz», ya que en el presente asunto, la finalización del vínculo obedeció a motivaciones legales y

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Radicación n.°81994 objetivos, como se plasmaron en la carta que puso fin al nexo, documento que el Tribunal no tuvo en cuenta y que además tal situación fue aceptado por el propio trabajador al absolver el interrogatorio de parte, lo que naturalmente desvirtúa la presunción a la que se refirió la alzada, pues en dicha diligencia se afirmó que la culminación del contrato obedeció a un proceso de reestructuración, dada la situación financiera de la empresa y que a muchos trabajadores les fue terminada la relación contractual. Esgrime que también queda sin piso la supuesta condición de limitación de salud, que de forma inexplicable encontró probada el Tribunal, toda vez que entre el examen médico de espirometría de fecha 24 de abril de 2013 (f.° 6 a 8) que fue erróneamente apreciado y la data de finalización de la relación contractual que lo fue el 29 de septiembre de 2015, existe un lapso considerable de tiempo y ello demuestra que las enfermedades padecidas por el promotor del proceso no eran limitantes y, en consecuencia, no había lugar a declarar una estabilidad laboral reforzada. Narra la censura que el análisis antes referido y el proyecto de dictamen del actor calendado 19 de septiembre de 2017 (f.°233 a 234), demuestran lo siguiente: i) que las diferentes patologías sufridas por el demandante son de

origen común; ii) que para la data de terminación del contrato de trabajo no existía dictamen de pérdida de capacidad laboral del accionante, pues los allegados al proceso y que no fueron apreciados por el juez de segundo grado, se produjeron una vez finiquitado el nexo de trabajo; iii) que las

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Radicación n.°81994 enfermedades que le fueron diagnosticadas al actor no tenían una connotación incapacitante que le impidiera al trabajador realizar cabalmente sus funciones, por lo que era notorio que se encontraba «en plena capacidad física» y, por ello, esa no pudo ser la causa de finalización del vínculo, como equivocadamente lo dedujo el ad quem; y iv) que el accionante al absolver el interrogatorio de parte, ratificó lo que muestran las documentales, esto es, que nunca fue incapacitado ni estaba en tratamiento médico y desempeñaba sus funciones normalmente sin impedimento alguno. Por lo anterior, asevera que del examen de las pruebas calificadas en el cargo es posible concluir que el demandante no se encontraba en condición de debilidad manifiesta; que su despido no se produjo por un acto de discriminación en los términos del artículo 26 de la Ley 361 de 1997; que no padecía limitación alguna y menos en grado severo o profundo como lo enseña la jurisprudencia en la sentencia CSJ SL14134-2015, y en tales condiciones, no podía ser del conocimiento del empleador; por lo tanto, asevera que se debe casar la sentencia impugnada y confirmar la decisión absolutoria del a quo.

VII. LA RÉPLICA

El opositor demandante asegura que contrario a lo expuesto por la sociedad recurrente, en el proceso sí se demostró que él presentó una afectación en su salud por una enfermedad respiratoria, la cual se generó por la alta exposición a factores de riesgo, por laborar por más de 20

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Radicación n.°81994 años en minas de carbón y tener contacto con el «polvillo que emana de este», lo cual le generó problemas físicos, psíquicos y sensoriales. Advierte que la demandada por medio del médico especialista en Salud Ocupacional, el «doctor RODRÍGUEZ AMADO tuvo pleno conocimiento del último examen de espirometría» que le fue realizado el 25 de septiembre de 2015, aun en vigencia del contrato de trabajo, el cual arrojó como resultado, que la medición de su función pulmonar se había agravado y fue precisamente, cuatro días después de ello, que se le notificó la terminación de su contrato de trabajo; lo que sin duda alguna, configura una terminación ilegal.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, por aplicación indebida, el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en relación con los artículos 127, 249 y 306 del CST; 1 de la Ley 52 de 1975 y 25 y 53 de la CP.

En la demostración del cargo señala que el dislate jurídico que cometió el Tribunal, consistió en considerar al actor como beneficiario de la protección especial del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, «por tener unas patologías o

enfermedades respiratorias», pasando por alto que la jurisprudencia ha señalado que:

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Radicación n.°81994 […] solo las personas que tienen una debilidad manifiesta, bien sea en el campo físico, sensorial o síquico, son las que están amparadas por la protección especial que regula la citada normativa, pues se advierte que esa prerrogativa no es para todo trabajador a quien simplemente se le diagnostique una enfermedad de origen común o profesional, para lo cual destaca, que es necesario que al trabajador se le dictamine una pérdida de su capacidad laboral superior al 15% y no una simple solicitud de restricción laboral, como ocurrió en el presente caso, conclusión a la que equivocadamente arribó el Tribunal. Resalta que al estar acreditado en el plenario, que el demandante no se encontraba incapacitado al momento de la terminación del nexo y que tampoco contaba con un diagnóstico oficial de discapacidad alguna, no estaba amparado por la protección invocada, de ahí, que su decisión de disponer el «restablecimiento del contrato de trabajo» es abiertamente contraria al espíritu teológico de la norma denunciada en el cargo, ya que, insistió que, en los términos del artículo 26 de la Ley 361 de 1971, el hecho de padecer algunas alteraciones en la salud no permite estar cobijado por dicha protección, pues debe acreditarse una limitación física, psíquica o sensorial con el carácter de moderada, que se ubique en una pérdida de capacidad l