CSJ - SL5082-2020

IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SL5082-2020 Radicación n.° 58322 Acta 36 Bogotá, D. C., treinta (30) de septiembre de dos mil veinte (2020). La Corte decide el recurso de casación que MANUEL JOSÉ PALACIO CORTÉS interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín profirió el 31 de enero de 2012, en el proceso ordinario laboral que el recurrente promueve contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –

COLPENSIONES– y EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN

E.S.P.

I. ANTECEDENTES El actor demandó a Empresas Públicas de Medellín E.S.P. y al entonces Instituto de Seguros Sociales con el fin de obtener de la primera entidad el pago de un cálculo

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Radicación n.° 58322 actuarial por los aportes que dejó de sufragar al sistema de pensiones o, en subsidio, el reconocimiento de la diferencia pensional adeudada; y de la segunda pretendió que recibiera dicho cálculo y, en consecuencia, el reajuste de su pensión de vejez. Asimismo, solicitó los intereses moratorios «y/o» la indexación. En respaldo de sus aspiraciones, relató que trabajó para Empresas Públicas de Medellín E.S.P. durante más de 20 años hasta el 17 de julio de 2005; que la entidad lo retiró del

sistema de pensiones en marzo de 2004 y desde entonces omitió el pago de los aportes bajo el argumento que estaban cumplidos los requisitos necesarios para acceder a la pensión de jubilación. Agregó que la obligación de cotizar persistió mientras estuvo vigente el vínculo laboral y hasta la aceptación de su renuncia al cargo que ejercía, y que la ausencia de tal pago desmejoró su ingreso base de liquidación, pues «de bulto se entiende» que los últimos salarios devengados son superiores. Señaló que el ISS le reconoció la referida pensión al amparo de la Ley 33 de 1985 al ser beneficiario del régimen de transición y que el monto de la misma es deficitario pues no incluyó el cálculo actuarial por los aportes omitidos, ni se computó con lo que devengó en el último año de servicios; o, bien, si es más favorable y según el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, «tomando el promedio de lo devengado durante toda la vida laboral – todo el tiempo, aplicándole la tasa de reemplazo -(%)- establecida las citada norma (sic),

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Radicación n.° 58322 teniendo en cuenta la densidad de semanas cotizadas» (f.º 48 a 53). Empresas Públicas de Medellín E.S.P. se opuso a las pretensiones de la demanda. En relación con los hechos en que se basan, admitió la relación laboral, la afiliación al ISS y el reconocimiento pensional. Respecto a los demás,

manifestó que no eran ciertos o que se trataban de apreciaciones jurídicas del demandante. Explicó que según lo previsto en los artículos 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 4.º de la Ley 797 de 2003, en concordancia con el precepto 19 del Decreto 692 de 1994, la obligación de cotizar cesó cuando el afiliado reunió los requisitos para obtener el derecho pensional. Igualmente, que el régimen de transición contempla la edad, el tiempo de servicios y el monto, pero no el ingreso base de liquidación. En su defensa, propuso las excepciones de falta de legitimación por pasiva, subrogación total del riesgo de vejez en el ISS, pago total, extinción total de la obligación, prescripción e inexistencia de la obligación (f.º 57 a 68). Por su parte, el ISS también se resistió al éxito de las súplicas. Admitió el reconocimiento pensional y advirtió que los demás hechos no eran ciertos o que los desconocía. Aseveró que es ajeno a la circunstancia que sustenta el reajuste por omisión de aportes y que no es posible aceptar el pago retroactivo de ciclos posteriores al retiro del afiliado, dado que esto es distinto a los eventos de mora de

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Radicación n.° 58322 cotizaciones por parte del empleador. Y en cuanto a la reliquidación del ingreso base de liquidación, afirmó que la tesis del demandante quebrantaba el principio de inescindibilidad normativa. Como medios exceptivos, formuló los de inexistencia de

la obligación, improcedencia de la condena por intereses moratorios, imposibilidad de condena en costas, compensación, pago, prescripción e imposibilidad de condena por indexación (f.º 175 a 185).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A través de fallo de 29 de octubre de 2010, el Juez Primero Adjunto al Quinto Laboral del Circuito de Medellín absolvió a las entidades demandadas de las pretensiones de la demanda e impuso costas al demandante (f.º 226 a 238).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del grado jurisdiccional de consulta, mediante sentencia de 31 de enero de 2012 la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín confirmó la decisión de primer grado (f.º 253 a 272).

Para los fines que interesan al recurso de casación, el juez plural señaló que no eran objeto de debate los siguientes hechos: (i) que entre el demandante y Empresas Públicas de Medellín E.S.P. existió una relación laboral que finalizó el 17 de julio de 2005; (ii) aquel era beneficiario del régimen de

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Radicación n.° 58322 transición; (iii) la última cotización y el retiro del sistema de pensiones se realizaron en marzo de 2004 y, (iv) por medio de Resolución n.º 18162 de 2006 el ISS otorgó al accionante pensión de jubilación a partir del 18 de julio de 2005, con fundamento en la Ley 33 de 1985. Así, indicó que los problemas jurídicos se contraían a

resolver: (i) si la empleadora del actor debía pagar los aportes pensionales entre abril de 2004 y julio de 2005, a fin de mejorar el monto de la prestación de vejez reconocida y, por tanto, procedía el reconocimiento del cálculo actuarial reclamado, y (ii) lo relativo al ingreso base de liquidación aplicable al caso. En relación con lo primero, asentó que el artículo 19 del Decreto 692 de 1994 consagraba que el empleador debía realizar aportes durante la vigencia de la relación laboral o, hasta que el trabajador cumpliera los requisitos para obtener su pensión de vejez, y que en este último evento cesaba la responsabilidad del empresario. Agregó que si bien la norma permitía que el afiliado continuara cotizando durante 5 años más para que la prestación fuera acorde con lo percibido al final del vínculo laboral, esta facultad era exclusiva del trabajador y no una carga adicional para el empleador. Luego se refirió a la Resolución n.º 18162 de 2006 y que a marzo de 2004 el demandante tenía 55 años de edad y 20 años de servicios con la empresa demandada. Por lo tanto, concluyó que:

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Radicación n.° 58322 (...) al tener para la fecha de su retiro del sistema de seguridad social en pensiones la edad y el tiempo mínimo requerido para pensionarse, su obligación en las cotizaciones estuvo ajustada a la ley, tal como acertadamente lo concluyó el juez de primer grado, al exponer como resultado del análisis jurídico y probatorio planteado en su fallo, que las Empresas Públicas de Medellín

habían cumplido con su obligación de cotizar durante todo el vínculo laboral hasta que el cumplimiento de la edad y semanas mínimas requeridas para que la actora (sic) accediera a su derecho pensional y que era la parte actora quien voluntariamente había decidido cesar de efectuar aportes al sistema de pensiones cuando presentó la solicitud de reconocimiento pensional ante el ISS, previo cumplimiento de los requisitos mínimos, descartando la posibilidad de continuar realizando aportes para mejorar su IBL, pues de haber sido su voluntad la de continuar cotizando, tales pagos debía (sic) correr por su propia cuenta y no a cargo del empleador. Por último, en relación con el segundo problema jurídico planteado, estimó que el régimen de transición permitía aplicar la edad, el tiempo y el monto de la pensión de jubilación señalados en la Ley 33 de 1985, no así el ingreso base de liquidación, aspecto que debía regirse por el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que a la entrada en vigencia del sistema de pensiones al actor le faltaban menos de 10 años para pensionarse.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario lo interpuso el demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de

Justicia.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

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Radicación n.° 58322 Pretende el recurrente que la Corte «case totalmente» la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque la decisión del a quo y en su lugar acceda a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito, por la causal primera de casación

formula dos cargos, que fueron objeto de réplica.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusó la sentencia impugnada de interpretar erróneamente los artículos 17, 36 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 2.º literal e) de la ley 797 de 2003, 12, 13, 20 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, 8 de la Ley 4 de 1976, 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional.

En su desarrollo, expone que si bien el artículo 4.º de la Ley 797 de 2003, que modificó el 17 de la Ley 100 de 1993 fue declarado exequible a través de la sentencia C-529-2010 por parte de la Corte Constitucional y estipula que la obligación de cotizar cesa cuando el afiliado cumple los requisitos para pensionarse, tal regla tiene que armonizarse con el deber de los empleadores de efectuar aportes mientras esté vigente la relación laboral, de modo que estos no pueden dejar de pagarlos por su propia iniciativa, pues representaría una elusión al sistema y desconocería que el «régimen de reparto» se nutre de tales cotizaciones. Agrega que no puede ignorarse la opción que tiene el trabajador de continuar cotizando durante cinco años más a fin de mejorar su mesada pensional.

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Radicación n.° 58322 Explica que las consecuencias que puede generar en los derechos pensionales el cese de cotizaciones es del resorte exclusivo del trabajador, quien no tiene que manifestar su intención de seguir cotizando, sino que debe ser consultado previo a disponerse su retiro del sistema «porque, obviamente,

para el empleador siempre será ventajoso y cómodo no pagar aportes dado que ello representa un ahorro y no un costo». Por último, afirma que la decisión de su empleador le produjo un grave perjuicio porque la pensión que le reconoció el ISS no se liquidó con los aportes efectuados hasta que finalizó la relación laboral y que la solicitud de la pensión no era excusa para dejar de cotizar, toda vez que para ello también se requiere renunciar al cargo y ser incluido en nómina de pensionados ante la incompatibilidad prevista en el artículo 128 de la Constitución Política.

VII. RÉPLICA Colpensiones respaldó la interpretación normativa que efectuó el Tribunal.

Por su parte, Empresas Públicas de Medellín E.S.P. comparte el criterio conforme al cual, una vez cumplidos los requisitos para acceder a una pensión, los aportes al sistema por parte de la empresa son de carácter voluntario. Expone que de esa manera se le da un efecto útil al inciso 2.º del precepto 4.º de la Ley 797 de 2003. En apoyo aludió a la

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Radicación n.° 58322 decisión del Consejo de Estado, CE, 17 may. 2012, rad. 2556-08 y a la sentencia CSJ SL 7 feb. 2012, rad. 39206.

VIII. CONSIDERACIONES En sede casacional no se discute que: (i) el actor laboró más de 20 años para Empresas Públicas de Medellín E.S.P., hasta el 18 de julio de 2005; (ii) esa entidad lo retiró del sistema de pensiones y dejó de pagar aportes al mismo a

partir de marzo de 2004; (iii) en esta última data, aquel cumplió los requisitos necesarios para acceder a la pensión de jubilación prevista en el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, en virtud del régimen de transición del que es beneficiario, y (iv) a través de la Resolución n.º 018162 de 2006, el ISS le reconoció la referida prestación, previa petición del demandante. Así, la Sala debe resolver si el cumplimiento de los requisitos mínimos pensionales por parte del trabajador faculta al empleador para que unilateralmente deje de realizar aportes al sistema pensional a la luz de lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 4.º de la Ley 797 de 2003, o si está obligado a consultar al afiliado para que este decida si desea continuar cotizando para mejorar el monto de la pensión o, retirarse del sistema. Pues bien, esta problemática fue definida por la Sala en la reciente sentencia CSJ SL2556-2020, en la que se precisó que si bien el citado artículo obliga a los afiliados, empleadores y contratistas a cotizar al sistema pensional

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Radicación n.° 58322 mientras subsista la relación laboral o de prestación de servicios y según su inciso segundo dicha obligación cesa cuando el trabajador cumple los requisitos mínimos pensionales, lo cierto es que también contempla que las partes de la relación pueden optar por seguir cotizando, de modo que la decisión que adopte uno de ellos -trabajador o empleadores vinculante para el otro y, en esa medida, cada uno debe contribuir en el porcentaje que por ley le

corresponde. Asimismo, se adoctrinó que la facultad que el empleador tiene de suspender el pago de aportes pensionales es válida siempre que cuente con la expresa aquiescencia del trabajador y le informe previamente si su determinación de dejar de cotizar puede alterar la cuantía de la prestación pensional, de modo que la opción que este ejerza sea libre y consciente. En dicha providencia, la Corporación señaló:

El precepto aludido señala: ARTÍCULO 17. OBLIGATORIEDAD DE LAS COTIZACIONES. <Artículo modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.

La obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente. Lo anterior sin perjuicio de los aportes voluntarios que decida continuar efectuando el afiliado o el empleador en los dos regímenes. Del texto transcrito se deduce lo siguiente:

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Radicación n.° 58322 El inciso 1.º ratifica la regla base del sistema pensional según la cual los aportes al sistema general de pensiones son obligatorios,

mientras esté vigente la relación laboral o el contrato de prestación de servicios. Esta directriz obliga a que los empleadores y los trabajadores dependientes e independientes contribuyan a la seguridad social en proporción a sus ingresos salariales u honorarios, en los porcentajes previstos en la ley. De esta forma, la actividad productiva es un hecho jurídicamente relevante para la protección social, pues obliga a quienes la desarrollan y obtienen beneficios de ella, a participar en la financiación de las prestaciones otorgadas y los esquemas solidarios del sistema. El inciso 2.º permite cesar las cotizaciones de las personas que hayan cumplido con los requisitos mínimos pensionales. En este evento, el legislador considera que quienes han satisfecho con su esfuerzo laboral el deber solidario de contribuir a la financiación del sistema, durante el lapso mínimo que la ley prevé, están exentos de dicha obligación. En paralelo a esta facultad de suspender los aportes ante el lleno de los requisitos pensionales mínimos, el inciso 3.º faculta al afiliado o al empleador para continuar cotizando al sistema, en cualquiera de los dos regímenes. Como puede advertirse, el artículo 17 de la Ley 100 de 1993 permite ejercer esa opción no obstante el cumplimiento de los requisitos pensionales, lo que significa que, si el trabajador desea continuar cotizando para incrementar la cuantía de su pensión o el capital ahorrado, esa decisión es vinculante para el empleador, quien deberá retener el 4% de su salario y trasladarlo a la administradora junto con el 12% que le corresponde. Dicho de otro

modo, la determinación del trabajador de seguir aportando al sistema obliga a ambos a cotizar en los porcentajes que por ley les corresponde (4% trabajador y 12% empleador). A su vez, si el empleador decide continuar cotizando al sistema, esa determinación también es vinculante para el trabajador, lo que implica que ambos deben seguir aportando al sistema en los porcentajes ordenados en la ley. En armonía con lo dicho, la Corte Constitucional en sentencia C529 de 2010 refirió: Ahora bien: por virtud de lo dispuesto en el tercer inciso del artículo 17 de la Ley 100, (también demandado en el presente proceso), el afiliado que reúne los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez puede seguir cotizando al sistema, voluntariamente. De hecho, es de la mayor conveniencia que lo haga, pues lo establecido en el ya citado artículo 34 de la Ley 100 de 1993, trae como consecuencia que, por regla general, un incremento en el número de semanas cotizadas, por encima del mínimo número de

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Radicación n.° 58322 semanas requeridas, genera un incremento en el monto de la pensión, y además, le permite seguir contribuyendo a los instrumentos solidarios que hacen parte del sistema. Por esta razón, y en virtud del carácter solidario del sistema pensional colombiano, y especialmente del régimen de prima media con prestación definida, para la Corte la decisión del afiliado de continuar voluntariamente cotizando es vinculante para su empleador, quien debe seguir haciendo los aportes correspondientes, si esa es la

voluntad del afiliado (negrilla original). (…) Finalmente, es apenas natural que si es el empleador el que opta por continuar las cotizaciones, no obstante la concurrencia de los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, también esa decisión voluntaria es vinculante para el afiliado. De lo contrario, la facultad que el legislador le otorga a los empleadores en ese tercer inciso no sería operativa en la práctica, y se impediría a los empleadores, actores esenciales del sistema pensional, la posibilidad de seguir contribuyendo al mismo, en beneficio tanto del afiliado como de los destinatarios de sus mecanismos solidarios. Ahora bien, para la Sala la interpretación según la cual, si el trabajador decide seguir aportando al sistema debe correr con la totalidad del valor de la cotización, es injustificada y tornaría en ineficaz esa opción legal, dado que la asunción del 100% de la obligación por parte de un solo sujeto de la relación laboral, en este caso, del más débil económicamente, es desproporcionada y, en la práctica, niega a los trabajadores la posibilidad de incrementar su pensión para nivelarla con los ingresos percibidos en su vida laboral activa. Adicionalmente, sin razón alguna, libera a los empleadores de su deber de contribuir al sistema, el cual no solo está diseñado para proteger a los trabajadores y/a sus beneficiarios, también a la población más pobre y vulnerable a través de los fondos solidarios. Por otro lado, es conveniente precisar que, si bien la ley permite a empleadores y a trabajadores la suspensión del pago de las

cotizaciones ante el cumplimiento de los requisitos mínimos pensionales, esta facultad, en el caso de los primeros no puede ejercerse unilateralmente, ni mucho menos puede tener el efecto de vaciar de contenido el derecho del trabajador a optar por continuar cotizando al sistema. La buena fe es un principio general del derecho, un principio constitucional (art. 83 CP) y un principio del derecho laboral que encuentra expresa consagración en el artículo 55 del Código Sustantivo del Trabajo. En efecto, ha sido definida por la jurisprudencia del trabajo como el «equivalente a obrar con lealtad, con rectitud y de manera honesta, es decir, se traduce en la conciencia sincera, con sentimiento suficiente de lealtad y honradez del empleador frente a su trabajador, que en ningún

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Radicación n.° 58322 momento ha querido atropellar sus derechos; lo cual está en contraposición con el obrar de «mala fe», de quien pretende obtener ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de probidad o pulcritud» (CSJ SL, 21 abr. 2009, rad. 35414, reiterada en CSJ SL12854-2016). La buena fe tiene una proyección transversal que permea todas las actuaciones de los sujetos de la relación de trabajo e implica que en todo el iter contractual, las partes deben guiarse conforme parámetros de corrección, confianza, transparencia y lealtad. Así mismo, este postulado impide tener como referente de conducta exclusivamente el propio interés, en cuanto obliga a valorar también al interlocutor como sujeto moral.

Precisamente, este deber de respeto hacia el otro, obliga a las partes del vínculo contractual a satisfacer unos estándares de transparencia y de información, que implica en relación con el empleador, el deber de facilitar y darle a conocer al trabajador todas las decisiones, datos e información relevante sobre su situación laboral, sobre todo, cuando la ausencia de esa información puede generarle un perjuicio o impedir el ejercicio de un derecho o una facultad. A la luz de lo explicado, si bien el empleador puede dejar de cotizar al sistema general de pensiones cuando el trabajador cumple los requisitos pensionales, está en la obligación de informarle previamente a fin de que este decida si desea o no hacer uso de la opción de continuar cotizando. De lo contrario, la facultad consagrada en su favor en el inciso 3.° del artículo 17 de la Ley 100 de 1993 se tornaría nugatoria si el empleador de forma unilateral e inconsulta así procede. Adicionalmente, en virtud de la buena fe contractual, y con el fin de que el trabajador pueda ejercer la opción de manera informada y consciente, el empleador que pretenda suspender el pago de aportes al sistema de pensiones, conforme lo previsto en el inciso 2.° del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, previamente deberá advertir al trabajador que tal actuar puede alterar el monto de la prestación. Ello, si se tiene en cuenta que por su posición socioeconómica y educativa, muchas veces los trabajadores desconocen el significado y alcance de una decisión de esta magnitud, de allí que la advertencia sobre la eventual afectación de la pensión sea un contenido lógico y mínimo derivado del deber de informar.

Por último, no sobra mencionar que si bien el actual artículo 2.2.3.1.1. del Decreto 1833 de 2016 refiere que si el afiliado desea seguir cotizando, luego de cumplir los requisitos pensionales, debe hacerlo «a su cargo», para la Corte, dicha disposición reglamentaria es incompatible con el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, dado que este último no preceptúa que el 100% del costo de los aportes deba asumirlos en su totalidad el trabajador y mucho menos exime a

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Radicación n.° 58322 los empleadores de su deber de contribuir al sistema en el porcentaje a que por ley están obligados. Asimismo, como se explicó en líneas anteriores, dicha interpretación, en la práctica, haría nulo el derecho legal que le asiste a los trabajadores de seguir aportando al régimen pensional.

En conclusión: (1) Como uno de los pilares fundamentales del Sistema General de Pensiones, el artículo 17 de la Ley 100 de 1993 obliga a afiliados, empleadores y contratistas, a cotizar al sistema general de pensiones, en los porcentajes previstos en la ley mientras subsista la relación laboral o de prestación de servicios. (2) La obligación de cotizar cesa cuando el trabajador cumple los requisitos mínimos pensionales. (3) A pesar de lo anterior, el trabajador y el empleador pueden optar por seguir cotizando, lo que significa que la decisión adoptada por cualquier de los dos es vinculante para el otro y, en esa medida, cada uno debe contribuir en el porcentaje que por ley le corresponde.

(4) El empleador está facultado para suspender el pago de aportes al Sistema General de Pensiones con la expresa aquiescencia del trabajador y previa información de que tal determinación puede alterar la cuantía de la prestación pensional, para que la opción que este ejerza sea verdaderamente libre y consciente de las eventuales consecuencias jurídicas de su decisión. Por lo expuesto, el cargo es fundado, dado que el Tribunal al darle un carácter omnímodo a la facultad del empleador para suspender los aportes, vulneró el derecho del trabajador a decidir si continuaba o no cotizando al sistema. Conforme lo anterior, una vez el trabajador reúna los requisitos mínimos pensionales, el empleador no podía unilateralmente dejar de cotizar al sistema pensional, pues como se explicó en el precedente judicial aludido, debió consultar la aquiescencia del trabajador. Asimismo, en caso que este decida continuar cotizando, el pago de los aportes no son de su cargo exclusivo.

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Radicación n.° 58322 Ahora, nótese que en este asunto, la decisión de segundo grado no consideró el derecho que el trabajador tiene de decidir si sigue o no con esa contribución, le confirió al empleador una potestad absoluta y total no prevista en la ley y, además, no advirtió que este último, antes de cesar el pago de las cotizaciones, tiene el deber de informarle a su trabajador las consecuencias jurídicas que esa determinación puede acarrear en la cuantía de su pensión. Por otra parte, a juicio de la Sala, el Colegiado de instancia respaldó el criterio del a quo conforme al cual la

solicitud que realizó el trabajador afiliado para acceder al derecho pensional, materializó su voluntad de dejar de cotizar al sistema. Sin embargo, tal postura desconoce que en atención a los postulados de buena fe que debe irradiar a la relación laboral, la decisión del trabajador sobre este punto tiene que ser libre, consciente y completamente informada, tal como se indicó en el precedente judicial citado; y ello solo se predica si su empleador cumple el deber que tiene de informarle acerca de las consecuencias jurídicas que esa importante determinación puede acarrear en su situación pensional. En consecuencia, el cargo prospera y se casará la sentencia respecto a este punto.

IX. CARGO SEGUNDO

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Radicación n.° 58322 Por la vía directa, denuncia la interpretación errónea del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 y la aplicación indebida del 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con los artículos 1.º, 11, 13, 50, 141 y 142 ibidem, 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional. En su desarrollo, indica que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 contempla claramente el respeto de las condiciones de un régimen antecedente más favorable en cuanto a la edad, tiempo y monto de la pensión de jubilación. Señala que el texto de la Ley 33 de 1985 es diáfano y no requiere de interpretaciones extensivas que hagan más rigurosos los requisitos para obtener dicha prestación, tal y como lo estipulan los artículos 27 y 31 del Código Civil. Así, afirma

que el Tribunal cometió un desatino interpretativo al no entender que el monto de la prestación debía liquidarse conforme a esa disposición anterior. En apoyo menciona una decisión del Consejo de Estado del 13 de marzo de 2003. Afirma que se debe modificar la jurisprudencia en torno al tema analizado, en atención a que el principio de «inescindibilidad o conglobamiento» reglado en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo impide que los aspectos de la pensión se tomen de normas diferentes y en atención a que la tesis vigente transgrede el mandato de igualdad -artículo 13 de la Constitución Nacional-, pues los servidores públicos han visto desmejorado su derecho pensional en un 15% en comparación con los del sector privado, pese a tener las mismas asignaciones salariales.

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Radicación n.° 58322

X. RÉPLICA Colpensiones afirma que la Corte es la llamada a fijar la jurisprudencia sobre el tema tratado en el cargo, de modo que la alusión a las decisiones del Consejo de Estado no es pertinente.

Empresas Públicas de Medellín E.S.P. expone que el fallo del Colegiado de instancia está ajustado a derecho, toda vez que esta Sala de Casación ha establecido que el régimen de transición no preservó el ingreso base de liquidación de la norma anterior, pues ello está expresamente regulado en la Ley 100 de 1993.

XI. CONSIDERACIONES La Corte debe resolver si el Tribunal se equivocó al considerar que el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas en virtud del régimen de transición

debe calcularse con las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y no con las reglas de la Ley 33 de 1985. Pues bien, al respecto la jurisprudencia de la Corporación de manera reiterada, pacífica y uniforme ha señalado que el régimen de transición garantizó la aplicación de las disposiciones anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993 únicamente en tres aspectos puntuales: la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación, entendido este último como la tasa de reemplazo y no el ingreso base de liquidación que, en consecuencia, debe obtenerse conforme

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Radicación n.° 58322 a lo previsto en los artículos 21 o 36 inciso 3.º de la citada normativa, según el caso (CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, SL, 17 ago. 2011, rad. 42117, SL2010-2018, SL1078-2019 y SL28002020). Precisamente, en la primera de ellas, la Sala indicó: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho. Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas,

que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o