CSJ - SL5145-2021

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL5145-2021 Radicación n.° 83694 Acta 041 Bogotá D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ANDRÉS EDUARDO DEWDNEY MONTERO contra la sentencia proferida el 22 de mayo de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue a SALUD TOTAL EPS S.A.

I. ANTECEDENTES Andrés Eduardo Dewdney Montero demandó a Salud Total EPS S.A., para que, previo reconocimiento de la existencia de un contrato de trabajo con extremos entre el 17 de junio de 2002 y 17 de junio de 2013, se declarara que los beneficios que le consignaban mensualmente y la suma de $2.365.956 pagada a la terminación del nexo laboral, tenían naturaleza salarial.

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Radicación n.° 83694 En consecuencia, solicitó la reliquidación de las acreencias laborales correspondientes. Adicionalmente, reclamó el pago de las indemnizaciones establecidas en los artículos 99 de la Ley 50 de 1990, 1 de la Ley 52 de 1975 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo, sumas debidamente indexadas. Fundamentó sus pretensiones, en que al momento de su vinculación acordó un salario mensual de $1.426.000, y un pago con la misma periodicidad, a título de incentivo o subsidio de transporte de $356.400, respecto del cual se pactó que no se tendría en cuenta para la liquidación de

prestaciones, indemnizaciones, vacaciones o cualquier erogación laboral, conforme a los artículos 15 y 16 de la Ley 50 de 1990. Manifestó que el 1° de marzo de 2005 suscribió un otrosí al contrato en el cual «[…] se estableció un nuevo sistema de remuneración, en la medida que el subsidio de transporte pagado al demandante ahora se denominaría beneficios no salariales y los mismos serían consignados a una cuenta de ahorro voluntario» en Protección S.A. y podían ser retirados libremente y sin restricción por el demandante. Añadió que el 1° de abril de 2007 y el 1° de febrero de 2008 firmó dos nuevos otrosíes con similares condiciones. El 1° de agosto de 2010 pactó el cambio de modalidad de remuneración a salario integral «sin beneficios no salariales», pero el 1° de enero de 2012 acordó nuevamente una remuneración ordinaria con el reconocimiento de beneficios

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Radicación n.° 83694 de naturaleza no salarial en la forma que se venía haciendo con anterioridad al acuerdo de 2010 y hasta la finalización de su relación laboral. Señaló que los pagos recibidos por concepto de subsidio de transporte y posteriormente a título de beneficios extralegales, no fueron tenidos en cuenta para el pago de sus prestaciones sociales, vacaciones y los aportes a seguridad social, como tampoco para los parafiscales. Narró que en el pacto colectivo suscrito entre la demandada y sus trabajadores se estableció que el incremento salarial se haría vía beneficios, por lo que coligió que sí eran salario «[…] dado lo establecido en el Art. 53 de la

Constitución Política, que consagra que la realidad prima sobre las formalidades pactadas por los sujetos que intervienen en la relación laboral». Salud Total EPS S.A., al responder la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la existencia del contrato de trabajo, la fecha de inicio y modalidad, el pacto temporal de salario integral y el reconocimiento de beneficios no constitutivos de salario. Precisó que el contrato terminó el 13 de junio de 2013 y que los beneficios extralegales otorgados, a título de subsidio de transporte o de aporte voluntario a pensión, fueron debidamente acordados como no salariales, citando precedente jurisprudencial de esta Corporación como soporte de sus afirmaciones.

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Radicación n.° 83694 Dijo que este pago tenía la destinación específica de sufragar los costos y gastos de movilidad que necesitaba atender el demandante para cumplir sus responsabilidades. En lo atinente a los demás beneficios extralegales, negó que con ellos hubiera establecido un nuevo sistema de remuneración, sino que, dentro de su facultad de otorgar deliberadamente beneficios o auxilios a sus trabajadores, decidió consignarlo en una cuenta de ahorro voluntario, rubro que tampoco constituye salario pese a su periodicidad mensual. Recalcó que tampoco tenían tal connotación otros pagos como la póliza de hogar y el seguro de vehículo. Añadió que el demandante era especialista en seguridad social y que «[…] conoció y defendió a la entidad demandada en procesos cuyas pretensiones son similares» a las que

planteó en la demanda. Por último, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe y la que denominó «nemo auditur prorpian turpituden suams allegas» explicándola como «Al ser el actor un abogado que ha defendido la materia no puede razonablemente explicar lo que posteriormente construye con la argumentación de esta demanda en torno a la vulneración de sus derechos laborales».

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

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Radicación n.° 83694 El Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia pronunciada el 3 de octubre de 2017, dispuso: PRIMERO: DECLARAR en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, como pagos constitutivos de salario, los realizados al DTE bajo la denominación de beneficios no constitutivos de salario o cualquier otra denominación que se le haya dado durante la vigencia de la relación salarial.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada a solicitar ante el fondo de pensiones PORVENIR o el que indique el DTE el respectivo cálculo actuarial con base en el valor que percibía como beneficios, por toda la relación laboral, exceptuando los peridos

(sic) en que devengó salario integral, y proceder al pago del mismo.

TERCERO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones planteadas en su contra.

CUARTO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción alegada por la pasiva, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo proferido el 22 de mayo de 2018, revocó el del juzgado.

Citó las sentencias CSJ SL7820-2014 y otra que identificó con el radicado 39475 de 2012, para señalar que al momento de establecer si una suma pagada al trabajador puede ser considerada constitutiva de salario en los términos de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, debe analizarse si realmente se trata de un beneficio que retribuye directamente el servicio, así como la periodicidad,

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Radicación n.° 83694 regularidad del pago, cómo está concebido y el ingreso al patrimonio del trabajador. Puntualizó que el hecho de estipularse el carácter no salarial no es suficiente, pues es necesario verificar en cada caso su finalidad. En ese sentido tuvo por acreditado el pacto de exclusión salarial que hicieron las partes, así como los suscritos posteriormente mediante otrosíes. A partir del histórico de remuneraciones percibidas, encontró demostrado que, hasta enero de 2004, el trabajador este devengó una suma de carácter no salarial denominada subsidio de transporte y/o alimentación, y a partir de febrero del mismo año, esta compensación varió el nombre al de beneficios no constitutivos de salario. Destacó que esta exclusión de carácter salarial también estaba prevista en el artículo 16 del pacto colectivo de trabajo celebrado entre Salud Total S.A. y sus trabajadores con

vigencia entre el 1° de julio de 2002 y el 30 de junio de 2005. Consideró que el acuerdo «[…] remunerativo que aceptara el demandante desde el 2002 y hasta la terminación de su vínculo» era válido, teniendo en cuenta que lo que buscó la Ley 50 de 1990 fue permitir que los pagos habituales, acordados contractual o convencionalmente, no tuvieran naturaleza o incidencia salarial, si lo convenían y siempre que se estudie en cada caso si lo desnaturalizan o no.

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Radicación n.° 83694 Después de citar el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, concluyó, en cuanto al subsidio, lo siguiente: Conforme lo anterior, y en cuanto al subsidio que percibiera el demandante y que al inicio de la relación se pactó en la suma de $356.400, como se estipuló en la cláusula quinta del contrato suscrito por las partes, se tiene que el rubro citado no ingresaba al patrimonio del demandante como retribución directa, como tampoco, insistimos, tuvo esta finalidad, circunstancia que impide afirmar que dicho subsidio formó parte del salario devengado por el actor, debido a que, conforme al cargo de abogado para el cual fue contratado, debía desplazarse a diferentes lugares, tanto dentro de la ciudad como por fuera de ella, para atender diligencias propias de la defensa legal de la entidad demandada que a su cargo se encomendaba. Y así quedó probado con el interrogatorio de parte rendido por el demandante, quien aceptó haber ejercido la defensa judicial de la demandada asistiendo a audiencias tanto en Bogotá como en

Ibagué, circunstancia que fue corroborada con la declaración vertida por la señora Ángela Gómez, quien señaló que debido a su cargo, el demandante y ella se desplazaban permanentemente dentro y fuera de la ciudad, y si bien señaló también esta testigo que no utilizaban dicho subsidio para cubrir los gastos de tal naturaleza, pues la demandada cubría todos los gastos de transporte, no obra prueba de que, en efecto, la demandada haya cubierto de forma separada todos los gastos de transporte del demandante y por ello se destinará tal rubro para su movilización. Anotó que, si en gracia de discusión se determinara que dicho subsidio constituía factor salarial, los derechos derivados de tal declaración estaban afectados por la prescripción. Acerca de los demás beneficios extralegales, advirtió que se pactaron como una prestación sin connotación retributiva y que para el caso del demandante consistían en la entrega de un aporte voluntario a un fondo de pensiones, cuyo monto era variable de acuerdo con la política manejada por la demandada.

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Radicación n.° 83694 Para ello tuvo en cuenta el plan de pensiones institucional suscrito por la demandada y el fondo de pensiones Protección S.A., según el cual, el retiro de los dineros depositados en las cuentas de los trabajadores se autorizaba por la misma demandada, circunstancia que corroboró con las solicitudes del demandante, en el sentido de autorizar el retiro de este ahorro para cubrir sus estudios de maestría o para abonar a posibles créditos que tenía. Estimó pertinente indicar que el aporte voluntario no

desmejoraba las condiciones de los trabajadores, sino que, al contrario, era una suma destinada al ahorro, que le generaba rentabilidad, «[…] encontrándose demostrado que en el presente caso el aquí demandante aceptó de manera sucesiva y durante más de 10 años que el reconocimiento de estos beneficios no tendría incidencia salarial». Subrayó que no se acreditó que el consentimiento del accionante hubiera estado viciado por error, puesto que la entidad puso en conocimiento de todos los trabajadores las condiciones de tales beneficios, entre ellos, el hecho de que no tendría efectos salariales. Tampoco encontró probado que su voluntad hubiera estado condicionada por fuerza o dolo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de

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Radicación n.° 83694 acuerdo con los términos en que fue presentado y los alcances propios del recurso extraordinario.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque parcialmente la providencia del juzgado «[…] en lo referente a que no se condenó a la demandada a la reliquidación de prestaciones sociales del actor teniendo en cuenta todos los factores constitutivos de salario, así como tampoco se concedieron las correspondientes indemnizaciones, para que en su lugar se acceda a todas y cada una de las pretensiones de la demanda inicial».

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que son objeto de réplica y serán

examinados conjuntamente, dado que, a pesar de que se orientan por sendas diferentes, persiguen el mismo propósito y se fundan en argumentos similares y complementarios.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía indirecta, acusa la aplicación indebida de los artículos 23, 43, 55, 65, 127, 128, 129, 192, 249, 253, 306, 488 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los preceptos 1° de la Ley 52 de 1975; 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 99 de la Ley 50 de 1990; 15, 17, 18 (modificado por el 5 de la Ley 797 de 2003) de la

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Radicación n.° 83694 Ley 100 de 1993; 30 de la Ley 1393 de 2010; 53 y 83 de la Constitución Nacional. Le imputa al Tribunal los siguientes errores de hecho:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que los beneficios - auxilio de transporte y/o alimentación y los contemplados en el plan de beneficiosde SALUD TOTAL E.P.S. S.A no ingresaban al patrimonio del accionante como retribución directa del servicio que prestaba a la accionada, por lo que no son constitutivos de salario, en esa medida no hay lugar a la reliquidación de prestaciones sociales ni a la de aportes a la seguridad social.

2. No dar por demostrado, estándolo que los beneficiosauxilio de transporte y/o alimentación y los contemplados en el plan de beneficiosde SALUD TOTAL E.P.S. S.A ingresaban al

patrimonio del accionante como retribución directa del servicio que prestaba a la accionada, por lo que son constitutivos de salario y en esa medida hay lugar a la reliquidación de prestaciones sociales y a la de aportes a la seguridad social.

3. Dar por demostrado, sin estarlo que los pactos de exclusión salarial que implementó SALUD TOTAL E.P.S. S.A son completamente válidos y acordes con la ley: lo que denota la buena fe de la compañía.

4. No dar por demostrado, estándolo, que los pactos de exclusión salarial que implementó SALUD TOTAL E.P.S. S.A pretendieron encubrir elementos salariales, para con ello evitar el pago en debida forma de prestaciones sociales y aportes a seguridad social del actor, lo que denota la mala fe de la compañía.

5. Dar por demostrado, sin estarlo, que si se determina que el subsidio de transporte y/o alimentación otorgado por SALUD TOTAL E.P.S. S.A eventualmente es constitutivo de salario, los derechos devengados de tal declaración se encuentran afectados por el fenómeno de la prescripción.

6. No dar por demostrado, estándolo que el subsidio de transporte y/o alimentación otorgado por SALUD TOTAL E.P.S.

S.A es constitutivos (sic) de salario y que los derechos devengados de tal declaración no se encuentran afectados por el fenómeno de la prescripción. Afirma que ellos se produjeron por la equivocada valoración de unas pruebas y por no tener en cuenta, así:

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VI. PRUEBAS EQUIVOCADAMENTE VALORADAS

1. Contrato de trabajo a término indefinido - folios 52-56 cuaderno 01, folios 508-512 cuaderno 03-.

2. Otrosí 1 febrero 2004 - folios 57 cuaderno 01, folio 448 cuaderno 03-.

3. Otrosí 1 marzo 2005 - folio 58 cuaderno 01-.

4. Otrosí 1 abril 2007 - folio 59 cuaderno 01, 438 cuaderno

03-.

5. Otrosí 1 febrero 2008 - folios 60 cuaderno 01, 435 cuaderno 03-.

6. Otrosí 1 agosto 2010 - folio 61 cuaderno 01-.

7. Otrosí 1 enero 2012 - folio 62 cuaderno 01, 420 cuaderno

3-.

8. Pacto Colectivo de Trabajo celebrado entre SALUD TOTAL E.P.S. S.A y sus trabajadores 2002-2005 - folios 560 a 565 cuaderno 03-.

9. Certificado de remuneraciones - folios 201-204, folios 426429 cuaderno 01-.

10. Plan de pensiones institucional voluntario — folios 418 a 425 cuaderno 0111. Retiro de fondos de protección para estudios — folios 308312 cuaderno 0312. Crédito hipotecario -folios 316,339-352, 388, 424427 cuaderno 03-.

13. Pacto colectivo 2009-2010 -folios 568576 cuaderno 0214. Interrogatorio de parte de ANDRÉS EDUARDO DEWDNEY

MONTERO.

15. Testimonio de ÁNGELA MARÍA GÓMEZ VILLADA.

V (sic). PRUEBAS NO VALORADAS

1. Formatos de liquidación individual -folios 6366 cuaderno 01, 626-627 cuaderno 02, 413415 cuaderno 03, 418-419, 436437, 439441 cuaderno 03-.

2. Liquidación de contrato de trabajo folio 68 cuaderno 01, 465 cuaderno 03.

3. Comprobantes liquidación periodo nómina -folios 69200 cuaderno 01, folios 435500, 510566 cuaderno 02, 235 cuaderno 03, 334336 cuaderno 03, 415418, 421-422 cuaderno 03.

4. Comunicado de asistencia a audiencia y documentos Holver Serrezuela folios 295348 cuaderno 01-.

5. Certificación Lady Carolina Mejía -folios 349-350 cuaderno

01.

6. Documentos expedidos por el Ministerio del Trabajo - folios 351-354, 360377 cuaderno 01-.

7. Correo electrónico -folio 399 cuaderno 01-.

8. Audiencias proceso de Holver Serrezuela -folios 402417 cuaderno 01.

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9. Otrosí de 2 febrero 2009 -folios 624-625 cuaderno 02-.

10. Póliza de incapacidades CHUBB SEGUROS -folios 155279 cuaderno 03-.

11. Póliza de vehículo y hogar -folios 301, 313 cuaderno 03, 354, 359,370, 423 cuaderno 03-.

12. Formato de novedades de beneficios -folios 430-434 cuaderno 03-.

13. Otrosí 1 marzo 2013 -folios 460 - 461 cuaderno 03-.

14. Correo gastos de viaje — folio 513 cuaderno 03-.

15. Adhesión al pacto colectivo de julio 2002 a junio 30 de 2005 -folio 520 cuaderno 03.

16. Acta de 27 mayo 2002 -folio 138145 cuaderno 0317. Acta de reparto de la Rama Judicial folio 205 del cuaderno

01.

18. Interrogatorio de parte de DANI MANUEL MOSCOTE

ARAGON (sic) Representante Legal de Salud Total.

19. Testimonio de JUAN ANDREY VARGAS CAMELO.

20. Testimonio de LEYDY JOHANA TOLEDO GONZÁLEZ.

En la demostración del cargo, señala que el Tribunal olvidó que el contrato de trabajo tiene como principal objeto la dupla salario-prestación personal del servicio, por lo que los pagos que se realicen por parte de los empleadores a los trabajadores, generalmente son retributivos y que, si ello no es así, entonces le corresponde al segundo demostrarlo, cosa que en este caso no se hizo y se pasó por alto. Apunta que, por el contrario, en el proceso quedó probado que todos los beneficios extralegales sí tuvieron carácter salarial, señalando que así lo ha concluido esta Corte en procesos adelantados contra la misma demandada, y denunció que ese comportamiento ilegal ha sido reiterativo por la entidad, pretendió encubrir pagos que realmente enriquecen el patrimonio de trabajador. Expresa que si se hubiera analizado acertadamente la

prueba, habría observado que el pacto en el contrato no era

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Radicación n.° 83694 válido y que el pago realizado a título de incentivo o subsidio de transporte y/o alimentación sí era salario, porque lo recibía mensualmente como contraprestación directa de los servicios que le prestaba a la demandada, era consignado en su cuenta bancaria de manera que incrementaba su patrimonio y le servía para sus necesidades y porque la empresa le otorgaba los elementos necesarios para movilizarse a las diversas diligencias que debía atender en el marco de sus funciones. Agrega que, si el Tribunal hubiera valorado adecuadamente los otrosíes de contratos, habría determinado que los pactos de exclusión salarial no eran válidos, en la medida en que las sumas consignadas a su favor sí tenían carácter salarial. Al respecto, añade: Y es que resulta completamente insólito y sospechoso que de un momento a otro un supuesto incentivo de transporte y/o alimentación — el cual fue pactado en el contrato de trabajo ya analizadoque concedía la empresa a sus colaboradores con un propósito determinado, supuestamente facilitar la movilización o la alimentación, se transformó en un plan de beneficios no salariales para el pago se seguros, ahorro, entre otras - 1 febrero 2004 - folios 57 cuaderno 01, folio 448 cuaderno 03. Recursos estos que evidentemente lo que hacían era enriquecer permanentemente el patrimonio del demandante, de los cuales este se beneficiaba y por tanto decidía autónomamente para qué utilizarlos. Explica que en el pacto colectivo 2002-2005 se

estableció que los aumentos salariales de los trabajadores que suscribieran dicho acuerdo colectivo se darían mediante los beneficios, lo que evidenciaba que, en realidad, eran una contraprestación directa del servicio.

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Radicación n.° 83694 Asegura que el Tribunal se equivocó al considerar que era válido que las partes convinieran restarle la calidad salarial a algunas sumas y que ello no contrariaba la ley, puesto que un estudio detenido del certificado de remuneraciones, permitía evidenciar que la última columna identificada como total de remuneración, incluía el sueldo y los beneficios extralegales, entonces era claro que tanto el salario, como el subsidio de alimentación, y posteriormente los beneficios, remuneraban directamente su servicio personal y subordinado. Precisa que los aparentes aportes voluntarios al fondo de pensiones no eran variables, pues las cifras cambiaban anualmente en la medida en que la empresa consideró que los aumentos salariales se daban a través de esos beneficios. Recalca que su cuenta en Protección S.A. correspondiente al plan institucional voluntario no estaba destinada para realizar aportes a pensión, sino que en la práctica funcionaba como una simple cuenta de ahorros, pues disponía libremente del dinero consignado para cubrir gastos personales. Agrega que el desacierto del juez de segunda instancia consistió en estimar que el retiro de los fondos que hizo para cancelar sus estudios universitarios correspondía a un ahorro que se hacía en su favor, que no era salario porque así lo convinieron las partes, en apoyo citó la sentencia CSJ SL243-2019 sobre el carácter salarial de los beneficios

educativos.

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Radicación n.° 83694 Dice que no operó la prescripción, pues el vínculo contractual feneció el 17 de junio de 2013 y la demanda fue radicada el 16 de junio de 2015, de manera que se ha debido acceder a considerar como salariales todos los rubros percibidos habitualmente para la reliquidación de sus prestaciones sociales, las vacaciones y el cálculo correspondiente de la seguridad social. Indica que, dada su calidad de abogado y representante legal de la pasiva, tuvo que declarar y transmitir información sobre el plan de beneficios en procesos jurídicos en los que se discutían los mismos aspectos, pero que ello no era óbice para que a él también le fueran vulnerados sus derechos intencionalmente por la accionada, pues, tal como lo dijo en su interrogatorio, debía cumplir órdenes y someterse a los lineamientos que institucionalmente tenía el área jurídica de la entidad. Puntualiza que, al estar demostrados los errores con la prueba calificada, podía analizar las que no eran aptas en casación, lo que le sirvió para señalar que el Tribunal estimó equivocadamente los interrogatorios y testimonios referidos, con los cuales quedan acreditados los hechos cuestionados. Concluye en que no se apreció que, en el interrogatorio del representante legal de la entidad, este esbozó que los beneficios reconocidos entre junio de 2002 y enero de 2004 le daban al trabajador un mejor flujo de caja, y que eran considerados por la empresa como remunerativos.

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VII. CARGO SEGUNDO Denuncia, por la senda jurídica, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, así como la aplicación indebida de los preceptos 488 y 489 ibidem, en relación con el 1 de la Ley 52 de 1975; 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y la infracción directa de los artículos 43, 55, 65, 192, 249, 253 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo, en concordancia con el 99 de la Ley 50 de 1990, 15, 17, 18 (modificado por el 5 de la Ley 797 de 2003) de la Ley 100 de 1993; y 53 y 83 de la Constitución Nacional.

Aclara que, no discute los hechos establecidos por el juzgador de segunda instancia y manifiesta que, si bien los preceptos enunciados permiten la firma de pactos de exclusión salarial, una adecuada exégesis de tales normas conduce a estimar que esa potestad no es ilimitada. Invoca las sentencias CSJ SL5400-2018 y CSJ SL82162016 para argumentar que no era posible avalar una serie de pactos de desalarizacion, cuando los conceptos a los que se les restaba tal incidencia eran habituales, permanentes e ingresaban efectivamente al patrimonio del trabajador, pues en esos casos, los pactos no son válidos sino ineficaces conforme al artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo y, por tanto, los pagos deben ser estimados como salariales.

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Radicación n.° 83694 Reitera varios de los argumentos expuestos en el cargo anterior e insiste en que el querer de la accionada de restarle el carácter salarial a unos rubros que sí tenían esa característica, es indicativo de la mala fe con la que actuó, por lo que debió ser condenada a pagar las sanciones moratorias solicitadas.

VIII. RÉPLICA Frente al primer cargo, la entidad explica las características que debe reunir un error de hecho para derruir la providencia impugnada y al final sostiene que, en este caso, esta debe prevalecer debido a que no contiene ningún yerro evidente, grave o protuberante de parte del Tribunal en los términos que ha definido esta Corporación.

Reprocha que el recurrente pretenda sustentar el segundo por la vía directa mediante un alegato de estirpe probatoria, lo cual en su sentir conduce a su desestimación. Agrega que las consideraciones en las que el Tribunal fincó su decisión para validar la exclusión salarial que se hizo del subsidio de transporte y/o alimentación y los demás beneficios controvertidos, son acertadas y se encuentran soportadas en las disposiciones contenidas en la sentencia

CSJ SL7820-2014.

Concluye que, en caso de que se case la sentencia, debe confirmarse la del juzgado, pues debe tenerse en cuenta que el demandante, en su calidad de abogado, ejerció la

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Radicación n.° 83694 representación de la empresa y en diversos estrados judiciales defendió la postura jurídica que ahora demanda,

hecho que no puede minimizar aduciendo que era un «[…] mero subordinado de la sociedad». Además, señala que no existe mala fe y «[…] antes bien lo que se estableció en la sentencia de primera instancia es que al actor se le compensaron desde el punto de vista prestacional y de beneficios para pensión la porción correspondiente a los beneficios mensuales no salariales».

IX. CONSIDERACIONES Aunque le asiste razón a la opositora al poner de presente que el segundo cargo, enderezado por la senda del derecho, contiene una mixtura de argumentos fácticos y jurídicos, tal desafuero no se erige en un escollo insalvable para examinarlo de fondo, pues basta con dejar de lado los aspectos de índole probatorio presentados en el ataque y enfocarse solo en las consideraciones jurídicas esgrimidas para superarlo.

Además, en vista de que la primera de las acusaciones se perfiló por la vía indirecta, el examen conjunto de los cargos permite entender remediada dicha falencia técnica. De otra parte, la Sala advierte que el primer cargo cita testimonios como pruebas no valoradas o apreciadas equivocadamente, los cuales no son de aquellas pruebas calificadas en sede extraordinaria para sustentar un embate

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Radicación n.° 83694 por la vía indirecta, por lo cual la Sala no los tendrá en cuenta dentro de su análisis de conformidad con lo que ha establecido esta misma Corporación en reiteradas providencias, una de las cuales, la CSJ AL1545–2021, señala: Adicionalmente, encuentra la Sala que la acusación se dirige a

atacar fundamentalmente la prueba testimonial, lo cual supone un desconocimiento de las reglas básicas que debe seguir el recurso extraordinario. Ello, por cuanto esta Sala de la Corte ha adoctrinado con profusión que conforme lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, los únicos medios de convicción que pueden estructurar un error de hecho en la casación del trabajo son el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial, por lo que los testimonios solo pueden ser examinados --si previamente se acredita un yerro valorativo en los medios probatorios calificados--, lo que no acontece en el presente asunto. Superado el examen técnico del recurso, parte la Sala advirtiendo que, además de la existencia de la relación laboral entre las partes, en el proceso no se discutió (i) que la accionada le pagó al demandante hasta enero de 2004 una suma denominada subsidio de transporte y/o alimentación, y que a partir de febrero de ese año, le reconoció unos pagos extralegales a título de beneficios no constitutivos de salario; (ii) que el empleador no tuvo en cuenta estos pagos para la liquidación de las prestaciones sociales y demás acreencias laborales y de la seguridad social y (iii) ello se debió a la exclusión salarial que acordaron las partes en el contrato de trabajo y en los otrosíes firmados. Dicho esto, le corresponde a la Corte dirimir el problema jurídico consistente en definir si el Tribunal se equivocó al considerar que no tenían incidencia salarial los pagos por

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concepto de subsidio de transporte y/o alimentación, a pesar de que el recurrente plantea que se trató de pagos que incrementaron su patrimonio, eran frecuentes, eran de libre disposición y tenían relación directa con los servicios prestados. Para abordar esta cuestión, en un primer momento la Sala analizará el alcance legal y jurisprudencial que tienen los pactos de exclusión salarial para, luego, proceder con la resolución del caso en particular.

I. Acuerdos o pactos de exclusión salarial Se refieren a aquellos consensos en los que las partes definen que un determinado pago y/o beneficio extralegal, no tendrá incidencia en el salario, de manera que es exc