CSJ - SL4924-2018

República de Colombia ConSeu prdeeJm uas ticia Sala de Casación Laboral

Sala de Descongestión N: 4

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL4924-2018 Radicación n. 53411 º Acta 31 Bogotá, D. C., once (1 1) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por LUZ ASTRID VIVAS, contra la sentencia proferida por la Sala Segunda de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 15 de marzo de 2011, en el proceso que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS .

SOCIALES EN LIQUIDACIÓN.

AUTO No es procedente tener a la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONEScomo sucesora procesal del Instituto demandado, según lo solicitado a folios 95 y 96 del cuaderno de la Corte, dado que esta última entidad no fue llamada como administradora del Régimen de Prima Media. SCLAJPT-10 V.DO Radicación n. º 53411 l. ANTECEDENTES Luz Astrid Vivas demandó al Instituto de Seguros Sociales, buscando que se declarara que tenía derecho al reconocimiento de la diferencia salarial y prestacional, entre su cargo de auxiliar y el de profesional, desde el 1 º de marzo de 1996 hasta abril de 2002, por haber dirigido en ese lapso un plan de contingencia en la oficina de pago de incapacidades y licencias de maternidad, y desde la última fecha hasta· el 3 de septiembre de .2007, por la diferencia

salarial y prestacional respecto del cargo de profesional universitario grado 30. Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó condenar a la demandada a pagar la nivelación· salarial y los reajustes de salario, de vacaciones, de las primas de vacaciones, de servicios legales y extralegales, de navidad y técnica, de cesantías e intereses a las cesantías y del auxilio de alimentación; así como el reajuste de la pensión de jubilación y su correspondiente bonificación convencional, y el reajuste de los aportes al Sistema de Seguridad Social, todo debidamente indexado. Como fundamento de sus pretensiones, aseguró que el 1 O de septiembre de 1984 se vinculó a la demandada como auxiliar de servicios asistenciales; que el 11 de abril de 1997 obtuvo el título de abogada y el 13 de diciembre de 2002 el de especialista en seguros; que se desempeñó como auxiliar de servicios asistenciales hasta el mes de febrero de 1996;

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Radicación n. 53411 º que fue trasladada, a partir del 1 º de marzo de 1996, a dirigir un plan de contingencia eñ. la oficina de pago de incapacidades y licencias de maternidad, en la función de coordinación del grupo de trabajo, hasta abril de 2002; que en varias ocasiones solicitó que la mejoraran en su asignación o la reubicaran laboralmente; que en la planta de cargos del ISS siempre existió el cargo de profesional universitario, grado 30. Presentó el 30 de agosto de 2007 derecho de petición al ISS, solicitando lo que ahora pretende judicialmente, lo cual

fue atendido negativamente el 11 de septiembre de 2007. Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a todas las pretensiones y frente a los hechos, admitió la vinculación de la demandante al ISS, el 10 de septiembre de 1984, mediante resolución n. 1989, y que desempeñó el cargo de º auxiliar de servicios asistenciales, clase II, grado 13. Negó que la demandante hubiera desempeñado funciones diferentes a las del cargo para el cual fue nombrada e informó que en virtud de los principios de legalidad e igualdad, están pr-0scritas las promociones o ascensos automáticos, porque ellos no dependen exclusivamente de la calificación académica o experiencia, sino también de factores tales como la existencia de una vacante, la disponibilidad presupuestal, la realización de un concurso de méritos, donde participe y obtenga el puntaje requerido el aspirante, y finalmente, el nombramiento, aceptación y posesión en el cargo. SCLAJPT-10 V.DO Radicación n. º 53411 Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, «violcaoclnia ópsnr etensdielo adn eemsa nadla princdiepi igou alddeal dot sr abajaddeoIlrn esst iqtuuet o particiepnae rlpo rno cedsepo r omocyi aósnc enl sa o», prescripción y la compensación.

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 26 de enero de 2010, el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones formuladas en su

contra y declaró probada la excepción de prescripción.

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, conoció del proceso la Sala Segunda de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, la cual, mediante sentencia del 15 de marzo de 2011, confirmó la sentencia del en cuanto absolvió a la demandada. aq uo, El Tribunal comenzó por establecer que su competencia estaba dada por los puntos que fueron objeto de apelación, de conformidad con el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984 y los artículos 10 y 35 de la Ley 712 de 2001, que modificaron los artículos 15 y 66 A del CPTSS, respectivamente, entendiendo que las partes quedaron conformes con lo resuelto de más en la primera instancia.

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4 Radicación n. 53411 º Con fundamento en el artículo 143 del CST, explicó lo siguiente: [. ].l .ao bligadceir óenm uneernai rg ualddaecd o ndiciaod noesos mást rabajadqourese esd esempeñiemnp,l iqcuael oh agaenn igualddaep du esdteot rabajjoorn,a dyac ondicidoeen feisc iencia, responsabialnitdiagdü,ee dsatdu,d iaossp;e cqtuoesb rilploasrnu ausenceinea s tcea sop,u elsa d emandanntose o lnoo i nvoqcuóe lan ivelaqcuiepó rne tesnedh ei cireersap edceto ot rap(esr)s ona(s) o servidpoúrbelsi qcuoesd esempeñaerlma ins mcoa rgaolc ual

aspirsae rn ivelasdian,o q uet ampocdoe mostqruóe se presentraeraalnm eenntl eae ntidaacdc ionoatdraa p(esr)s ona(s) queh icielrama ins mlaa boqru ee lleane lc argdoeP ROFESIONAL UNNERSITARIOG,RA DO 30,8 HORASy quee stuvieerns auns mismasc ondicioense sd,e cirs,i ne stanro mbradansi posesioneande alcs a rgyo s ienm baregsot uvideerveenn gaenld o salacroiro responad diiecnhctoae r go. Puess il asp ersonvaisn culaadlIa nss tidteumtaon daedsot án devenganpdoore lc argeon e lc uafule ron nombradya hsu bo posesieónne ,lm ismon,e cesariahmaebnrtqáeu ec onclquuielr a demandanntope r etenudnean ivelaccoimóont alh,a cienudsoo delar tícruelloa ciocnoaned lod erecah loa I GUALDAsDi,n moá s bieunn a scendseoc argroe spedcetolc uafule nombradean, relaccioónln a fusn ciondeeso trqou eh av eniddeos empeñando peroe ne lq uen oh a sidnoo mbradYa e.s ,p recisameesnat e caracterpíasrttiiccadu els aucr a sqou en op ermiatcec edae lra s pretensidoeln aed se manda. Agregó que para desempeñar cargos en la administración pública y en las entidades que la conforman, como en este caso el ISS, tratándose de servidores públicos

como lo fue la demandante, se requiere que la vinculación se realice a través del respectivo acto administrativo de nombramiento, tras lo cual debe existir la aceptación del cargo y la posesión en el mismo, previo cumplimiento de los . requisitos legalmente establecidos. Indicó que lo demostrado en este caso fue que la demandante estaba nombrada como auxiliar de servicios asistenciales, grado 13, y no como profesional universitario,

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5 Radicanc.i5 ó3n4 11 grado 30, razón por la cual carece de causa legal para q0 ue se le reconozca como tal, pues en las entidades públicas, no solo no hay ascensos automáticos, como lo señala la entidad accionada en la respuesta a la demanda, sino que las situaciones irregulares administrativas como la del sub lite, no generan obligaciones ni derechos. Insistió en que, tratándose de la administración pública, cuyos actos son reglados, para poder acceder a una posición más elevada en la jerarquía, el escalafón o la planta de cargos exige, por mandato constitucional y legal, que la persona haya participado en igualdad de condiciones con otras aspirantes al cargo de mayor categoría, y cuando menos, sea nombrada, acepte y se posesione, situación que no correspondió a la de la demandante. De las pruebas documentales arrimadas al expediente, concluyó que la Gerencia Nacional del ISS ordenó «no asignar funciones diferentes a la naturaleza yn ivel del cargo para el cual están nombrados los funcionarios», por lo que la demandante sólo realizó un «encargo», que no puede en tenderse como generador de un derecho adquirido o una

situación definitiva, máxime si no participó en ningún concurso de méritos y nunca fue nombrada en el nivel profesional. También extrajo de esas probanzas que, a la solicitud efectuada por el director encargado de Planeación Operativa, lo que respondió el jefe del Departamento de Recursos

Humanos fue lo siguiente:

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Radicación n. 0 53411 En relación con la solicitud de encargar a LUZ ASTRID VWAS como Profesional Universitario, le informo que el Departamento Nacional de Selección y Administración de Personal conceptuó que no es posible dado que ella tiene un cargo asistencial y no administrativo. Adicionalmente solicita que se de aplicación a las circulares del Presidente del ISS que ordenan asignar funciones acordes con el cargo en planta, por lo cual siendo la señora LUZ ASTRID VWAS, Auxiliar de Servicios Asistenciales, sus funciones deben aiustarse a su cargo actual (resadlettlae dxootr oi ginal). Traasn alliacz oanrd udcelt ada e mandaqnucteae l,i ficó comuon a«v ía de hecho», prohiijnacdlapu ossrou sj efes inmedicaotnocsl,u yó: No se niega, ni se discute en este caso, que la demandante haya cumplido las funciones a un cargo de superior categoría que no le correspondían, ni eran consecuentes con el cargo para el cual fue nombrada y por el cual se le remuneró; se trata es de que estamos en presencia de una vía de hecho, que no es jurídicamente admisible su saneamiento dejando de lado el ordenamiento legal, omitiendo el procedimiento legal de nombramiento por el funcionario con atribución suficiente legal para la designación de

la demandante en un cargo superior, no solo en el desempeño de las funciones sino para nombrarla, la correspondiente aceptación del cargo y posesión del mismo. Es más, en documento suscrito por la propia demandante con fecha del 14 de marzo de 2002, se aprecia que pese a que reclama en esta demanda la pretensa nivelación con el cargo de Profesional Universitario desde el mes de "marzo de 1996", ella misma reconoce en dicha comunicación dirigida a la gerente de la Secciona[ Administrativa del ISS en Antioquia, Dra. Clara Cecilia Muñoz de Duque, que "En 1998, el ISS realizó un estudio de reubicación, en dicho proceso participé pero la respuesta dada por la Seccionalfue que no reunía los requisitos" {!1.s. 91). En esa misma comunicación la demandante confiesa que " he sido encargado como Profesional Universitaria, mediante las resoluciones 3361 de noviembre de 1999 y 542 de febrero 14 de 2000, de la Gerencia Administrativa Secciona[, encargos que fueron transitorios y en la actualidad no cuento con encargo, pero continuo desempeñando actividti.des del nivel profesional en a (sic) EPS", de donde es palmario reconocer que la propia demandante era consciente que ella no estaba ni siquiera como encargada del cargo a pesar de aspirar a ser nombrada en el mismo, y que esos encargos que tuvo al menos en dos oportunidades fueron

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Radicnaº.c5 i3ó4n1 1 transitorios, luego sabía que aunque desempeñaba las actividades del nivel profesional como ella misma las denominó, no tenía un

nombramiento en el cargo, ni siquiera de carácter transitorio y, por lo no le era exigible al Instituto remunerarla como tal en un mismo cargo para el cual ni fue nombrada, ni se posesionó legalmente. Analizó las comunicaciones suscritas por Guillermo Rojas Pascuas, Jefe del Departamento Nacional de Selección y Administración de Personal del ISS, mediante las cuales dio respuesta a las solicitudes de encargo de la demandante, informando que el Decreto 2131 del 2002 había modificado la planta de personal del ISS, ordenando la supresión de cargos vacantes de trabajadores oficiales, de donde concluyó que: [. ..] no había vacante, no era posible que la demandante pretendiera si ocupar un cargo y remunerada en el razones por las ser mismo, su cuales petición resulta jurídicamente improcedente. Es importante precisar también que, consecuente con las normas para proveer públicos, no dan per de cargos los ascensos se se, manera automática, por el transcurso o paso del tiempo en el solo desempeño irregular de un determinado cargo o desempeño de funciones, y requieren, no del cumplimiento de requisitos solo los legales al efecto, del nombramiento por autoridad competente. sino Por último, en torno a lo que pudiera ser un «hecho contenido en el recurso de apelación, dijo el Tribunal nuevo» lo sigui en te: Finalmente cabe agregar que las manifestaciones realizadas por la señora abogada en el recurso, pretendiendo acreditar que había otras personas desarrollando las actividades de la mismas demandante, incluso con nombre propio, ya a luces

son todas extemporáneas porque no de recibo que por vía del recurso de es apelación pretenda sorprender a la contraparte y a la se Judicatura con "hechos" que bien pudieron estar en la demanda y no fueron presentados en la misma. Dicho en otras palabras, en y virtud del principio de la congruencia no siendo hechos nuevos sino concomitantes a la relación que se invoca, no posible es presentarlos en ésta etapa del proceso, ya que no hicieron parte

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8 Radicación n. º 53411 de la demanda ni de una eventual ref onna a la misma que no se dio en este caso y, por consiguiente, está precluida la posibilidad de esgrimir nuevos hechos a través del recurso de apelación que incluso enumera como si se tratara de una demanda (fis. 280 a 282), ya que sobre los mismos no hubo oportunidad de ejercer el derecho de contradicción, esto es, la posibilidad de ejercer derecho a la legítima defensa ni al Juez de primera instancia la oportunidad de analizarlos en conjunto con las pretensiones de la demanda y la respuesta a la misma.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente, que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda.

Con este propósito, formuló tres cargos que fueron

oportunamente replicados y los cuales se estudiarán conjuntamente, porque a pesar de estar encauzados por diferentes senderos, denuncian una normatividad similar (artículos 21, 23 y 143 del CST, y artículos 1, 2, 4, 13, 25, 53 y 93 de la CN), se valen de una argumentación común que se complementa y persiguen idéntico propósito.

VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia, por la vía directa, por J «[. .. interpretación errónea del artículo 143 del Código Sustantivo

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Radicación n. º 53411 del Trabajo y de la Seguridad Social, en relación con los artículos 13, 14, 21 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social y los artículos 1 º, 2 º, 13, 2 5, 53, 83, 93 de la Constitución Política de Colombia». En la demostración del cargo, recalcó que la i aldad gu que se predica de las relaciones de trabajo, constituye un derecho fundamental constitucional, y así mismo, un principio básico de la ley laboral, que se encuentra contemplado por el artículo 13 de la Constitución Nacional y el artículo 143 del CST, respectivamente. En concordancia con lo anterior, afirmó que «C olocar a un trabajador en una situación de desventaja salarial respecto a quienes, pese a cumplir la misma labor, en condiciones de eficiencia también iguales, reciben mayor remuneración, lleva a una discriminación o diferencia de trato que el empleador debe justificar mediante un criterio objetivo y razonable».

En su ar mentación, también señaló que el Tribunal gu interpretó erróneamente el artículo 143 CST mencionado, por cuanto predicó la i aldad respecto de los trabajadores gu que, «[. .. ] sin estar nombradas, ni posesionadas en el cargo, y [están] devengando el salario correspondiente a dicho cargo». Afirmar lo anterior, aduce la recurrente, no refleja una equivalencia, pues, conforme a dicho principio, se debe tomar la igualdad respecto de personas que desempeñan el mismo puesto de trabajo, jornada y condiciones de eficiencia, y, además, que tienen la misma responsabilidad, preparación académica e igual remuneración.

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10 Radicación n. º 53411 Y en el presente caso, señala la recurrente, la demandante recibía una remuneración diferente a los profesionales universitarios que laboraban para el ISS, teniendo en cuenta que, en realidad, ejercía las mismas funciones que éstos, con la misma eficiencia y responsabilidad que el ISS les exigía, y, sin embargo, a ésta se le remuneraba como auxiliar de servicios asistenciales grado 13. Así mismo, adujo la recurrente que el ISS tergiversó las pretensiones de la demandante, en los siguientes términos: Como la demandante no demostró y no podía hacerlo, que en el se INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, presentaran otras personas que hicieran la misma labor que la Dra. Luz Astrid Vivas, en el cargo de Profesional Universitario, Grado 30, 8 horas, y que sus mismas es sin estuvieran en condiciones, decir, estar

sin nombradas y posesionadas en el cargo y embargo estuvieren devengando el salario correspondiente a dicho cargo, similitud que no puede establecerse respecto del artículo 143 del Código si Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social, máxime hay es claridad que el conflicto discutido y lo pretendido por la actora la nivelación salarial, y no un nombramiento o posesión en un cargo. La errada interpretación del artículo 143 del CST no permitió al fa llador de segunda instancia analizar referencias incluidas en la demanda y que aparecen en el expediente como: el desempeño de la demandante en igualdad de condiciones a otros Profesionales Universitarios que ejercían funciones como las desarrolladas por la actora, el otorgamiento por el ISS de poderes judiciales, el papel desempeñado en reuniones administrativas de gerencia. Además sobre de múltiples aspectos eficiencia, responsabilidad, jamada, antigüedad y estudios realizados. Finalmente, adujo la recurrente que: El principio de la igualdad, Derecho Fundamental inherente a la relación laboral, supone la correspondencia que debe existir entre el valor del trabajo y el valor del salario. La no equivalencia entre la remuneración y el trabajo, lleva necesariamente a la

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Radicación n. º 53411 discrimsiaanlarciEialeól psn.í rdietpluer ecptos ustaantrt1,i 34v o deClS. T..e,sc ombaltadi irs crimeinne alcca pimoól na baolr. Comoe lH onorabTrilbeu naSlup eridoerM edellínS,a ldae

DescongLeasbtoiirónancl u ernre irór odreje uisc dieob idnatmee demostreandl oafs or mai.n diceande alc agro;v iollaól ey sustanpcoirv aíldai reecntl aa,m odaliddeia ndt eetrparción erórnedael an ormeapx,u esetnla ad emtorsacdiecólang r o.

VII. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia, por la vía directa, por «[ ... } infracción directa de los artículos 23 del C. S. T. y de la Seguridad Social y 53 de la Constitución Política de Colombia, en relación con los artículos 1 º, 2 º, 4, 25, y 93 de la Carta Política; los artículos 13, 14 y 21 del CST y de la Seguridad Social y los artículos 1 º, 2 5 del Decreto 212 7 de 1 945». º, En su argumentación, hizo referencia al principio de primacía de la realidad, señalando que éste se encuentra garantizado por el artículo 53 de la Carta Política y el artículo

23 CST. Además, resaltó que, conforme a la facultad de subordinación que tiene un empleador frente a sus empleados, el trabajador está obligado a cumplir con todas las órdenes e instrucciones que éste le imparta. Agregó que, en el caso de las empresas industriales y comerciales del Estado, como lo es el ISS, el trabajador, en esas circunstancias, no puede actuar por su propia voluntad, siempre va a ser un subordinado, por cuanto recibe órdenes y las debe llevar a cabo.

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12 Radicación n. º 53411 De esta manera, dijo, en el caso concreto, el hecho de que la recurrente, aunque estaba nombrada como auxili de ar servicios asistenciales grado 13, desempeñ a funciones de ar profesional universitario, lo hacía por órdenes imp tidas por ar el empleador o su representante. Por lo tanto, «no puede imputarse a una "irregularidad'fi ni ser vista de manera objetiva como una vía de hecho para negar Derechos irrenunciables de los trabajadores», pues, no puede configurar una situación distinta al cumplimiento • de los elementos de la relación laboral. Así las cosas, afirmó la recurrente que: Al definir el Honorable tribunal que, cumplir funciones del nivel profesional configura una vía de hecho; olvidó dar aplicación al artículo 53 de la Carta Política, que consagra los principios mínimos irrenunciables que han de guiar al fa llador al decidir el conflictos (sic) discutido en este proceso como son: mínimo de Derechos y garantías laborales, situación más favorable al trabajador, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la calidad y cantidad de trabajo, da dignidad humana en las relaciones de trabajo, Irrenunciabilidad los (sic) beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, igualdad oportunidades, la no discriminación a nivel laboral, entre otros. El desempeño de funciones de nivel profesional, por órdenes del empleador o su representante no puede configurar una situación distinta al cumplimiento de los elementos de la relación laboral. En realidad la actora prestó el servicio como profesional universitario,

bajo la subordinación de unos Gerentes o Directores, representantes del empleador y recibió una remuneración y el monto de la jubilación inferiores a lo que le corresponde según la labor realizado en los últimos 11 años y a lo estipulado en la institución para los profesionales universitarios; por lo tanto, definir a este conflicto como vía de hecho, es desconocer por completo los principios mínimos contemplados en el Código Sustantivo del Trabajo y en el artículo 53 de la Carta Política e igualmente desconocer los elementos del contrato de trabajo y en la práctica justificar la discriminación salarial.

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Radicación n. º 53411 Por último, aseguró que, si el Tribunal hubiese tenido en cuenta los preceptos constitucionales y legales mencionados, hubiera concluido que el cumplimiento de las funciones de un cargo de nivel profesional no constituye una vía de hecho, ni una irregularidad por parte de la demandante, sino la ejecución de las órdenes dadas por el empleador, de acuerdo con el principio de subordinación propio de las relaciones laborales y el desarrollo del principio de primacía de la realidad. Por lo tanto: f. .. J no habría confinnado la sentencia de primera instancia, ni declararía probada la inexistencia de la obligación sinqou e accedería a las pretensiones de la demanda introductoria, dando aplicación a los preceptos contenidas en los artículos 13, 21 y 23 del C. S. del T y 1, 2, 4, 13, 25, 53 y 93 de la Constitución Política, y así evitar la discriminación; la negación de la remuneración

mínima vital y móvil correspondiente a la proporcionalidad del trabajo desempeñado y la infracción a las nonnas que garantizan . los Derechos mínimos de la relación laboral VIIIC.A RGOT ERCERO Acusó la sentencia, por la vía indirecta, «por aplicación indebida del (sic) artículos 21, 23 y 143 del C. S. del T, y 1, 2, 4, 13, 25, 53 y 93 de la Constitución Política, como consecuencia de errores de hecho manifiestos y evidentes por falta de apreciación de algunas pruebas y defectuosa apreciación de otras». Adujo que el Tribunal incurrió en los siguientes errores manifiestos de hecho:

1. No dar por demostrado el desempeño del trabajo, en condiciones de igualdad, estando incluida en la demanda y probada en el acervo probatorio.

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14 Radicación n. º5 3411

2. Dar por establecido, sin estarlo, que la demandante incurrió en una vía de hecho.

Dar por establecido, sin estarlo, que lo pretendido no es una 3. nivelación salarial sino un ascenso. Señaló como pruebas no apreciadas: el interrogatorio de parte de la demandante, obrante a folio 195; los testimonios de Irma Lucía Cardona Giralda, Jaime Alberto Álvarez Cano, Gisela Auxiliadora Arenas Conto y Mariela del Consuelo Alzate Giralda, obrantes a folios 266 a 272; las documentales obrantes a folios 126 a 133, relacionada con el acta de entrega de la oficina de liquidación de prestaciones sociales;

los folios 76 a 77, correspondiente al memorando n. º 534881; la comunicación n.º 058135 de folios 121 y 151; el memorando n.º 08054 (folios 159 a 160 y 128 a 129); el acta n. º 56 del 12 de mayo de 2005 (folios 161 a 163 y 204 a 206); la comunicación n. º O 13276 (folios 207 a 208 y 164 a 165); los diferentes poderes otorgados por quien hacía las veces de Gerente Secciona! del I.S.S. (folios 123, 134, 153); el memorando n.º 36691 (folios 209 a 210); el e-mail del 12 de enero de 2007 (folios 44 y 53); la comunicación n.º 097551 del 26 de diciembre de 2002 (folios 1 15 y 144); la comunicación n.º 0036008 (folios 73 y 103); el documento radicado n. º 060150 de agosto 9 de 2002 (folios 143 y 1 14); las comunicaciones con radicados n.0 14223 y 14224, del 2 de marzo de 2006 (folios 2 1 1 y 213); y los documentos auténticos, obrantes a folios 60, «51y 12y1 9 11,4 1y 1 1,1 143 yll,41 45 yl 1,61 57 yl26,7 4y 104,1 27 y158». Además de lo anterior, señaló como pruebas defectuosamente apreciadas: el agotamiento de v1a SCLAJTP-1V0. 00 15

Radicación n. º 53411 gubernativa, obrante a folio 37 y siguientes; la contestación de la demanda obrante a folios 180 y siguientes; el oficio radicado n.º 355738 del 3 de noviembre de 1999, obrante a folios 67 y 58; el oficio n.º 00442221 de 29 de septiembre de 2000, obrante a folios 67 y 96; y las actas de posesión de noviembre 18 de 1999 y febrero 14 de 2000, obrantes a folios 69 y 60 bis y 94. En la demostración del cargo, señaló que los errores de hecho consistieron en que el Tribunal «omitió apreciar algunas pruebas que dan cuenta de la igualdad, Derecho consagrado legal y constitucionalmente, que obra en el expediente e incluido en el hecho quinto de la demanda, numeral 5.1 1, entre otros». Adujo que, de los documentos mencionados, se reflejan las condiciones de igualdad en el trato y ejecución de funciones como profesional universitario de la demandante, demostrando que ésta cumplió funciones de un cargo de superior categoría y durante el período señalado. De esta manera, se puede concluir que la demandante, en la realidad, «desempeñó diferentes actividades del nivel profesional, en igualdad de condiciones con otros trabajadores de igual o superior categoría». De otro lado, afirmó que la prueba obrante a folios 67 y 96 fue defectuosamente apreciada, pues el Tribunal omitió los siguientes apartes subrayados de dicha prueba: "La señora Luz Astrid Vivas, ingresó al ISS como Promotora Social en diciembre de 1984 en el cargo de Auxiliar de

Servicios Asistenciales grado 13. En abril de 1996, ante la

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16 Radicación n. º 53411 problemática que revestía la oficina de ¡liquidación de incapacidades y teniendo en cuenta que, la funcionaria era Vgresada de la facultad de Derecho e la Universidad de Antioquia, La Gerencia de la EPS y el Director de Planeación Operativa de esa fecha, le solicitaron informalmente a la funcionaria que apoyará un plan de contingencia de cuarenta (40) días, envista (sic) de que el plan se resolvió pero la problemática era comple;a, la funcionaria no volvió a su lugar de trabajo y en la oficina de incapacidades ha continuado realizando las funciones que se anexan" folio 3 96. Por lo anterior, dijo, el Tribunal concluyó que el tiempo que la demandan te laboró en la oficina de incapacidades correspondió a una "irregularidad", y por esta razón, negó las pretensiones de la demanda. Señaló que lo mismo podía predicarse de la comunicación del 3 de noviembre de 1999, obrante a folio 97, firmada por Gustavo Sepúlveda Restrepo, Director de Planeación Operativa, y José Fernado Hoyos Ortiz, Gerente EPS, donde se pide que la demandante sea reconocida como profesional, de acuerdo con los servicios prestados después de más de tres años. Igualmente, señaló la recurrente que el Tribunal omitió analizar pruebas obrantes en el proceso, que dan cuenta de las labores profesionales ejecutadas por ella, por órdenes de sus jefes inmediatos, durante más de 1 1 años en diferentes

dependencias. Frente a la solicitud de reubicación que realizó, consideró la recurrente que el Tribunal no tuvo en cuenta que lo que estaba solicitando fue la reubicación y no promoción del cargo. Además, que la razón por la cual la

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Radicación n. º 53411 entidad no la reubicó, obedecía a que el ISS no contaba con el presupuesto para tal fin, no obstante las solicitudes presentadas por la demandante y sus directivos, por la necesidad de sus servicios. Así las cosas, adujo la recurrente, fue claro que durante la actuación laboral de ésta se materializó la subordinación, como elemento del contrato realidad, y no correspondió a una o como manifestó el Tribunal. «irregularidad vía deh ech, o» De esta manera, finalizó concluyendo lo siguiente: A causa de yerros, en que incurre el fallo recurrido y a la los violación de las normas Sustanciales y Constitucionales ya indicadas, por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida; el ad quem realizó un limitado análisis del material probatorio, vulnerando artículos del Código Procesal de Trabajo tales como: art. 51, sobre de prueba admisibles en los medios materia laboral; art. 60, sobre análisis de la pruebas yen virtud del artículo 145 de aplicación analógica, desconoció otras reglas que en materia probatoria encuentran en el de P. se C.

C. art 187 y art. 252.

El fallo impugnado, en vez qe haber confirmado el fallo de primera instancia y declarado probada la excepción de inexistencia de la obligació