CSJ - SL507-2023

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL507-2023 Radicación n.° 63773 Acta 08 Bogotá D.C., catorce (14) de marzo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por LIBARDO BOLÍVAR POSADA,contra la sentencia proferida el 7 de junio de 2013 por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA DE FONDOS

DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S.A.

(COLFONDOS S.A.), y al INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES (ISS), hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA

DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I. ANTECEDENTES Accionó el demandante contra Colfondos S.A. y el ISS, hoy Colpensiones, para que se declarase la nulidad del traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad, y se le ordene a la

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Radicación n.° 63773 primera trasladar a la segunda, la totalidad de los dineros ahorrados. Consecuente con lo anterior, pidió que se condene al ISS (hoy Colpensiones), a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación en los términos del Decreto 546 de 1971, por ser beneficiario del régimen de transición, más los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Fundamentó sus pretensiones en que: nació el 2 de

diciembre de 1953; aportó para los riesgos de IVM desde el 1° de febrero de 1985, a través de la Caja Nacional de Previsión (Cajanal); el 1° de agosto de 1996 se trasladó al RAIS, donde cotizó a Colfondos S.A. hasta el 31 de noviembre de 2009; el fondo privado le suministró información errada e incompleta, y además, omitió explicar con certeza las condiciones y consecuencias del traslado de régimen; es beneficiario del régimen de transición acuñado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; laboró al servicio de la Rama Judicial del poder público por más de 20 años, y tiene derecho a la pensión de jubilación conforme lo ordena el Decreto 546 de 1971; mediante las Resoluciones n.° 01856 y 5971 de 2011, le fue negada la prestación por parte del ISS. El ISS se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó el contenido de las mencionadas resoluciones, indicó que de conformidad con la sentencia CC SU–062–2010, el asegurado no recuperaría los beneficios de la transición con posterioridad a su cambio de régimen, salvo que al 1° de abril de 1994, contara con 750 semanas, pero solo tenía 729 a dicha data.

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Radicación n.° 63773 Presentó las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación demandada y prescripción. Colfondos S.A., enterada del proceso, se opuso a lo pretendido por el accionante. Al respecto, alegó que le dio el asesoramiento necesario, pues le informó las condiciones y

características del RAIS, y señaló que la última cotización a este se presentó para el ciclo 2009–10. Sin embargo, precisó: Actualmente el demandante no se encuentra afiliado a COLFONDOS S.A. y desde el 18 de noviembre de 2009 se ha venido realizando los traslados de la cuenta de ahorro individual al ISS, el primero por $48.686.146, el segundo el 22 de julio de 2010 por el $2.784.098,59 y el tercero el 19 de septiembre de 2011, por $2052. Presentó las excepciones de mérito que llamó inexistencia de la obligación y responsabilidad del codemandado, falta de causa para demandar, obligación a cargo exclusivamente de un tercero, imposibilidad de que Colfondos S.A. pueda aplicar el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, validez de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, prescripción, compensación y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, mediante sentencia del 11 de septiembre de 2012, declaró probadas las excepciones de «validez de la afiliación al RAIS», propuesta por Colfondos y de «inexistencia de la obligación demandada» formuladas por el ISS. En consecuencia, negó lo pretendido por el demandante.

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante fallo del 7 de junio de

2013, al resolver el recurso de apelación presentado por la parte activa, confirmó en su integridad la sentencia del a quo. El Tribunal indicó que el asunto planteaba los siguientes problemas jurídicos, […] a) ¿es posible declarar la nulidad de traslado del actor, del régimen de prima media administrado por Cajanal, al de ahorro individual a cargo de Colfondos?, b) en caso afirmativo, ¿cumple el demandante con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación reclamada como beneficiario del régimen de transición? Encontró probado que a) el recurrente inicialmente era beneficiario del régimen de transición, contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que tenía más de 40 años al 1° de abril de 1994; b) que en agosto de 1996 se trasladó del RPM administrado por Cajanal, al RAIS, a cargo de Colfondos S.A.; c) que en noviembre de 2009 retornó al RPM, en cabeza del ISS (hoy Colpensiones), «[…] entidad en la que en la actualidad se encuentra válidamente afiliado […]»; d) que en virtud del traslado en mención, el actor perdió los beneficios del régimen de transición, porque de acuerdo con la historia laboral, «[…] no contaba con más de 15 años de servicios al 1 de abril del 94 […]». Luego, expuso: La Sala de Casación de la Honorable Corte Suprema de Justicia ha establecido que las administradoras de pensiones son fiduciarias del servicio público de pensiones, y en ese sentido, tienen una responsabilidad de carácter profesional, lo que, a su vez para efectos de traslados entre fondos de pensiones, les

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Radicación n.° 63773 impone el deber de suministrar al afiliado la información suficiente, completa y clara sobre las implicaciones de dicho traslado, sobre todo cuando se encuentran ad portas de adquirir su derecho, pensional […]. Se refirió a las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 y SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, de donde extrajo: […] de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, no se puede hablar de un perjuicio para el actor originado en el traslado, como quiera que, ni había reunido los requisitos para pensionarse, ni estaba próximo a ello, pues a agosto de 1996, solo contaba con 42 años de edad y algo más de 9 años de servicio en el régimen de prima media con prestación definida, es decir, le faltaban más de 12 años para llegar a la edad mínima de pensión, y más de 10 años de cotizaciones. Por lo tanto, no podría hablarse de una legítima expectativa, en los términos expuestos por la Corte Suprema de Justicia. Ahora, para demostrar el presunto engaño que alega, la parte actora aportó los testimonios de los señores Acenit Arbeláez Beltrán, Germán Antonio Velásquez Giraldo, José Manuel Chalarca Gómez y Conrado Vélez Valencia, la primera y los dos últimos en calidad de compañeros de trabajo del actor en la Rama Judicial en Cartago, y el segundo como vecino, y quienes coincidieron en afirmar, palabras más, palabras menos, que él se trasladó de Cajanal al fondo privado Colfondos, pero porque no

le informaron que perdía la calidad de beneficiario del régimen de transición, y le aseguraron que Cajanal se iba a acabar, y que los afiliados a esta entidad quedarían en el limbo, y que entre las ventajas les informaron que se podían pensionar a los 50 años de edad, y si fallecía, todo lo que tenía en el fondo le quedaría a su familia como herencia. No obstante, al revisar con detenimiento sus testimonios, se advierte que no puede predicarse vicio en el consentimiento, como quiera que de sus dichos se desprende que la asesora les ofreció una información general a los trabajadores de la Rama Judicial para su traslado, en reunión realizada en el segundo piso del Palacio de Justicia, y aunque, algunas de las ventajas aludidas pueden no ser ciertas, de la declaración del señor Vélez Valencia se extracta que no todos los que asistieron a la reunión se trasladaron, lo que significa que los que decidieron trasladarse, lo hicieron de manera libre y voluntaria, entre ellos tres de los cuatro testigos. En conclusión, una vez analizadas las pruebas obrantes en el expediente, esta Sala concluye que de las mismas no puede predicarse que la demandada Colfondos, haya inducido a error al actor para que se trasladara, y en consecuencia, habrá de confirmarse la sentencia objeto de estudio.

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IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal,

para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado, y en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda inicial. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, replicados en forma oportuna por Colfondos S.A. y Colpensiones. Se examinan conjuntamente dado el fin que persiguen, así como su afinidad argumentativa.

VI. CARGO PRIMERO Acusa el fallo de segunda instancia de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 1, 3, 4, 10, 11, 36, 90, 97 y 114 de la Ley 100 de 1993; 11 del Decreto 1161 de 1994; 14 y 15 del 656 de 1994; en relación con los 1502, 1523, 1524 y 1571 del CC; y 48 y 335 de la CP.

Asegura que el Tribunal cometió los siguientes errores: 1) Dar por demostrado sin estarlo que el señor LIBARDO BOLÍVAR POSADA no sufrió perjuicio con el traslado, como quiera que ni había reunido los requisitos para pensionarse ni estaba próximo a ello. 2) Dar por demostrado sin estarlo, que no puede predicarse el vicio del consentimiento.

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Radicación n.° 63773 3) Dar por demostrado, sin estarlo, que no puede predicarse que COLFONDOS haya inducido a error al señor LIBARDO BOLÍVAR POSADA para que se trasladara. 4) No dar por demostrado, estándolo, que la administradora de fondos de pensiones, omitió realizar el análisis particular del caso

del señor del señor LIBARDO BOLÍVAR POSADA. 5) No dar por demostrado, estándolo, que COLFONDOS, engañó y asaltó en su buena fe al señor LIBARDO BOLÍVAR POSADA para que se trasladara del Régimen de Prima Media administrado por Cajanal, al Régimen de Ahorro Individual al que pertenece la demandada. Aduce que los yerros enrostrados se presentaron como consecuencia de la errada apreciación de los siguientes medios de convicción: 1) el registro civil de nacimiento; 2) la copia de la historia laboral; 3) el escrito de contestación de la demanda; 4) los testimonios. Como premisa de su ataque, expuso: Con sólo el traslado de régimen, se configura el perjuicio para mi poderdante, teniendo en cuenta que, este hecho en sí, lleva implícito la pérdida del derecho al régimen de transición de aquellas personas, que como el señor LIBARDO BOLÍVAR POSADA, contaran con 40 años o más, al 1 de abril del año de

1994. Perder el beneficio al régimen de transición, es perder el derecho a pensionarse con el cumplimiento de menos requisitos, en el caso de mi poderdante, menos semanas de cotizaciones y menos edad. Independientemente de la edad y del número de semanas que tuviera el señor LIBARDO BOLÍVAR POSADA al momento de su traslado de régimen, el perjuicio se configura per se con este. El demandante, de haber continuado afiliado al régimen de prima media con prestación definida, le asistía el derecho de pensionarse con 20 años de servicios, 55 años de

edad y con el 75% de la asignación más elevada devengada en el último año de servicio; en el régimen de ahorro individual, debe acumular en su cuenta de ahorro, el capital necesario que le permitiera recibir una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de expedición de la Ley 100 de 1993, debidamente actualizado, de acuerdo a la variación del índice de precios al consumidor y cumplir 62 años de edad. El caso del señor LIBARDO BOLÍVAR POSADA debió ser analizado detenidamente por la administradora de pensiones por tratarse de un funcionario de la rama judicial, mayor de 40 años al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993. Era obvio, para la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías

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Radicación n.° 63773 demandada, que el régimen favorable a mi poderdante, era el de prima media con prestación definida. Con el registro civil de nacimiento y la copia de la historia laboral, la sociedad administradora debió realizar el análisis particular, en su calidad de fiduciaria del servicio público y con base en este, explicarle e informarle de forma adecuada, suficiente y cierta las desventajas para el del traslado. El hecho de que unos trabajadores se hayan trasladado de régimen y otros no, de acuerdo a la conclusión del Honorable Tribunal, no enmienda la omisión de la Sociedad Administradora; la administradora de fondos de pensiones omitió realizar un análisis individualizado del caso del señor LIBARDO BOLÍVAR POSADA en su calidad de fiduciaria del servicio público en pensiones. No significa, porque unos trabajadores se

trasladaron de régimen y otros no, que quienes se trasladaron lo hicieron de manera libre y voluntaria; cada situación es particular y la obligación de la Administradora era analizar el caso individual de mi poderdante. Existen unas normas aplicables para el traslado de régimen; normas desconocidas por la Sociedad Administradora demandada: falta de información, falta de realizar un análisis particular de la situación pensional del señor LIBARDO BOLÍVAR POSADA, suscripción de documentos. El Ad quem con la indebida apreciación del registro civil de nacimiento, la copia de la historia laboral, la contestación de la demanda y las declaraciones vertidas en el proceso, incurrió en un yerro al decidir que no existió vicio en el consentimiento. Con la prueba testimonial quedó establecida que el señor LIBARDO BOLÍVAR POSADA no recibió la información concreta relacionada con su estado pensional. Todas las omisiones en las que incurrió la sociedad Administradora llevaron a mi poderdante a tomar una decisión no adecuada, porque no se le informó, no se le analizó. El conocimiento es de la Administradora y esta, tenía la obligación de trasladarlo a mí poderdante. El señor LIBARDO BOLÍVAR POSADA desconocía toda información acerca de las desventajas que para él representaba el cambio del Régimen de Pensiones; es por esto por lo que su consentimiento estaba viciado de un falso conocimiento. No puede predicarse que COLFONDOS no haya inducido a error al señor LIBARDO BOLÍVAR POSADA para que se trasladara. La administradora de fondos de pensiones, de haber analizado el caso concreto de mi poderdante, obvio le resultaba advertir, que

le era desfavorable el cambio de régimen pensional, ya que se trataba de un funcionario judicial, mayor de 40 años beneficiario del régimen de transición. La administradora de fondos de pensiones indujo a error a mi poderdante al omitir la información: clara, precisa y transparente frente a las ventajas y desventajas del traslado de régimen. No existe ningún documento de la administradora que demuestre el análisis realizado del caso particular de mi poderdante.

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Radicación n.° 63773 COLFONDOS omitió informarle al señor LIBARDO BOLÍVAR POSADA, de manera clara y por escrito, las ventajas y desventajas del traslado de régimen pensional. Con la contestación de la demanda, no fue aportado documento alguno en el cual conste que, la Administradora demandada cumpliera con la obligación, en su calidad de fiduciaria del servicio público de pensiones, de suministrarte al señor LIBARDO BOLÍVAR POSADA toda la información completa, cierta y comprensible respecto al traslado de régimen. La Administradora de fondos de pensiones omitió realizar el análisis particular del caso a nombre del señor LIBARDO BOLÍVAR POSADA. De haber realizado el análisis particular de mi poderdante, la Administradora, con base en la historia laboral, el registro civil de nacimiento, la calidad de funcionario de la rama judicial, se percata y explica a mi poderdante las razones por las cuales debla de permanecer en el régimen de prima media con prestación definida. El traslado del señor LIBARDO BOLÍVAR POSADA del régimen de Prima Media con

Prestación Definida al Régimen Ahorro Individual con Solidaridad se debió a la información errada, incompleta e incomprensible suministrada por un promotor de ventas de COLFONDOS. Omitió COLFONDOS en su calidad de fiduciaria del servicio público de pensiones, realizar el análisis particular del señor LIBARDO BOLÍVAR POSADA y con base en este explicarle e informarle de forma adecuada, suficiente y cierta las desventajas de su traslado. COLFONDOS, engañó y asaltó en su buena fe al señor LIBARDO BOLÍVAR POSADA para que se trasladara del Régimen de Prima Media administrado por Cajanal al Régimen de Ahorro Individual al que pertenece dicha administradora. Engaño y asalto en su buena fe, la administradora de fondos de pensiones a mi poderdante, al omitir suministrarle la información: concreta, clara, objetiva de las ventajas y desventajas que, para él, acarreaba el cambio de régimen pensional.

VII. CARGO SEGUNDO Controvierte la decisión del ad quem por la vía directa, por «falta de aplicación» de los artículos 1, 2, 3, 4, 10, 11, 36, 90, 97, 114 de la Ley 100 de 1993; 3 del Decreto 1161 de 1994; 48 y 335 de la CP y; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994.

Al respecto argumenta: El Ad Quem en su decisión, ignora la existencia de los artículos 1, 2, 3, 4, 10, 11 de la Ley 100 de 1993, los cuales consagran los

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Radicación n.° 63773 derechos y los principios de la seguridad social, la garantía del Estado a todos los habitantes del territorio nacional, del derecho irrenunciable a la seguridad social. Igualmente ignoró el requerimiento en caso de traslado, establecido en el artículo 114 de la Ley 100 de 1993, relacionado con la comunicación escrita en la que conste que la selección de dicho régimen se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones; el artículo 3 del decreto 1161 de 1994, el cual consagra, el derecho de retracto del afilado, más aun tratándose de beneficiarios del régimen de transición, como en el caso del señor LIBARDO BOLÍVAR POSADA, debiendo la Administradora, cuando efectuó el proceso de promoción, haber informado de manera clara y por escrito, el derecho a retractarse; información nunca dada a mi poderdante. Omitió, dar aplicación a los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, los cuales consagran las obligaciones de las sociedades Administradoras de fondos de pensiones, en calidad de fiduciaria del servicio público en pensiones, dentro de las cuales se encuentra, el haber realizado el análisis pensional particular del señor LIBARDO BOLÍVAR POSADA, explicándole e informándole de forma adecuada, suficiente y cierta las desventajas que para el implicaba el traslado de régimen. Nuestra Constitución establece que los derechos a la Seguridad Social y los derechos laborales son ciertos e indiscutibles y no renunciables.

VIII. RÉPLICA Colfondos S.A. y Colpensiones expusieron que el primer cargo contiene errores de técnica en su argumentación,

porque, pese a estar planteado por la senda de puro derecho, su demostración se centraba en discusiones de orden fáctico, a lo que agrega el fondo privado que la prueba testimonial no es calificada en casación. Colfondos S.A. defiende la decisión impugnada, dado que el juez de alzada erigió su decisión en las pruebas que se allegaron al proceso, y fue de ellas que concluyó que «[…] no puede predicarse que la demandada Colfondos haya inducido a error al actor para que se trasladara […]». Recuerda que el juez plural consideró que la asesoría que le prestó a los trabajadores de la Rama Judicial para el

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Radicación n.° 63773 traslado, se dio en una reunión donde asistieron varias personas, y no todos se cambiaron de régimen, lo que significaba que los que se trasladaron lo hicieron libre y voluntariamente, razonamiento que estima acertado, además de que, conforme al artículo 3 del Decreto 1161 de 1994, el actor contaba con cinco días para retractarse de su decisión, pero no lo hizo, por lo que la afiliación fue válida. Colpensiones manifestó que el fallador de segundo grado formó su convencimiento con las pruebas allegadas al plenario, por lo que su conclusión fue acertada, y resaltó que el impugnante solo se percató de que lo habían engañado, 16 años después de haberse trasladado.

IX. CONSIDERACIONES Lo primero, significar que las críticas que las accionadas les hacen a los cargos, no tienen asidero, porque

al unirlos, el camino resulta expedito para entender que el problema jurídico en esta sede se contrae a determinar si la información brindada al demandante por el fondo privado de pensiones, cuando se trasladó al RAIS, fue completa y suficiente, o no. En casación no se discute i) que el actor era beneficiario del régimen de transición; ii) que solicitó el traslado a Colfondos en agosto de 1996 y; iii) que retornó al ISS en el año 2009, pero no contaba con los 15 años de servicio al 1° de abril de 1994 para recuperar los beneficios contemplados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

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Radicación n.° 63773 Para dar orden a la exposición, se recuerda que el Tribunal negó la nulidad del traslado entre regímenes pensionales, porque: a) la información brindada por la asesora del fondo privado fue general, pero suficiente, para descartar un vicio en el consentimiento del actor al momento de pasar de un régimen al otro y; b) el accionante no tenía una expectativa legítima al momento del traslado, pues le faltaban «[…] más de 12 años para llegar a la edad mínima de pensión, y más de 10 años de cotizaciones […]», para causar el derecho. Así, la censura propone como premisa principal, que el traslado de régimen en cuestión no fue lo suficientemente informado, y mucho menos de manera clara y precisa, pues, a pesar de que la AFP conocía que era beneficiario del régimen de transición, no le advirtió las consecuencias que a

futuro podría traer su traslado, y limitó su asesoría a indicarle que, la caja a la que se encontraba afiliado desaparecería, que podría pensionarse a los 50 años de edad y que ante su eventual fallecimiento, sus familiares recibirían la totalidad del dinero ahorrado, como herederos. Pues bien, para resolver el reproche planteado por el recurrente, conviene traer al sub judice el criterio adoptado por esta Corporación en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la SL1197-2021, en la que, al respecto, se dijo: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble

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Radicación n.° 63773 asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo

cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado.

2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.

Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los

usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. “Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la

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Radicación n.° 63773 trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”. De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento

informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado. Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar

que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión.

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Radicación n.° 63773 En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada – cuando no imposibleo de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensi