CSJ - SL4832-2021

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL4832-2021 Radicación n.° 82851 Acta 40 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HURFAY DOMÍNGUEZ GARCÍA y MARÍA DE LOS ÁNGELES AMÉZQUITA GIRALDO, quienes actúan en nombre propio y en representación de sus hijos menores ALEJANDRO y MARÍA SAMANTA DOMÍNGUEZ AMÉZQUITA, contra la sentencia proferida el 12 de septiembre de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en el proceso ordinario laboral que instauraron los recurrentes contra JOSÉ

GUILLERMO ORTIZ OLARTE.

I. ANTECEDENTES Hurfay Domínguez García y María de los Ángeles Amézquita Giraldo, quienes actúan en nombre propio y en

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Radicación n.° 82851 representación de sus hijos menores Alejandro y María Samanta Domínguez Amézquita, convocaron a juicio a José Guillermo Ortiz Olarte, con el fin de que se accediera a las siguientes declaraciones: i) Que entre Hurfay Domínguez García y el demandado existió, inicialmente, un contrato de trabajo verbal a término indefinido, desde el 17 de junio de 2012 hasta el 1 de enero de 2014 y, posteriormente uno a término fijo, sin solución de continuidad, a partir del 2 de enero de igual año y prorrogado

automáticamente hasta el 1 de mayo de 2018; ii) que el 21 de agosto de 2014 Domínguez García sufrió un accidente de trabajo; iii) que el empleador el 1 de octubre de 2015 dio por terminada la relación contractual «sin previa autorización del Ministerio de Trabajo», dada la «estabilidad laboral reforzada», que lo cobijaba con ocasión del accidente de trabajo referido, estando en proceso de calificación de la pérdida de capacidad laboral, la que se realizó el 23 de agosto de 2017 por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, quien le diagnosticó un 35,45% de discapacidad; y iv) que la aludida finalización del vínculo laboral es ineficaz y, por ende, el nexo de trabajo y sus sucesivas prórrogas automáticamente se mantiene vigente hasta cuando se termine en legal forma. Como consecuencia de esas declaraciones, suplicaron que el accionado sea condenado al reconocimiento y pago de los siguientes conceptos: A favor de Hurfay Domínguez García: horas extras diurnas, dominicales o festivos, recargos nocturnos, horas

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Radicación n.° 82851 extras nocturnas, subsidio de transporte; reliquidación por los periodos del 2 de enero al 31 de diciembre de 2014 y desde el 1 de enero hasta el 1 de octubre de 2015, en relación con el auxilio de cesantías, intereses de las mismas, prima de servicios y vacaciones, ello conforme a los valores que se consignan en el escrito de demanda. Solicitaron, que como consecuencia de la ineficacia del

despido se condene al demandante al pago de los salarios causados desde el 2 de octubre de 2015 hasta la fecha del reintegro, al subsidio de transporte, auxilio de cesantía y sus intereses con la respectiva sanción, prima de servicio y vacaciones, todo por el mismo periodo; así mismo peticionaron la cancelación de la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST y la indemnización de 180 días conforme a lo normado en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, por haber puesto fin al vínculo laboral sin previa autorización del Ministerio de Trabajo. En forma subsidiaria, imploraron la declaratoria de ineficacia del despido y al «subsecuente» reintegro del señor Hurfay Domínguez García, que se declare que su despido fue unilateral, injusto e ilegal y, por ende, se condene al accionado al pago de la sanción moratoria de que trata el artículo 65 del CST, a la indemnización por despido injusto consagrada en el 64 del CST, al igual que se ordene sufragar los aportes a la seguridad social y la indexación de todas las sumas objeto de condena.

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Radicación n.° 82851 Igualmente, peticionaron la cancelación a favor del trabajador accidentado de lo correspondiente por lucro cesante consolidado y futuro, perjuicios morales, perjuicios a la vida en relación y daño a la salud. Y a favor de la compañera permanente demandante y de los hijos menores deprecaron que se pague los valores que se señalan en la demanda por los conceptos de perjuicios tanto morales como

de la vida en relación. Finalmente suplicaron que se condene lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas del proceso. Fundamentaron sus pretensiones, básicamente, en que Hurfay Domínguez García se vinculó laboralmente con José Guillermo Ortiz Olarte, a través de un contrato de trabajo verbal indefinido a partir del 17 de junio de 2012; que el 2 de enero de 2014 su empleador se encargó de cambiar el tipo de contrato, para en su lugar, suscribir un acuerdo contractual a término fijo de cuatro meses; que este último nexo no fue finalizado antes del vencimiento del plazo pactado, esto es, no se preavisó, como mínimo, con 30 días de anticipación; y que por ende, se renovó automáticamente, inclusive, hasta el 1 de enero de 2015. Afirmaron que, a través de comunicación del 28 de noviembre de 2014 el empleador le notificó su determinación de no prorrogar el nexo de trabajo y su vigencia se estableció hasta el 31 de diciembre de esa misma anualidad, es decir, «tres días antes de la fecha de terminación del vínculo laboral

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Radicación n.° 82851 y 5 días antes de la fecha de renovación automática que tendría efectos a partir del 2 de enero de 2015». Manifestaron que el señor Domínguez García, al inicio de la relación laboral, se desempeñó en oficios varios, cumpliendo tareas de ayudante de construcción; que a partir de noviembre de 2013 fue cambiado a «molinero»; que en este cargo le correspondía «repalear», es decir, pasar arena de un

lado para otro buscando el oro, lavar molinos, mantenerlos limpios, vaciar los «marranos» (remoledores) y volverlos a llenar para que el día siguiente «pasaran por la mesa lo que se llenaba en las noches»; que desde el 2 de enero de 2014 y hasta el final del contrato de trabajo su labor fue de «cochero», pero que siguió cumpliendo las tareas de molinero. Señalaron que el citado demandante devengaba el salario mínimo legal mensual vigente; y que no le pagaban horas extras, dominicales, recargos nocturnos, ni subsidio de transporte, que para la liquidación de sus prestaciones sociales no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales; y que los aportes a la seguridad social también se realizaron sin considerarlos en su totalidad. Expusieron que el 21 de agosto de 2014 el trabajador sufrió un accidente de trabajo, el cual se produjo por culpa exclusiva del empleador, puesto que no suministró los elementos de seguridad industrial ni lo instruyó en el manejo de las máquinas; que tampoco recibió capacitación en materia de riesgos laborales por parte de la ARL; que el accionado no contaba con el comité paritario de salud en el

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Radicación n.° 82851 trabajo y tampoco había implementado el sistema de gestión de la seguridad y salud en el trabajo SGSST. Enfatizaron que dicho suceso ocurrió cuando se encontraba lavando un «remoledor» y resbaló quedando atrapado entre dos ejes; y que el aludido incidente laboral fue debidamente notificado al empleador quien informó del

mismo a la ARL Positiva Compañía de Seguros S.A. Relataron que el finiquito del vínculo laboral no tuvo autorización previa del Ministerio de Trabajo, por lo cual, a través de la Personería Municipal de Marmato - Caldas, presentó una acción de tutela a fin de obtener la reinstalación en su cargo; que la sentencia de primera instancia accedió a su pretensión de manera transitoria y mientras se adelantaba el proceso ordinario; y que tal decisión fue confirmada al resolver el recurso de apelación. Narraron que, el reintegro por tutela se hizo efectivo a partir del 18 de abril de 2015; el empleador le otorgaba permisos al trabajador para asistir a las terapias permanentes ordenadas por la ARL; con comunicación del 19 de octubre de 2015, se le informó que a partir del 1 de igual mes y año se le daba por terminado el contrato de trabajo de manera unilateral y con justa causa por haber abandonado el cargo los días 16 y 18 de septiembre de 2015 y por malos tratos al empleador. Agregaron que en la primera de las datas aludidas estuvo trabajando como era habitual y el 18 de septiembre se encontraba en una audiencia ante el Juzgado

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Radicación n.° 82851 Civil del Circuito de Riosucio Caldas; que además nunca tuvo malos tratos con el demandado. Arguyeron que al trabajador no se le adelantó proceso disciplinario y no se le garantizó el derecho de defensa y contradicción; que la carta de desvinculación no contiene situaciones reales, ya que no abandonó su cargo, pues lo que

sucedió fue que le impidieron el ingreso después del 18 de septiembre de 2015. Afirmaron que, para la data de culminación de la relación de trabajo, Hurfay Domínguez García contaba con estabilidad laboral reforzada, pues se hallaba en proceso de rehabilitación y trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral. Especificaron que después de varios derechos de petición y acciones de tutela, el 25 de octubre de 2016, el señor Domínguez García fue calificado por Positiva con una pérdida de capacidad laboral del 13,82% con fecha de estructuración 28 de abril del mismo año y con origen «accidente de trabajo»; que acudieron a la Junta Regional de Calificación de Risaralda, quien determinó una discapacidad del 35,45% con data de estructuración del 22 de abril de 2015, sin variar el origen; que apelaron la decisión y la Junta Nacional de Calificación de Invalidez mantuvo el dictamen anterior. Puntualizaron que el empleador no ha reintegrado al trabajador, no le ha cancelado las prestaciones sociales, indemnizaciones y emolumentos generados, así como

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Radicación n.° 82851 tampoco, se han sufragado los aportes a la seguridad social en salud, pensión y riesgos laborales. Por último, aseguraron que el señor Hurfay Domínguez García desde diciembre de 2012 y «hasta el día de hoy», ha convivido en unión marital de hecho con María de los Ángeles Amézquita Giraldo, procrearon dos hijos; que con ocasión del

accidente de trabajo no ha podido disfrutar de su familia, que además le generó unas condiciones económicas precarias. Al dar contestación a la demanda, José Guillermo Ortiz Olarte se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos: los extremos de la relación contractual; la comunicación de no prórroga suscrita el 28 de noviembre de 2014; el salario que devengaba el trabajador; la ocurrencia del accidente de trabajo; que ese suceso se notificó al demandado y éste a la ARL; la acción de tutela interpuesta para obtener el reintegro; las terapias permanentes a las que asistía el actor; que a partir del 19 de septiembre de 2015, no se le permitió el ingreso; que esa segunda desvinculación se produjo sin autorización de la Oficina del Trabajo. Respecto de los demás supuestos fácticos indicó que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa, precisó que no discute que existieron diversos vínculos contractuales, en virtud de los cuales el demandante debía ejecutar tareas diferentes a su favor; que tales nexos de trabajo estuvieron ajustados a las normas que los regulan y por virtud de tales relaciones laborales él como empleador asumió todas las obligaciones como el pago de

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Radicación n.° 82851 aportes al sistema de seguridad social, prestaciones, auxilio de transporte y demás emolumentos; por lo que debían desestimarse todas las pretensiones incoadas en el libelo inaugural. Refirió que era preciso tener en cuenta que asuntos como los ventilados al interior del proceso, ya fueron objeto

de pronunciamiento por parte del Juzgado del Circuito de Anserma - Caldas en el proceso radicado n.° 2015-00183, promovido por el accionante contra el demandado, trámite judicial en el que se absolvió de todas las pretensiones incoadas en su contra. De otro lado, aseguró que, respecto a la ocurrencia del accidente de trabajo, se presentó por causas atribuibles al empleado, quien, a pesar de contar con todos los conocimientos en la materia, las capacitaciones exigidas y portar los elementos de protección, ocasionó la ocurrencia del suceso, el cual no proviene de un hecho externo atribuible al empleador sino a la responsabilidad de la víctima. Dijo que para el momento en que sucedieron los hechos, el trabajador contaba con todos los «elementos de protección y cuidado», los que le fueron suministrados desde el inicio de la relación laboral, como se acredita con las pruebas documentales aportadas. Agregó que el accidente sufrido por el actor fue catalogado como leve por las distintas autoridades y profesionales expertos en la materia, agravándose por los malos cuidados que este tuvo durante la incapacidad; que esto es tan cierto que la fecha de

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Radicación n.° 82851 estructuración de la discapacidad corresponde a ocho meses después de la ocurrencia del infortunio, de donde se desprende que existieron elementos externos que influyeron en la gravedad de la lesión. Propuso como excepciones de fondo las que denominó: inexistencia de la obligación, enriquecimiento sin causa, cobro de lo no debido, culpa exclusiva de la víctima, cosa

juzgada, prescripción, buena fe y compensación.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Civil del Circuito de Anserma, Caldas, al que correspondió dirimir el trámite de la primera instancia, profirió fallo el 14 de junio 2018, en el que resolvió: PRIMERO: DECLARAR que entre el demandante HURFAY DOMÍNGUEZ GARCÍA como trabajador y el demandado JOSÉ GUILLERMO ORTIZ OLARTE como empleador ha tenido lugar un contrato de trabajo a término fijo con una vigencia inicial de 4 meses desde el 02 de enero de 2014 hasta el 01 de mayo de 2014, prorrogado automáticamente por tres periodos iguales sucesivos así: 1. Desde el 02 de mayo de 2014 hasta el 01 de septiembre de 2014. 2. Desde el 02 de septiembre de 2014 hasta el 01 de enero de 2015; 3. Desde el 02 de enero de 2015 al 01 de mayo de 2015 y prorrogado por cuarta ocasión de manera automática por el término de un año desde el 02 de mayo de 2015 hasta el 01 de mayo de 2016, contrato que fue terminado unilateralmente por el demandado el 01 de octubre de 2015, debido al estado de salud del demandante y sin permiso del INSPECTOR DEL TRABAJO.

SEGUNDO: DECLARAR la ineficacia de la terminación del contrato de trabajo y en consecuencia ORDENAR el reintegro del demandante sin solución de continuidad, al cargo de Molinero 2, o a uno de igual o superior categoría.

TERCERO: CONDENAR al demandado a pagar al demandante

los salarios y prestaciones sociales desde el 02 de octubre de 2015 y hasta cuando se produzca el reintegro, conceptos que a la fecha de la presente sentencia suman:

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Radicación n.° 82851 a) $23.308.425,26 por salarios. b) $175.986,46 por intereses a las cesantías. c) $781.242,00 por vacaciones. d) $1.586.469,63 por prima de servicios. e) $3.866.100,00 equivalente a 180 días de salario de indemnización por despido del demandante en estado de debilidad manifiesta sin permiso del Ministerio del Trabajo. Las anteriores sumas deberán ser indexadas a la fecha de pago.

CUARTO: CONDENAR al demandado a consignar en el fondo de cesantías correspondiente a favor del demandante la suma de $1.586.469,63 por cesantía, que deberá ser indexada a la fecha de su consignación.

QUINTO: CONDENAR al demandado a pagar los aportes a la seguridad social integral en salud y pensiones a favor del demandante desde el 02 de octubre de 2015 y hasta la fecha del reintegro efectivo al cargo.

SEXTO: NEGAR las demás pretensiones incoadas en la demanda, por las razones indicadas en la parte motiva de esta providencia.

SEPTIMO: DECLARAR parcialmente probadas las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y no probadas las excepciones de enriquecimiento sin causa, cosa juzgada y compensación propuestas por el apoderado judicial de la parte demandada.

OCTAVO: CONDENAR en costas a la parte demandada […]

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, al conocer de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, mediante sentencia proferida el 12 de septiembre de 2018, resolvió: PRIMERO: REVOCAR los ordinales segundo, tercero, cuarto y quinto de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 14 de junio de 2018 por el Juzgado Civil del Circuito de Anserma, Caldas; para en su lugar absolver al demandado de las declaraciones y condenas allí impartidas, por las razones expuestas en esta audiencia.

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SEGUNDO: MODIFICAR parcialmente el ordinal séptimo de la primera sentencia, en cuanto declaró parcialmente probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, para en su lugar, declararlas probadas; y en cuento declaró parcialmente probada la de prescripción, para en su lugar declararla no probada.

TERCERO: REVOCAR el ordinal octavo de la primera providencia, para en su lugar imponer costas de primera instancia a cargo de la parte demandante.

CUARTO: CONFIRMA en los demás aspectos la sentencia de primer grado.

QUINTO: COSTAS de segunda instancia a cargo de la parte demandante.

En lo que estrictamente interesa al recurso de casación, el ad quem estableció que en consonancia con los puntos que fueron objeto de apelación por las partes, los problemas jurídicos a resolver consistían en determinar: si el señor Hurfay Domínguez García era beneficiario de la protección

que otorga la Ley 361 de 1997 y, si en consecuencia, era procedente ordenar el reintegro y demás prestaciones derivadas del mismo; que igualmente se verificaría si en el accidente ocurrido existió culpa del empleador para efectos de la indemnización plena y ordinaria de perjuicios. Precisó que por cuestión de método estudiaría en primer lugar la impugnación de la parte pasiva que solicita la absolución.

1. Recurso de alzada de la parte demandada.

Sostuvo que no existía discusión sobre los siguientes hechos: i) que las partes suscribieron un contrato de trabajo a término fijo desde el 2 de enero hasta el 1 de mayo de 2014; que ese vínculo fue prorrogado por tres periodos iguales

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Radicación n.° 82851 sucesivos hasta el 1 de mayo de 2015, «y nuevamente prorrogado desde el día siguiente siendo el trabajador despedido el 1 de octubre de 2015», pues así lo determinó el a quo en su sentencia y estos aspectos no fueron controvertidos por las partes; ii) que en la carta de despido que obra a folios 60 y 61 se aduce como justa causa de la desvinculación, el abandono del cargo y malos tratos a sus superiores y al empleador; iii) que el 31 de diciembre de 2014 el señor Hurfay ya había sido despedido, pero a través de fallo de tutela se ordenó su reintegro de manera transitoria, situación que fue admitida en la contestación de la demanda y se corrobora con las pruebas de los folios 17, 22 a 45; y iv)

que el señor Domínguez García sufrió el 21 de agosto de 2014 un accidente de trabajo. Seguidamente el sentenciador de alzada explicó que la Ley 361 de 1997 propendió por la protección de los trabajadores que tuvieran limitaciones físicas, con el fin de que no fueran despedidos o su contrato finalizado por su discapacidad; que no obstante, la Sala de Casación Laboral ha aclarado que, a partir del contenido de la mencionada normativa, la estabilidad laboral reforzada con consecuentes prerrogativas como el reintegro, aplica únicamente para quienes acrediten los siguientes presupuestos: que posean al menos una pérdida de capacidad laboral del 15%, es decir, una limitación moderada; que el empleador conozca de dicho estado de salud y que la relación laboral termine por razón de su limitación física y sin previa autorización del Ministerio de Trabajo.

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Radicación n.° 82851 En este contexto, indicó que al analizar el caso en concreto, no se tenía acreditado el primer requerimiento, dado que para la fecha de la finalización del vínculo no se había determinado la pérdida de la capacidad laboral del señor Domínguez García y ni siquiera existía prueba que a esa calenda se hubiera solicitado la realización de un dictamen de calificación, puesto que la primera experticia se remonta al 25 de octubre de 2016, es decir, luego de un año de haberse presentado el despido y, que en todo caso, aquel arrojó una pérdida de capacidad laboral inferior al 15% y los que superaron el porcentaje referido fueron realizados hasta

el año 2017, como lo acreditan los documentos obrantes a folios 77 y 78 del expediente. Así mismo, aseguró que las anteriores circunstancias igualmente ponían de presente que el segundo requisito tampoco estaba demostrado, pues el demandado le era imposible saber, antes de haber procedido a la finalización del vínculo, sobre una merma en la capacidad laboral del trabajador superior al 15%, aunado a que no hay prueba de que antes de esa data se hubiese solicitado la emisión del dictamen o que para ese entonces estuviere incapacitado siquiera, pues el empleador a lo sumo conocía de la existencia del accidente y de la comparecencia del señor Domínguez García a las citas médicas. Arguyó que tampoco se encontraba probado en el proceso que la terminación de la relación laboral con el demandante se hubiese dado por razones de su limitación física, primero, porque como se dijo en precedencia no existía

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Radicación n.° 82851 tal condición de salud al momento del despido; y segundo, porque hay evidencia que el finiquito del nexo contractual del actor obedeció a la potestad que la ley otorga al empleador de ponerle fin al contrato de trabajo de manera unilateral, para lo cual adujo básicamente, dos razones: abandono del cargo y malos tratos a sus superiores y al empleador; lo cual está consignado en la carta de despido (f.° 204 a 205) y los descargos previos (f.° 186 a 188), lo que significa que el empleador no necesitaba autorización del Ministerio del Trabajo, para dar por terminada la relación laboral por justa

causa. En este punto, memoró que la Corte en la decisión CSJ SL1360-2018, explicó que la invocación de una justa causa legal excluye de suyo que la ruptura del vínculo laboral esté basada en la discapacidad del trabajador; por tanto, según la Sala de Casación Laboral, en estos casos no es obligatorio acudir ante el inspector de trabajo, pues insistió, quien alega una justa causa de despido enerva la presunción discriminatoria, es decir, se soporta en una razón objetiva. Por todo ello, concluyó que el señor Hurfay Domínguez García no era titular de estabilidad laboral reforzada, siendo suficiente los anteriores argumentos para comprender que no tiene derecho a gozar de las prerrogativas contenidas en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; por tanto, había lugar a revocar los ordinales primero, segundo, tercero, cuarto y quinto de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, en cuanto declaró la ineficacia de la terminación del contrato, ordenó el reintegro y condenó al demandado a

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Radicación n.° 82851 pagos de diversos conceptos desde el 2 de octubre de 2015 hasta la fecha del reintegro, para, en su lugar, absolver al demandado de las declaraciones y todas las condenas allí impuestas.

2. Recurso de apelación parte demandante.

Frente a la culpa patronal y la solicitud de condena al pago de la indemnización plena y ordinaria de perjuicios alegada por la parte actora, el juez de alzada explicó que

cuando se persigue esta clase de indemnización por culpa patronal en el accidente laboral, debía comprobarse además del daño sufrido, la concurrencia de la culpa suficientemente comprobada del empleador en dicho siniestro y la relación de causalidad entre el daño y la culpa; demostración que corresponde a la parte demandante. Puntualizó que para determinar si el accidente ocurrió por culpa del empleador, es requisito sine qua non la comprobación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se presentó el infortunio; pues de otro modo resultaría imposible efectuar el cotejo respectivo entre las medidas que debía acatar el contratante y las que desplegó en procura de impedir el respectivo daño. Agregó que, en este asunto lo que se advertía era una carencia probatoria acerca de cómo acaeció el accidente laboral sufrido por el señor Domínguez García, ya que en la demanda se planteó de forma genérica que el 21 de agosto de 2014, el trabajador se encontraba lavando un aparato denominado «remoledor» y se resbaló quedando atrapado entre dos ejes, sin contar con los

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Radicación n.° 82851 elementos de seguridad requeridos; sin embargo, fuera de estas afirmaciones no existen probanzas contundentes acerca de las vicisitudes que rodearon este caso. Destacó que en el formato de informe presentado por la ARL (f.° 16) se indicó que el trabajador se encontraba lavando un «remoledor», de repente se resbala y queda atrapado entre dos ejes lo cual le generó una herida en el pie izquierdo y un

golpe en la espalda al caer sobre el piso; que en ese documento únicamente se hace referencia a que el señor Freddy González Moreno presenció el accidente quien, según la prueba testimonial, también era trabajador en el molino; empero, esta persona no compareció a rendir declaración por lo que no se sabe realmente que fue lo que observó. Así mismo, aseveró la colegiatura, que la historia clínica incorporada al plenario (f.° 241), tan solo daba cuenta de lo afirmado por el paciente; y que en todo caso ninguna de las personas que rindieron testimonio estuvo presente en el lugar y a la hora en que se presentó el suceso que afectó la integridad del accionante. De suerte que, al no existir en el plenario, conocimientos detallados, técnicos y particulares para dilucidar lo sucedido, no era posible declarar la culpa del empleador en el accidente de trabajo sufrido por el demandante. Agregó, que no había conocimiento en el expediente de aspectos trascendentales para dilucidar lo sucedido, respecto a la forma como estaba dispuesto el lugar en el que se encontraba laborando el trabajador, cuáles eran las

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Radicación n.° 82851 dimensiones y características físicas del aparato denominado «remoledor»; qué actividad específica se encontraba realizando el señor Hurfay en el momento del accidente, si efectivamente se resbaló o si el supuesto «atrapamiento» se presentó en razón de otras circunstancias y cuál era la vestimenta y los elementos de protección que se encontraba usando cuando ocurrió el insuceso, ni cuáles fueron los que

presuntamente se le dejaron de proporcionar por el demandado. Dijo el juez de alzada que esa ausencia de prueba fue reconocida inclusive por la parte demandante a la hora de interponer el recurso vertical, la cual procuró excusar censurando que no se hubiera decretado o practicado diversas probanzas en su favor, circunstancia que no podía controvertirse en este estadio procesal por no ser el oportuno; que también se había admitido en el recurso de apelación la falta de certeza en cuanto a lo sucedido, ello al plantearse «que surgía la pregunta de si efectivamente este se había resbalado o no y que en caso afirmativo no creía que ello hubiera sido en forma dolosa por parte de él». En ese orden coligió el sentenciador de segundo grado, que si no existía certeza de cómo sucedió el accidente, de ninguna manera era posible endilgarle una culpa o falta de diligencia del empleador conforme las circunstancias planteadas como el indebido suministro de elementos de protección personal e insuficiencia de las capacitaciones o falta de vigilancia.

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Radicación n.° 82851 Finalmente indicó que no desconocía lo manifestado por el apelante, en el sentido que en esta clase de asuntos la culpa no es compartida, es decir, que no hay compensación de culpas, pero que debía tenerse claro que la indemnización procede siempre que se compruebe la culpa del empleador, lo cual no sucedió en este proceso; por consiguiente, se imponía confirmar la decisión absolutoria del a quo, en este específico punto.

IV. RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por los demandantes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta corporación case totalmente la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia: […] reemplace la sentencia casada, en la cual se CONFIRMEN los numerales primero, segundo y quinto. CONFIRME PARCIALMENTE los numerales tercero, cuarto de la sentencia de primer grado, adicionándolos en relación con los pagos de subsidio de transporte, horas extras, dominicales, festivos, recargos nocturnos y reliquidación de prestaciones sociales y créditos laborales con base en todos los factores salariales producto del servicio prestado; REVOQUE el numeral sexto y séptimo de primer grado y en su lugar DECLARE que sí existió culpa suficientemente comprobada del empleador en el accidente de trabajo y como consecuencia de ello CONDENE al pago de los perjuicios de índole material e inmaterial irrogados al actor y a su vez que DECLARE que entre el trabajador demandante y su compañera permanente existió una unión marital de hecho y como consecuencia de ello se CONDENE al demandado al reconocimiento y pago de los perjuicios extrapatrimoniales irrogados a ella y a sus dos hijos menores de edad; declare no probadas las excepciones propuestas y a su vez que CONFIRME

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Radicación n.° 82851 el numeral octavo en el sentido de CONDENAR al pago de costas judiciales de primera instancia al demandado. En cuanto a las costas de segunda instancia y las que se generen debido al recurso extraordinario de casación, SOLICITO que se

provea como es de rigor. Con tal propósito, formula dos cargos que no obtienen réplica, de los cuales por cuestiones de método se est