CSJ - SL520-2020

República de Colombia Corle Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 2 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL520-2020 Radicación n.” 68341 Acta 05 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FÉLIX DARÍO PARGA CANO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota, el veintiuno (21) de febrero de dos mil catorce (2014), en el proceso ordinario laboral que le instauró a

CAFESALUD EPS S. A., a SALUDCOOP EPS y a CRUZ

BLANCA EPS S. A.

I. ANTECEDENTES FÉLIX DARÍO PARGA CANO llamó a juicio a las entidades CAFESALUD EPS, SALUDCOOP y CRUZ BLANCA EPS S. A., con el fin de que se declarara la existencia del contrato de trabajo, desde el 18 de febrero de 2000 hasta el 23 de julio de 2008 y que a partir del 1 de octubre de 2005

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Radicación n.” 68341 desempeñó el cargo de analista de cartera en SALUDCOOP EPS. Como consecuencia de ello, pretendió el pago de la diferencia salarial, primas, vacaciones, cesantías e intereses por el no pago de ellas, indemnización moratoria, aportes a la seguridad social, indexación laboral y lo ultra y extra petita. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que

suscribió contrato de trabajo con CAFESALUD EPS S. A. el 18 de febrero de 2000, en el cargo de auxiliar de producto; que su asignación salarial fue de $ 869.300.00; que pese a que el contrato fue con la mencionada EPS, prestó sus servicios a SALUDCOOP EPS y a CRUZ BLANCA EPS; que, a partir del 1% de octubre de 2005, le fueron asignadas funciones de analista de cartera en la planta fisica de CRUZ BLANCA EPS, obligaciones que desarrolló hasta la terminación del contrato; que, sin embargo, el contrato con CAFESALUD continuó vigente. Narró, que el 12 de octubre de 2006, el director nacional de nómina, Carlos Alveiro Hastamorir Barreto, expidió certificación laboral en la que indicó como cargo y funciones desarrolladas las de analista de cartera, no obstante, devengó el salario de auxiliar de producto, en ese sentido, la diferencia salarial entre auxiliar y analista, en el periodo del 2005 y 2008 era significativa, por lo cual, el 9 de octubre de 2006, requirió la nivelación salarial, de la que no obtuvo respuesta; mediante derecho de petición del 21 de abril de

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2 Radicación n.” 68341 2008, insistió en la nivelación y, a través de comunicación del 8 de mayo de 2008, no se accedió, bajo el argumento de inexistencia del cargo de analista de cartera y que la certificación del 12 de octubre de 2006 constituyó un error involuntario. Relató, que el 30 de mayo de 2008, presentó queja por

acoso laboral ante el Ministerio de la Protección Social, por lo que CAFESALUD EPS S. A. le dio por terminado el contrato de trabajo sin justa causa el 22 de julio de 2008; que la liquidación que realizó la precitada no incluyó el reajuste salarial como analista de cartera, desde el 1% de octubre de 2005 hasta la terminación del contrato; que hubo un error en la contabilización de los días, para efectos liquidatorios, en el extremo que va, desde el 1? de enero de 2008 al 23 de julio de 2008, cuyo resultado era de 205 días y no de 203; que en vista de ello, dejó de liquidar dos días de prestaciones sociales; que el 2 de septiembre de 2008, se llevó acabo audiencia conciliatoria en la cual no hubo acuerdos por no existir animo conciliatorio (f.? 65 a 76 del cuaderno principal). Al dar respuesta, CAFESALUD EPS S. A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó no ser ciertos, a excepción de los relacionados con el error involuntario de la certificación expedida el 12 de octubre de 2006, en que indicó como cargo desempeñado analista de cartera; la fecha de terminación del contrato, los extremos de la liquidación y el desacuerdo conciliatorio.

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Radicación n.” 68341 En su defensa, propuso las excepciones de mérito de prescripción, pago, compensación, buena fe, inexistencia de las obligaciones, improcedencia de la nivelación salarial y

genérica (f.? 201 a 213 ibídem). Al contestar, SALUDCOOP EPS se opuso a las pretensiones y, respecto a los hechos, manifestó no constarle. En su defensa, propuso las excepciones perentorias de prescripción, inexistencia de las obligaciones, improcedencia de la nivelación salarial y genérica (f. 218 a 224 del cuaderno principal). Al intervenir CRUZ BLANCA EPS, se opuso a las pretensiones y sobre lo narrado por el actor, expresó que no le constaba. Propuso las excepciones de fondo de prescripción, inexistencia de las obligaciones, improcedencia de la nivelación salarial y genérica (f. 227 a 233 ejesdum). IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 24 de octubre de 2013 (f. 285 a 286 del cuaderno principal), resolvió:

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PRIMERO: DECLARAR que entre el señor FÉLIX DARÍO PARGA CANO, identificado con cédula de ciudadanía [...] y la entidad CAFESALUD EPS S. A. existió un contrato de trabajo a término indefinido, cuyos extremos fueron del 18 de febrero de 2000 al 23 de julto de 2008.

SEGUNDO: ABSOLVER a la demandada CAFESALUD EPS S. A., CRUZ BLANCA EPS S. A. y SALUDCOOP EPS ORGANISMO COOPERATIVO, de las demás pretensiones incoadas en su contra.

TERCERO: Por el resultado de la litis, no se efectúa estudios de las

excepciones propuestas en las contestaciones de la demanda.

CUARTO: CONDENÁSE en costas a la parte demandante, en favor de las demandadas.

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de proveido del 21 de febrero de 2014 (f.? 296 a 298 del cuaderno del principal), confirmó la sentencia del a quo.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal estudió la petición de nivelación salarial como que quiera que el accionante indicaba haber desarrollado funciones de analista, por ello analizó los elementos que consagra el artículo 143 del CST, modificado por el 7 de la Ley 1496 de 2011; en ese sentido, también examinó lo dispuesto en el artículo 127 del CST y, como resultado de tal estudio, encontró la inoperancia de la presunción del numeral 3 del artículo 143 del CST, toda vez que observó, de las pruebas documentales obrantes en los folios 192 a 197 del cuaderno principal, que en la demandada CAFESALUD existian varios cargos de analista, cuya similitud se situaba solamente en su denominación, es decir, «analista»; que en CAFESALUD SCLAIPT-10 v.00 5 Radicación n.” 68341 existía el cargo de analista de cartera y recaudo ARS con funciones que se asemejaban a las desempeñadas por el demandante, las cuales expuso en el interrogatorio de parte, sin embargo, pese a que se evidenciaron indicios que desempeñó tales funciones, no logró corroborar a que cargo

de la «empresa correspondían ñas obligaciones, adicionalmente, se observaron las certificaciones laborales aportadas de los señores Álvaro Manrique Hernández, Víctor Gregorio Rubio Prada y William Augusto Rodríguez Pinilla, de las cuales conciuyó que pese a ostentar el mismo cargo, percibiían remuneraciones Adiferentes, escenario que dificultaba la identificación de la nivelación salarial. Manifestó, que dentro del plenario no se demostró que otro trabajador con igual puesto de trabajo, jornada y funciones, devengara un salario superior, por lo que señaló: [...] que otros empleados del nivel analista perciban un salario superior dejando de lado demostrar y distanciándose si dichos cargos tienen ñx-competencias, — funciones, horartos — y responsabilidades iguales y si exigen de los trabajadores que los desempeñan unas calidades específicas que el acreditara suficientemente. Al respecto anota la sala que de conformidad con el artículo 177 del C.P.C. los demandantes tienen la carga de probar los supuestos facticos de sus pretensiones, en esas condiciones, si un demandante alega que se desempeñó como analista de cartera y debe nivelarse su salario con el de otros analistas debe demostrar la [diferencia] de salarios [e identidad de| funciones y el cumplimiento de los requisitos para tal cargo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte «case parcialmente» la sentencia

recurrida, para que, en sede de instancia, «|...] profiera sentenc ia condenatoria en contra de CAFESALUD EPS, modificando la de primera instancia en los siguientes términos»:

1. Declarar que FÉLIX DARÍO PARGA CANO a partir del 1% de octubre de 2005 y hasta el 23 de julio de 2008, desempeñó el

cargo de ANALISTA DE CARTERA en CAFESALUD ENTIDAD

PROMOTORA DE SALUD S. A.

Como consecuencia de las declaraciones anteriores condenar a CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S. A. a pagar los conceptos dejados de pagar durante la vigencia del contrato de trabajo. Co n tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y se pasan a estudiar (f.? 33 a 34 del cuaderno de la Corte).

VI. CARGO PRIMERO Dice lo siguiente: [...] La sentencia es violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, debido a errores manifiestos de hecho en que incurrió el ad quem como consecuencia de falta de apreciación de algunas pruebas y la apreciación errada de otras, de carácter documental y auténticas, así como del interrogatorio de parte absuelto por el demandante, lo cual condujo al ad quem a inaplicar la CP en sus artículos 13 y 53 y el CST en sus artículos 1% 13, 16, 19, 21, 55, y normas concordantes y a su vez a la interpretación errónea del artículo 143 CST.

Le atribuye al Tribunal el no apreciar los siguientes medios probatorios:

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DOCUMENTALES: (cuademo 3principal): El líbelo de la demanda (fol 1353 a 145).

Certificación de trabajo como AUXILIAR DE CARTERA suscrita por el director nacional de nómina de Cafesalud (fol 29). Memorandos suscritos por el actor como analista de cartera (fols 22,23,24,25,26,27 y 28). Solicitud suscrita por el actor, dirigida al Director Administrativo Regional Cundinamarca (fol 30). Derecho de petición suscrito por el actor, dirigido a la directora Nacional de Operaciones del Grupo Saludcoop (fol 30). Respuesta dada al actor por la Coordinadora Nacional de Nómina de Cafesalud EPS (fol 33). Memoriales a Minitrabajo, suscritos por el actor (fol 34, 35 Yy 40). Carta descriptiva Analista de Producto DN de CAFESALUD (Fol 178 a 180). Acta de grado e historial académico (folios 236 a 237). Le formula al ad quem la errónea apreciación de las siguientes pruebas:

DOCUMENTALES: (cuaderno 3principal):

1. Histórico de sueldos de Álvaro Manrique Hermández (sic), Víctor Gregorio Rubio Prada, William Augusto Rodríguez Pinilla, Analistas de Producto, expedidos por Cafesalud EPS (fol 185, 187 y 189).

2. Certificación del cargo desempeñado por Álvaro Manrigue Hernández, Víctor Gregorio Rubio Prada y William Augusto Rodríguez Pinilla, como analistas de producto (fols 184, 186 y 188).

3. Descripción del cargo ANALISTA DE RECAUDO y CARTERA ARS expedida por CAFESALUD f(fols 181 a

183).

4. Descripción del cargo, analista de recaudo y cartera ARS

(fols 174 a 176, misma 181 a 183).

5. Certificación de cargos folios 192 a 197.

2. INTERROGATORIO DE PARTE (FOLIO 284):

EL TRIBUNAL INCURRIÓ EN LOS SIGUIENTES ERRORES

EVIDENTES DE HECHO:

1. No dar por demostrado, estándolo, que el actor si indicó el cargo y el salario al cual debería hacerse la nivelación.

2. Dar por demostrado, sin estarlo, que las funciones del actor, son similares a las del cargo de analista de recaudo y cartera

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Radicación n.” 68341 ARS, y, por lo tanto, era en relación con dicho cargo, que debería probarse el salario.

3. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada CAFESALUD EPS certificó al actor el desempeño del cargo de analista de cartera y sus funciones específicas, siendo contrario a la realidad, que continuara desempeñando el cargo de auxiliar de producto.

4. No dar por demostrado estándolo, que las funciones certificadas por CAFESALUD EPS a folio 29 son similares a las funciones descritas para el cargo de analista de producto DN descritas a folio 180 y a las funciones que el actor confiesa en el interrogatorio de parte citado por el ad quem.

5. No dar por demostrado, a pesar de estario, que el actor desempeño un cargo similar al de analista de producto.

6. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el salario del cargo similar desempeñado por el actor está demostrado.

7. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada omitió demostrar los factores de diferenciación en materia salarial impuestos al actor y a los analistas de producto.

8. No dar demostrado, estándolo, que el cargo de analista de recaudo y cartera ARS es de superor jerarquía que el de analista de cartera desempeñado por el actor.

9. No dar por demostrado, estándolo, que al ser de superior jerarquía, el cargo de analista de recaudo y cartera ARS no puede ser usado como cargo similar al desempeñado por el demandante.

10. No dar por demostrado, a pesar de estarlo que el cargo similar al cual debería asimilarse el cargo del actor de auxiliar analista de producto.

En su desarrollo, indica uno a uno los errores manifiestos. En ese orden, respecto del primero, se refiere a que el libelo de la demanda expone claramente la diferencia salarial significativa en el salario devengado por un analista durante los años 2005, 2006, 2007 y 2008, equiparado con el devengado por el actor, situación que dio lugar a las reclamaciones del derecho, que se registran y sustentan en los hechos 16, 18, 22 y 23 de la demanda y en los folios 30, 31, 34, 35 y 40 del cuaderno principal; respecto del segundo, aduce que, contrario a lo dicho por el ad quem, del análisis de las finalidades del cargo de analista de recaudo y cartera ARS y las descritas por el demandante en el interrogatorio,

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Radicación n. 68341 se evidencian similitudes entre las funciones; al tercero, arguye que la Sala no tuvo en cuenta la certificación expedida por CAFESALUD en la que especifica el cargo y las funciones. En relación al cuarto, itera que la descripción de las funciones incluidas en la certificación antes mencionada, eran similares a las detalladas del cargo analista de producto DN (obrante en folio 180 del cuaderno principal) y las dichas en el interrogatorio de parte por el accionante. Por otro lado, desarrolla la demostración del quinto y decimo error bajo la reiterada sustentación de los yerros antes mencionados, es decir, el no examen de las finalidades del cargo de analista de cartera, la comparación entre las anteriores y las descritas en el interrogatorio por el actor y la especificación del cargo analista de producto, por ello, presenta un cuadro comparativo en el que registra las funciones de analista de cartera y el de producto; en relación al sexto, que se incurre en el mismo, al indicar que el cargo desarrollado por el demandante es diferente al especificado en la demanda para efectos de la nivelación salarial, lo que conlleva a cometer la equivocación de señalar que el salario que debía probarse era el de analista de cartera y recaudo ARS. Ahora bien, señala que del estudio de las certificaciones laborales de los señores Álvaro Manrique Hernández, Víctor Gregorio Rubio Prada y William Augusto Rodríguez Pinilla, yerra el ad quem al omitir lo manifestado en el hecho 14 de la demanda, el cual enuncia como salario comparativo el

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Radicación n.” 68341 devengado por el actor y el devengado por el analista de producto, es decir, el de los señores Víctor Gregorio Rubio Prada y William Augusto Rodríguez Pinilla; así pues señala, como demostración del séptimo error, que la carga de la prueba corresponde, en este caso, al empleador y no al trabajador, ya que le fue creado un cargo denominado analista de cartera y se le asignaron obligaciones de alta responsabilidad y complejidad superiores a las de auxiliar de producto. Finalmente, se refiere al yerro octavo como una apreciación errónea de la Sala, toda vez que iguala las finalidades del cargo analista de recaudo y cartera ARS con las confesadas por el actor en el interrogatorio de parte, situación que excluye los requisitos, tales como haber desempeñado el de analista de contabilidad, cartera o tesorería para acceder a dicho empleo, lo que resulta claro que para acceder al mismo se requería, como minimo, un año de experiencia de analista de cartera, que se le creó y en que se desempeñó por dos años, por ello, es claro que el accionante no ejecutó las funciones que señala la Corporación (f.? 34 a 43 del cuaderno de la Corte). VIL. RÉPLICA CAFESALUD EPS S. A., SALUDCOOP EPS y CRUZ BLANCA EPS, a través del mismo apoderado y valiéndose de similares supuestos, manifiestan que el primer cargo carece de técnica y de las formalidades que implican los ataques por la vía indirecta; a su vez evidencia inferencias subjetivas y

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Radicación n.” 68341 personales de la decisión de Tribunal, lo que a todas luces fue un análisis probatorio diáfano y atinado. Resaltan, que respecto a la enunciación de la errada apreciación del interrogatorio de parte, ha de tenerse en cuenta que no es una prueba calificada para el recurso de casación, por lo que lo pertinente sería denunciar el medio idóneo con el que obtiene la confesión judicial. Exponen, que los errores de hecho que endilga el cargo no cumplen con la cualidad de la demanda de casación, esto es, que sean de inconmensurables medidas, las cuales encaminaron la decisión equivocada del administrador de justicia (f. 51 a 60 del cuaderno de la Corte). VIINI. CONSIDERACIONES Se consagra en los artículos 87 y 90 del CPTSS, que al momento de la formulación del recurso extraordinario de casación y su posterior sustentación, se le impone al recurrente el acatamiento de un mínimo de requisitos, tanto de forma como de técnica, que, al ser desconocidos, además de impedir que el fondo del debate sea abordado, lo condenan a su desestimación, los que no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes. A su vez, el artículo 87 del CPTSS, señala que el recurso extraordinario procede por ser la sentencia violatoria de la ley sustancial: i) por vía directa en sus tres modalidades

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(infracción directa, aplicación indebida e interpretación errónea), que se produce con independencia de la situación fáctica y probatoria del proceso, pues el debate se limita exclusivamente a la controversia jurídica; y la vía indirecta, que se da como consecuencia de los errores de hecho o de derecho en que incurre el fallador, como consecuencia de la apreciación errónea o falta de apreciación de determinada prueba o de los medios de convicción recopilados en el proceso, que conduce a la aplicación indebida de normas sustanciales. Se trae a colación, entre otras, la sentencia CSJ SL4281-2017, en la cual se precisó: Al Juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política. Evoca la Sala lo anterior, por cuanto, si bien, no le asiste razón a los replicantes en los defectos de técnica señalados del alcance de la impugnación, el cargo presenta otras deficiencias que comprometen su estudio, como se detalla a continuación: Se observa, que la vía escogida por la censura fue la indirecta, pero, en la sustentación del cargo expresa que el Tribunal dejó de aplicar «la CP en sus artículos 13 y 53 y el CST en sus artículos 1, 13, l6, 19, 21, 55, y normas

concordantes y a su vez a la interpretación errónea del artículo SCLAJPT-10 V.OO Radicación n.” 68341 143 CST». Así se refiere, en primer lugar, a la modalidad de infracción directa, frente a un cargo enderezado por la vía de los hechos y, en segundo lugar, a la modalidad de interpretación errónea, es decir, se incurre en un desatino de orden formal que impide el estudio del ataque, pues, como ha dicho esta Sala, aquellas se producen al margen de cuestiones probatorias, salvo contadas excepciones frente a la primera modalidad reseñada, que no se presentan en este caso, En efecto, el impugnante arremete la sentencia de segunda instancia de violar por la vía indirecta, «en la falta de aplicación y la de interpretación errónea, cuando sabido es que, al escogerse la senda de los hechos, la Única modalidad plausible es la aplicación indebida y excepcionalmente la infracción directa; de esta forma lo ha señalado esta Corte, en sentencia CSJ SL, 26 en. 2010, rad. 34673, cuando dijo: Toda acusación por la vía indirecta supone que la aplicación indebida de la ley que se denuncia, se ha dado como consecuencia de una distorsionada deducción de los hechos aducidos en juicio, ello como consecuencia de la falta de estimación o la apreciación indebida de las pruebas legalmente allegadas al proceso. Aunado a lo que precede, se torna imperativo reiterar, que al estar dirigidos los ataques por la vía de los hechos supone una abstracción de los aspectos jurídicos y, por ello,

la acusación debe dirigirse a demostrar los errores de hechos como consecuencia de la falta o deficiente valoración probatoria.

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14 Radicación n.” 68341 Delineado lo anterior, se observa que la censura mezcla las vías indirecta y directa, cuando dentro de los cargos que vienen enderezados por la fáctica invita a la Corte a realizar un análisis sobre aspectos jurídicos al señalar: «en tratándose de diferencias salariales, la carga de la prueba, en este caso corresponde al empleador y no al trabajador, como erróneamente se interpretó por el ad quem [...]», (f. 41 del cuaderno de la Corte). Al respecto, así lo ha señalado la Corte, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 36684, reiterada en la CSJ SL5802-2017, en la que se expresó: [...] la directa y la indirecta, por su naturaleza, son dos modalidades irreconciliables de ofensa al derecho sustancial, de suerte que el recurrente en casación no puede achacar al Juzgador de instancia, de manera simultánea, el quebranto de la ley sustancial por la vía directa, esto es, con prescindencia de toda cuestión probatoria, y la incorrecta estimación del torrente probatorio De allí, que la censura equivoca el camino a recorrer cuando en su proposición jurídica indica como via de acometida la indirecta y realiza cuestionamientos juridicos, desconociéndose la independencia y finalidad propia de las mismas, que exigen su aducción en el recurso, a través de

caminos separados. De igual manera, en la sustentación del error de hecho que endilgó al Tribunal de no dar por demostrado, estándolo, que la demandada CAFESALUD EPS certificó que el actor desempeñó el cargo de analista de cartera y sus funciones específicas, y señala como pruebas documentales no

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Radicación n.” 68341 valoradas, memorandos informativos suscrito por el demandante, la certificación de CAFESALUD, solicitud al director administrativo regional de Cundinamarca, derecho de petición, respuesta a derecho de petición, queja dirigida ante el Ministerio de la Protección Social (f.? 23 a 27, 28, 29, 30, 31 a 32, 33, 34 a 35 respectivamente 1bídem): Ahora, respecto del contenido de los memorandos informativos en los que se señala «PARA: AGENTES DE CARTERA CRUZ BLANCA, SALUDCOOP Y CAFESALUD», suscritos por el demandante, en calidad de «ANALISTA DE CARTERA REGIONAL CRUZ BLANCA EPS» y la certificación emitida por Carlos Alveiro Hastamorir Barreto, en calidad de director nacional de nómina de CAFESALUD, en la que se señala que el accionante «En la actualidad se desempeña como ANALISTA DE CARTERA», de la misiva dirigida al señor Javier Correa como director administrativo en la que expresa u[...] la revisión de mi situación laboral actual dentro del área operativa del GRUPO SALUDCOOP, ya que desde el mes de octubre de 2005 me desempeño como analista de cartera [...]

y a la fecha no ha sido legalizada mi situación mediante la firma de un contrato laboral y/o la asignación salarial correspondiente al cargo», derecho de petición ante la directora nacional de operaciones y su respuesta por parte de la coordinación nacional de nómina de Cafesalud y la queja por acoso laboral presentada ante el Ministerio de la Protección Social, se vislumbra para la Sala, que al recurrente se le reconocía en el cargo de analista de cartera y las constantes reclamaciones en pro del aumento de salario o nivelación salarial, hechos que datan de octubre de 2005.

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16 Radicación n.” 68341 Los anteriores hechos, fueron percibidos por el Juez de apelaciones cuando expresó: «Por lo expuesto es claro para la sala que si bien existen indicios que el demandante desempeñó funciones de analista, lo cierto es que, no logró demostrar que las mismas correspondían a un cargo determinado de la empresa [...]», es decir, que pese a estar señalados como no apreciados, si fueron tenidos en cuenta por el Tribunal al momento de emitir el fallo cuestionado. Así, la censura comete el defecto técnico de confundir la falta de apreciación y la valoración errada de las pruebas, que son dos fenómenos disimiles e inconfundible, dado que, si la prueba se aprecia se emite un juicio sobre su valor; si se deja de apreciar, no hay concepto alguno acerca del mérito que ofrezca. Ahora bien, de superarse las anteriores falencias y de entenderse que la modalidad escogida es la aplicación indebida, por señalar errores de hecho y denunciar un

conjunto probatorio como mal valorado y no apreciado, el cargo no estaría llamado a su prosperidad, por lo que a continuación se describe. Como lo pretendido por la censura, se basa en la nivelación salarial, basado en la aplicación del principio de igualdad salarial o retributiva, no basta demostrar que un trabajador desempeñó, formalmente, el mismo cargo de otro, puesto que, de cara a la regulación legal de la materia (artículo 5% de la Ley 6 de 1945, artículo 143 del CST,

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Radicación n.” 68341 modificado por el artículo 7de la Ley 1496 de 2011, Convenios 100 y 111 de la OTT), lo relevante, a la hora de determinar si dos trabajadores realizan un trabajo de igual valor, es que ambos cumplían el mismo puesto, en la misma jornada y con las mismas condiciones de eficiencia, eficacia y efectividad, aspectos que recogen el principio de a trabajo igual, salario igual, el cual se encuentra iíntimamente enlazado al principio de primacía de la realidad sobre la forma. Sobre la temática objeto de escrutinio, la Sala ha puntualizado entre otras, en la sentencia CSJ SLO570-2015, que reiteró la CSJ SL16217-2014, al precisar que |...] aparte de un puesto igual y una jornada igual, para exigirse la igualdad retributiva es necesario que haya similar efectividad («eficiencia» en los términos del CST) entre los trabajadores que se comparan». El denominado principio, se encuentra cimentado en la presencia de pares, pues no se puede hablar de igualdad

frente a dispares, es decir, es necesario, que dos entes u objetos compartan uno o varios elementos comunes, con base en los cuales se predique su igualdad. Al respecto, en sentencia CSJ SL16217-2014, que retomó los argumentos de la sentencia de anulación CSJ SL, 4 dic. 2012, rad. 55501, se eXpresó asi: [...] En otras palabras, la igualdad de trato y no discriminación en el trabajo, exige tratamiento igualitario en materias salariales y prestacionales para los trabajadores dentro de un mismo contexto laboral, cuando los trabajadores se encuentren en igualdad de condiciones. Lo anterior quiere decir que no son admisibles tratos diferenciados en temas salariales, prestacionales, en oportunidades de promoción, en seguridad y salud ocupacionales, en formación, etc.,

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18 Radicación n.” 68341 cuando esos tratos se basen en motivos irrelevantes —o sea, no objetivos-, pues en tales casos el trato será discriminatorio. Por el contrario, no se atentará contra el principio de igualdad y no discriminación, cuando a cierta persona o colectivo de personas se otorgue un trato diferente, pero basado en motivos razonables y legítimos, o relevantes (por ejemplo, una remuneración mayor para quienes tengan más altos niweles de responsabilidad, o con mejor productividad, etc.; o determinados beneficios o auxilios familiares para quienes tengan específicas o mayores responsabilidades en ese campo, etc.) Sin embargo, la denominada “regla de justicia”, que usualmente se formula como “tratar igual a quienes son iguales”, es un postulado vacío, si no se cuenta antes con un criterio para establecer cuándo

dos o más personas son equiparables (vale decir, cuándo pueden considerarse “iguales”), en función de conferirles un determinado trato, distinto al adjudicado a otras personas, pero de forma que dicho trato diferente no pueda considerarse discriminatorio. Según la doctrina, para poder aplicar efectivamente la regla de justicia, es necesario tener en cuenta tres variables: a) los sujetos entre los cuales van a repartirse los bienes o los gravámenes; b) los bienes o gravámenes que se van a repartir; cj el criterio con el cual van a repartirse. Es decir, que ninguna repartición puede pretender ser igualitaria sin responder a estas tres preguntas: “igualdad sí, pero ¿entre quiénes, en qué, basándose en qué criterio?”. Puede existir, entonces, un significativo número de fórmulas de repartición que pueden llamarse igualitarias. Los sujetos pueden ser todos, muchos o pocos; los bienes que deb