CSJ - SL4579-2021

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL4579-2021 Radicación n.° 73925 Acta 37 Bogotá, D.C., cinco (5) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EMPLEAMOS S.A. contra la sentencia proferida el 9 de diciembre de 2015 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en el proceso ordinario laboral que instauró TERESA DE JESÚS SOTO AGUDELO en nombre propio y en representación de sus menores hijos DAVID ALFONSO, RUBÉN DARÍO y ESMERALDA GALLEGO SOTO contra la sociedad recurrente y POSITIVA

COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A.

I. ANTECEDENTES Teresa de Jesús Soto Agudelo, en nombre propio y en representación de sus hijos menores David Alfonso, Rubén Darío y Esmeralda Gallego Soto, convocó a juicio a la

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Radicación n.° 73925 empresa Empleamos S.A. y a Positiva Compañía de Seguros S.A., a fin de que fueran condenadas al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, a partir del 13 de septiembre de 2009, data del fallecimiento de Rubén Darío Gallego Carmona; junto con las mesadas adeudadas, las adicionales, la indexación, lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que la actora tenía una sociedad marital de hecho con el citado

causante, con quien procreó sus tres hijos, y que hasta la fecha del deceso convivieron bajo el mismo techo en el municipio de Manzanares. Manifestó que el señor Gallego Carmona estaba vinculado laboralmente a Empleamos S.A.; que esa empresa se encargaba de contratar personal para la «erradicación manual de cultivos ilícitos»; que éste laboraba bajo continua subordinación y dependencia en el Departamento de Norte de Santander; que el 11 de septiembre de 2009 sufrió un accidente de trabajo, al explotar una mina instalada por un grupo al margen de la ley en el lugar donde se encontraba desarrollando su labor de erradicación; y que el 13 de igual mes y año falleció a causa de dicho suceso. Relató que el aludido accidente fue «calificado de origen profesional» a través del dictamen médico n.° 53076 del «13 de mayo de 2010», por parte de Positiva Compañía de Seguros S.A.; y que presentó ante la citada entidad solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, pero la

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Radicación n.° 73925 ARL mediante la Resolución 00463 del 9 de febrero de 2011 negó el derecho pensional, arguyendo que era «Empleamos S.A.» el encargado de asumir el reconocimiento y pago de la prestación, decisión contra la que interpuso los recursos de reposición y apelación, que fue confirmada. Adujo que formuló revocatoria directa frente a ese acto administrativo, ya que la «representante de la Compañía de Seguros manifestó telefónicamente que el señor RUBÉN

DARÍO GALLEGO CARMONA al momento de su fallecimiento si se encontraba afiliado a dicha compañía»; sin embargo, la solicitud fue desestimada. Aseveró que, hasta la fecha de presentación de esta acción judicial, ni el empleador ni la compañía de seguros demandada han otorgado la prestación pensional reclamada. Al dar contestación a la demanda, Empleamos S.A. se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la vinculación laboral de Rubén Darío Gallego Carmona con esa empresa, la fecha de su fallecimiento y la expedición de la Resolución 00463 de 2011 mediante la cual Positiva Compañía de Seguros S.A. negó el reconocimiento pensional solicitado. Respecto de los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa, precisó que no estaba obligada a asumir el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, ya que al momento de celebrar el contrato laboral con el señor Rubén Darío Gallego Carmona, el 20 de agosto de 2009, procedió a

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Radicación n.° 73925 realizar su inmediata afiliación a la ARL Positiva Compañía de Seguros S.A. y efectuó el pago de los aportes correspondientes, «mes vencido como lo establece la ley»; de ahí que, en septiembre de 2009, reportó la novedad de ingreso del trabajador desde el 21 de agosto de igual año y se cancelaron 10 días correspondientes a ese ciclo de agosto; que igualmente en el mes de octubre de la misma anualidad

se comunicó la novedad de retiro «el 15 de septiembre» por la terminación del contrato derivada de la muerte del trabajador. Propuso como excepción previa la de falta de legitimación en la causa por pasiva y de mérito las que denominó: «cumplimiento de obligaciones por parte del Empleador», «inexistencia de obligación de pago de la pensión de sobrevivientes», buena fe y prescripción. A su turno, Positiva Compañía de Seguros S.A. al contestar la demanda inaugural se opuso a todas las pretensiones incoadas en su contra. En cuanto a los hechos tuvo como ciertos: el vínculo filial de la demandante y los menores con el fallecido; la ocurrencia del accidente de trabajo; la solicitud pensional elevada y su respuesta negativa, inclusive en el trámite de los recursos de reposición y apelación. De los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o no le constaban. Como argumentos defensivos señaló que como ARL no estaba obligada a reconocer ninguna prestación económica a la parte demandante, ya que de acuerdo con la certificación

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Radicación n.° 73925 expedida por la gerencia de afiliaciones de la entidad, el fallecido no estaba vinculado a esa ARL para el momento de su deceso el 13 de septiembre de 2009, toda vez que con antelación se había efectuado su retiro, en la medida que la empresa Empleamos S.A. registró dos vinculaciones: la primera, desde el 31 de enero hasta el 30 de marzo de 2008 y la segunda, del 20 al 30 de agosto de 2009, y la novedad de

retiro se llevó a cabo para el «mes de septiembre de 2009» cotizando «cero (0) días». De suerte que, como para el 11 de septiembre de 2009 cuando ocurrió el accidente, el señor Gallego Carmona no se encontraba asegurado a Positiva S.A., le corresponde al empleador demandado, asumir las prestaciones económicas a las que haya lugar derivadas de ese infortunio. Propuso como excepciones de mérito: inexistencia del derecho, inexistencia de la obligación, enriquecimiento sin causa, prescripción y la genérica. El juez de conocimiento, en audiencia celebrada el 27 de enero de 2015 (f.° 138 a 142) declaró no probada la excepción previa de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por Empleados S.A.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Promiscuo del Circuito de Manzanares, Caldas, al que correspondió el trámite de la primera

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Radicación n.° 73925 instancia, profirió fallo el 19 de agosto de 2015, en el que resolvió: PRIMERO: CONDENAR a POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. a pagar la pensión de sobrevivientes a la señora TERESA DE JESUS SOTO AGUDELO y a sus hijos DAVID ALFONSO, RUBÉN DARÍO y ESMERALDA GALLEGO SOTO, como consecuencia del fallecimiento del señor RUBÉN DARÍO GALLEGO CARMONA (Q.E.P.D.) a causa del accidente de trabajo, a partir del 13 de

septiembre de 2009, más los reajustes y primas legales, en la proporción y con las condiciones fijadas en la parte considerativa de este fallo e intereses moratorios hasta el día en que se haga efectivo el pago de conformidad con las normas expuestas en este proveído.

SEGUNDO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito

propuestas por POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A.

TERCERO: DECLARAR PROBADAS las excepciones de cumplimiento de obligaciones por parte del empleador, inexistencia de la obligación de pago de la pensión de sobrevivientes y buena fe del empleador propuestas por la

empresa Empleamos S.A.

CUARTO: CONDENAR en costas a POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. […] Para arribar a esa decisión, el a quo se refirió de manera general a la finalidad de la pensión de sobrevivientes, la normativa que la regula en materia de riesgos laborales, los requisitos existentes para acceder a ese derecho y las personas que ostentan la condición de beneficiarios.

Descendió al asunto e indicó que en el proceso estaba acreditado que Rubén Darío Gallego Carmona falleció el 13 de septiembre de 2009, como consecuencia de un accidente de trabajo ocurrido el día 11 de septiembre de igual año, cuando realizaba labores de erradicación manual de cultivos ilícitos, hecho que fue calificado como de origen profesional por la demandada Positiva Compañía de Seguros S.A., según

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Radicación n.° 73925 se desprendía de la Resolución 00463 de 2010 (f.o 7 a 10),

por medio de la cual se negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de la demandante a sus menores hijos. Señaló que debía definir si dicho trabajador estaba afiliado o no a la ARL para el momento en que se produjo el infortunio laboral, es decir, 11 de septiembre de 2009, pues de lo contrario sería la demandada Empleamos S.A. la responsable de asumir la prestación. Indicó que del haz probatorio se colegía que el nexo de trabajo comenzó el 21 de agosto de 2009 y que el empleador afilió al trabajador al sistema integral de seguridad social a partir del «20 de agosto», pues de ello daban cuenta las documentales de folios 104, 106, 115 y 117, entre otras, novedad de ingreso que reportó el 3 de septiembre del mismo año, cuando canceló 10 días de aportes. Aseveró que de lo anterior emergía que el finado sí estaba afiliado a la ARL, de allí que contaba con cobertura y era Positiva Compañía de Seguros S.A. la responsable de cancelar la prestación, máxime que la novedad de retiro se reportó el 5 de octubre de 2009, la cual era efectiva a partir del 15 de septiembre y no antes de la calenda en que sucedió el accidente. Manifestó que, si bien al momento de presentar la aludida novedad de retiro el empleador no canceló los aportes por esos 15 días, tal mora no era atribuible al trabajador y la ARL no podía desligarse de su obligación, en tanto no realizó

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Radicación n.° 73925 las actividades de cobro correspondientes; a lo que se

sumaba que para la fecha del accidente ni siquiera la empresa demandada estaba en mora, en tanto las cotizaciones se hacen mes vencido. Se refirió al artículo 1 de la Ley 776 de 2002 y reiteró que el causante se encontraba afiliado a la ARL, pues no se había presentado un retiro previo a la ocurrencia del infortunio. Finalmente indicó que en el plenario estaba acreditada la condición de beneficiarios de la pensión de la parte demandante, pues así daban cuenta los registros civiles de nacimiento de los menores, aunado a que estaba demostrado que la señora Teresa de Jesús Soto Agudelo convivió con el fallecido por un periodo aproximado de nueve años continuos.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, al conocer del recurso de apelación interpuesto por Positiva Compañía de Seguros S.A., mediante sentencia proferida el 9 de diciembre de 2015, resolvió: PRIMERO: REVOCA la sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Manzanares, Caldas, el día 19 de agosto de 2015, en el proceso ordinario promovido por TERESA

DE JESÚS SOTO AGUDELO EN NOMBRE PROPIO Y EN

REPRESENTACIÓN DE LOS MENORES DAVID ALFONSO,

RUBÉN DARÍO Y ESMERALDA GALLEGO SOTO contra

EMPLEAMOS S.A. Y POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A.

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Radicación n.° 73925

SEGUNDO: DECLARA PROBADA la excepción de “inexistencia

del derecho e inexistencia de la obligación” propuesta por Positiva Compañía de Seguros S.A. y ABSUELVE a la ARL codemandada de las pretensiones formuladas en la demanda.

TERCERO: DECLARA NO PROBADA la excepción de “inexistencia de la obligación de pago de la pensión de sobrevivientes” formulada por “Empleamos S.A.”.

CUARTO: DECLARA NO PROBADA la excepción de “prescripción” formulada por “Empleamos S.A.” en cuanto a los

menores David Alfonso, Rubén Darío y Esmeralda Gallego Soto. Y PARCIALMENTE PROBADA respecto de las mesadas causadas antes del 2 de julio del año 2011 respecto de la señora Teresa de Jesús Soto Agudelo.

QUINTO: CONDENA a “Empleamos S.A.” a reconocerle y pagarle a la señora Teresa de Jesús Soto Agudelo y los menores David Alfonso, Rubén Darío y Esmeralda Gallego Soto la pensión de sobrevivientes por la muerte del Sr. Rubén Darío Gallego Carmona, en un 50% para la compañera permanente y en un 16,66% para cada uno de los hijos, con las mesadas adicionales, a partir del 13 de mayo de 2009 y hasta que se cumplan 18 años de edad o 25 años de edad, en caso de acreditar que continúan estudiando, con derecho a acrecer la pensión de la señora Teresa de Jesús Soto Agudelo cuando los hijos pierdan el derecho.

SEXTO: CONDENA a “Empleamos S.A.” a pagar de forma indexada las mesadas pensionales adeudadas conforme se indicó en la parte considerativa de esta providencia.

SEPTIMO: ABSUELVASE a “Empleamos S.A.” de las demás pretensiones de la demanda.

OCTAVO: CONDENA en costas de primera instancia a cargo de “Empleamos S.A.” y a favor de los demandantes […] y en ambas instancias a cargo de los demandantes a favor de Positiva

Compañía de Seguros S.A. De conformidad con lo planteado, el Tribunal estimó que el problema jurídico a resolver consistía en determinar, si para el día del accidente de trabajo que le ocasionó la muerte al señor Rubén Darío Gallego Carmona, este se encontraba afiliado al sistema general de riesgos laborales con cobertura de las prestaciones asistenciales económicas que el mismo reconoce a sus beneficiarios.

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Radicación n.° 73925 Aseguró que estaba probado en el plenario que la última afiliación del señor Rubén Darío al Sistema de Seguridad Social y Riesgos Laborales por su empleador Empleamos S.A. fue el 20 de agosto del año 2009; que por ese ciclo cotizó 10 días y que se reportó la novedad del retiro el 5 de octubre del mismo año, como consta en los documentos de folios 58, 117 y 131; así mismo, dijo que el referido afiliado sufrió un accidente de trabajo el 11 de septiembre de 2009, tal como lo reconoce la administradora de riesgos laborales codemandada en la parte considerativa de la «resolución 463 de 2011» (f.° 7); y que dicho infortunio le produjo la muerte el 13 de igual mes y año (f.° 2).

Explicó el juez de segundo grado que el Sistema General de Seguridad Social obliga a las «administradoras de riesgos laborales» a atender y reconocer a favor del trabajador afiliado o sus causahabientes, las prestaciones económicas y asistenciales previstas por la ocurrencia de las enfermedades y accidentes de carácter profesional, peticiones que se generan cuando se produce el riesgo laboral amparado, pues se trata de proteger al empleado de las contingencias propias a las que se ve expuesto en su actividad. Destacó que, no obstante, si se presenta una falta de afiliación, una afiliación tardía o la mora en el pago de los aportes por el empleador al Sistema General de Seguridad Social en Riesgos Laborales, el trabajador o sus causahabientes no se encontrarían desprotegidos, dado que existen eventos en los cuales el empleador debe pagar o

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Radicación n.° 73925 asumir, es decir, le corresponde reparar el perjuicio como lo establece para tales efectos el artículo 4 del Decreto 1225 de 1994. Indicó que la empresa Empleamos S.A. como empleador de Rubén Darío Gallego Carmona, no cumplió cabalmente con los requerimientos que le exigía el Sistema General de Seguridad Social en Riesgos Laborales para los efectos de afiliación y pago de los aportes de su trabajador, ya que no solo debió afiliarlo al sistema como efectivamente aconteció, sino mantenerlo asegurado hasta el día en que el contrato de trabajo tuvo vigencia, es decir, hasta el 13 de septiembre de 2009, fecha en que falleció el trabajador. Puntualizó que en la planilla de autoliquidación de

aportes número 5602811 con fecha de pago 5 de octubre del año 2009 (f.° 131) se observó que, para el periodo de septiembre de la citada anualidad, teniendo en cuenta que el pago de aportes del trabajador dependiente se hace mes vencido, se reportó a nombre Rubén Darío Gallego Carmona «cero» días de cotización al Sistema General de Seguridad Social en Riesgos Laborales, con novedad de retiro para el mismo mes, es decir, septiembre. Por lo anterior, coligió que el causante solo fue afiliado a riesgos laborales entre el 20 y 30 de agosto del año 2009, como se prueba con los documentos de folios 58 y 117. Arguyó que mientras exista la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Riesgos Laborales y el empleador cumpla con su deber de cancelar oportunamente

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Radicación n.° 73925 sus aportes, esto es, mes a mes por el tiempo de duración del contrato de trabajo, artículo 2 del Decreto 1772 del 1994, el trabajador y sus causahabientes tendrán derecho a obtener por parte del sistema los eventos asegurados, entre los que se encuentra la muerte del trabajador que le otorga a sus beneficiarios la pensión de sobreviviente. Seguidamente adujo, que del análisis de la prueba documental aportada se encontró que, Empleamos S.A. no tenía afiliado al señor Rubén Darío al Sistema General de Seguridad Social en Riesgos Laborales para el momento del accidente de trabajo ocurrido el 11 de septiembre del año 2009, por tanto, dicho trabajador no contaba con cobertura

ni sus beneficiarios, pues, iteró, el trabajador fue afiliado el 20 de agosto del año 2009, se cancelaron 10 días de aportes y se efectuó el retiro para el ciclo de septiembre cuyo «pago mes vencido se realizó el 5 de octubre de ese mismo año, por lo que ha de entenderse que la desafiliación operó a partir del 1 de septiembre del año 2009, según los documentos de folios 58, 117 y 131 y no el 15 de septiembre de 2009 como lo dedujo el Juez de primera instancia». Así las cosas, concluyó que la «cobertura» del trabajador fallecido por el Sistema General de Seguridad Social en Riesgos Laborales se dio entre el 21 y el 30 de agosto del año 2009, habida cuenta que la misma inició al día siguiente al de la afiliación artículo 4 literal k) del Decreto 1295 de 1994 y terminó con el retiro del sistema que, insistió, se produjo en septiembre del mismo año.

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Radicación n.° 73925 De acuerdo a lo anterior, aseguró que ninguna responsabilidad podía endilgarse a Positiva Compañía de Seguros S.A., ya que al no estar «afiliado» el trabajador el día del accidente de trabajo como lo ordena el artículo 2 del Decreto 1772 de 1994, no podía afirmarse que el empleador incurrió en mora en el pago de aportes y, por ende, que la ARL codemandada estaba en la obligación de ejercer las acciones de cobro de que trata el artículo 23 del Decreto 1295 del mismo año 1994. Expresó que lo anterior significaba que la codemandada

Empleamos S.A. debía asumir el pago de la pensión de sobrevivientes en las mismas condiciones que el sistema lo otorga, cuando se cumplen los requisitos para que los beneficiarios puedan acceder a ella. Por lo anterior, condenó al pago de la prestación reclamada, a favor de Teresa de Jesús Soto Agudelo, David Alfonso, Rubén Darío y Esmeralda Gallego Soto, en calidad de compañera permanente e hijos menores del afiliado, respectivamente; toda vez que no fue objeto del recurso de apelación la condición de beneficiarios de los accionantes y, además, Empleamos S.A. les pagó la indemnización por la muerte del señor Rubén Darío Gallego Carmona y lo correspondiente a la liquidación de prestaciones sociales, como lo muestran los documentos de folios 59 a 66 y 67 a 69. Narró que ese reconocimiento pensional debía efectuarse al tenor de lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley

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Radicación n.° 73925 100 de 1993, modificado por el artículo 3 de la Ley 797 de 2003, ya que el trabajador murió el 13 de septiembre de

2009. Advirtió que la excepción de prescripción no procedía frente a los menores reclamantes, en virtud de la suspensión de dicho fenómeno extintivo y que, para la compañera permanente esta operó únicamente respecto de las mesadas causadas antes del 2 de julio del año 2011.

Bajo esas consideraciones revocó la sentencia de primer grado que había condenado a la ARL demandada y, en su lugar, fulminó condena contra Empleamos S.A., conforme los

términos previamente señalados y adicionalmente ordenó indexar las mesadas adeudadas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada Empleamos S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la entidad recurrente que esta corporación case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la decisión de primer grado, en la cual la absolvió de todas las pretensiones incoadas en su contra.

Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula tres cargos que obtienen réplica, los cuales se estudiarán de manera conjunta porque, aunque el tercero

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Radicación n.° 73925 se orienta por vía diferente, denuncian similar elenco normativo, se valen de una argumentación que se complementa y persiguen idéntico cometido.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 13 literales a) y c) de la Ley 797 de 2003 y 40 literal e) del Decreto Ley 1295 de 1994, en concordancia con el artículo 13 ibídem y con los artículos 2, 15, 16 y 19 del Decreto 1772 de 1994; 10 y 11 de Ley 776 de 2002 y 5 de la Ley 50 de 1990. Igualmente, indica que el Tribunal infringió directamente los artículos 17 del Decreto 1772 de 1994 y 29 y 230 de la CP.

En la demostración del ataque indica que no son objeto de discusión los siguientes presupuestos fácticos establecidos en la alzada: que para la fecha en que ocurrió el accidente de trabajo del señor Gallego Carmona, esto es, el 11 de septiembre de 2009, Empleamos S.A. lo tenía afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Riesgos Laborales, ya que su retiro sólo se produjo el 5 de octubre de 2009 y, que «la última afiliación del señor Gallego Carmona al sistema general de riesgos profesionales por su empleadora Empleamos S.A fue el 20 de agosto del año 2009, cotizando por ese ciclo 10 días, reportando novedad de retiro el cinco de octubre del año 2009».

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Radicación n.° 73925 Explica que de conformidad con los anteriores supuestos fácticos que el Tribunal tuvo por demostrados, en particular, el referente a que el 5 de octubre de 2009 se reportó la novedad del retiro del trabajador, salta a la vista que la conclusión a la que tenía que haber llegado el Tribunal era que cuando ocurrió el accidente de trabajo que ocasionó la muerte del señor Gallego Carmona, el día 11 de septiembre de 2009, aquel se encontraba afiliado en materia de riesgos laborales a Positiva Compañía de Seguros S.A. y, por ende, era esta entidad la responsable de reconocer la pensión de sobreviviente reclamada por la compañera permanente del causante y sus hijos menores. Expresa que el Tribunal fundó su errada decisión en que: […] según el análisis de la prueba documental, encuentra la Sala,

que Empleamos S.A., no tenía afiliado al Señor Rubén Darío Gallego Carmona al sistema general de seguridad social en riesgos laborales para el momento del accidente de trabajo, que fue el 11 de septiembre de 2009 y, por lo tanto en ese momento, no tenía, la cobertura él y sus beneficiarios, pues repetimos, el trabajador fue afiliado el 20 de agosto de 2009, se cancelaron 10 días de aportes, y se efectuó el retiro para el ciclo de septiembre, con el pago mes vencido realizado el 5 de octubre de ese año, por lo cual ha de entenderse que la desafiliación operó a partir primero de septiembre de 2009, según los documentos de los folios 58, 117, y 131 y no el 15 de septiembre de 2009, como lo dedujo el juez de primera instancia. Así las cosas la cobertura del trabajador Rubén Darío Gallego Carmona al sistema general de seguridad social en riesgos laborales, sería entre el 21 y el 30 de agosto del año 2009, ya que la misma inició el día siguiente de la afiliación artículo 4 literal k) del Decreto 1295 del año 1994, y terminó con el respectivo retiro del trabajador al sistema en septiembre del mismo año […]. Asevera que tal argumentación no es de recibo porque no se ajusta a lo que disponen los artículos 6, 15, 16 y 19 del

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Radicación n.° 73925 Decreto 1772 de 1994, máxime, que el juez de segundo grado expresamente admitió que el retiro del trabajador se hizo el

5 de octubre de 2009 y, por consiguiente, únicamente a partir de esa fecha se produjo su desafiliación al sistema de seguridad social en riesgos laborales. Enuncia que, si el señor Gallego estaba afiliado al Sistema de Seguridad Social en Riesgos laborales, en la medida que su retiro solo se dio en octubre de 2009, atendiendo el actual criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral, la mora o el no pago de las cotizaciones por parte del empleador no exime a la entidad de seguridad social de reconocer la prestación implorada, máxime, cuando la ARL no ejerció las acciones de cobro correspondientes, contempladas en la ley, para corregir esa anomalía. Puntualiza que de haber alguna duda al respecto, es pertinente recordar que de acuerdo con lo previsto por el artículo 15 del Decreto 1772 de 1994, Empleamos S.A. podía informar a Positiva Compañía de Seguros S.A. la novedad relacionada con el señor Gallego Carmona, con la autoliquidación de aportes correspondientes a septiembre de 2009, teniendo en cuenta que su deceso ocurrió el día 13 del mismo mes, entonces ese plazo iba hasta el mes de octubre de ese mismo año, el cual se cumplió y así fue explícitamente aceptado por el Tribunal cuando adujo que, el evento fue puesto en conocimiento de Positiva S.A. el «5 octubre de 2009».

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Radicación n.° 73925 Insiste la censura en que, si bien el empleador no pagó «oportunamente la cotización» a la que estaba obligado, era un

deber ineludible de Positiva S.A. adelantar la tarea de recaudo correspondiente, sin que la demora del empleador sirviera como obstáculo al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, como lo tiene adoctrinado la jurisprudencia. Por lo dicho, concluye que: […] Todas las anteriores reflexiones ponen de manifiesto que si tal como lo tuvo acreditado el Tribunal Empleamos S.A. reportó la "novedad de retiro el cinco de octubre del año 2009 (... )", ello implica que para la calenda en la que ocurrió el accidente de trabajo de Rubén Darío Gallego Carmona, 11 de septiembre de ese mismo año, éste se encontraba afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Riesgos Laborales y por ello, independientemente de que hubiese o no mora en el pago de las cotizaciones, la única llamada a responder por la pensión de sobrevivientes derivada del fallecimiento del susodicho señor Gallego en un accidente de trabajo era y es Positiva Compañía de Seguros S.A.

VII. LA RÉPLICA La parte demandante presenta réplica conjunta para los tres cargos, asevera que «no toma partido a favor o en contra de alguna de las partes demandadas», puesto que lo reclamado es el reconocimiento de la prestación económica a que tienen derecho en calidad de compañera permanente e hijos menores del causante; y que formularon la demanda inicial porque presentaron la solicitud pensional de manera independiente ante cada una de las codemandadas y ninguna efectuó su cancelación.

Por su parte la ARL Positiva Compañía de Seguros S.A. expone que este primer cargo no está llamado a prosperar,

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Radicación n.° 73925 bajo el entendido que en los ataques por la vía directa no es dable controvertir los fundamentos fácticos y probatorios establecidos por el ad quem. Aduce que no le asiste razón al recurrente cuando afirma que el Tribunal halló probado que para el día del accidente de trabajo el 11 de septiembre de 2009, el señor Rubén Darío Gallego Carmona se encontraba afiliado al Sistema de Riesgos Laborales por haber sido retirado el 5 de octubre de 2009; porque el juez de alzada encontró acreditado todo lo contario, pues afirmó que para la citada data el causante no estaba asegurado, dado que la novedad de retiro se presentó el 5 de octubre de 2009, «lo cierto es que en dicha planilla, se indicó que para el mes de septiembre, fueron cero (0) días cotizados y por tanto el Tribunal consideró que únicamente estuvo afiliado por 10 días, en el mes de agosto y nada más».

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 16 del Decreto Ley 1295 de 1994, lo que dio lugar a la aplicación indebida del artículo 4 literal e) del aludido decreto, en concordancia con su artículo 13 y con los artículos 2, 15, 16 y 19 del Decreto 1772 de 1994; 1 y 11 de Ley 776 de 2002; 5 de la Ley 50 de 1990 y 13 literales a) y c) de la Ley 797 de

2003.

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Radicación n.° 73925 La entidad recurrente advierte que, si bien esta acusación coincide con la anterior en lo sustancial, su diferencia radica en que aquí se predica la interpretación errónea del artículo 16 del Decreto Ley 1295 de 1994, que lleva a la aplicación indebida del literal e) del artículo 40 ibidem, en concordancia con las demás normas relacionadas en la proposición jurídica de la acusación. Enuncia que el juez de segundo grado infirió erradamente que como el demandante empezó a laborar el 20 de agosto de 2009 y falleció el 13 de septiembre del mismo año, hecho que hay que recordar da lugar a la terminación del contrato de trabajo, según el artículo 5 de la Ley 50 de 1990, y solo aparecen pagados 10 días de cotizaciones, que serían los corridos entre el 20 y el 30 de agosto, habría que entender que sí la novedad de retiro del trabajador se realiza el 5 de octubre del 2009, su desafiliación del sistema de riesgos profesionales por cuenta de Empleamos S.A. «operó» a partir del 1 de septiembre de 2009. Señala que el citado argumento significa que para la colegiatura el no pago de las cotizaciones, cuya obligatoriedad consagra el artículo 16 del Decreto 1295 de 1994, implica la desafiliación del sistema, l