CSJ - SL520-2024

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL520-2024 Radicación n.° 98521 Acta 06 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ELIECER DE ARCOS LOBO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el veintiséis (26) de marzo de dos mil veintiuno (2021), en el proceso que el recurrente le promovió CBI COLOMBIANA S. A.

I. ANTECEDENTES Eliecer de Arcos Lobo llamó a juicio a CBI Colombiana

S. A. y Refinería de Cartagena S. A., para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo ejecutado desde el 20 de septiembre de 2012 hasta el 20 de octubre de 2014 con la primera y la segunda era solidariamente responsable.

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 98521 Suplicó por el pago de la indemnización por despido y también, que se tomara la bonificación de asistencia y el bono de productividad, como salario, con lo cual, debía pagársele las diferencias en cesantías, recargos por trabajo suplementario, nocturno dominical, festivos, vacaciones, aportes al sistema de seguridad social, la indemnización moratoria y la devolución de descuentos y retenciones realizadas sin autorización, con la indexación (f.° 1 a 7 del cuaderno 1). Fundamentó sus peticiones, básicamente en que

prestó sus servicios en los extremos mencionados con antelación; que su cargo fue el de andamiero B; que, al momento del pago de la liquidación de su contrato, le efectuaron retenciones no facultadas por la ley; que el 1° de abril de 2013 suscribió otrosí a su contrato de trabajo; que, en las cláusulas primera y segunda, se aclaró que la vinculación era a término fijo inferior a un año. Manifestó, que su remuneración estaba comprendida por un salario básico de $1.947.100 mensuales y una bonificación de asistencia de $876.195; que este último concepto y el bono de productividad, no se incluyeron para realizar el pago de los recargos, los dominicales, los festivos y las vacaciones, pese a que eran salario. Refinería de Cartagena S. A. se opuso a las pretensiones, indicando que no fungió como empleadora, por ende, no estaba llamada a reconocer obligaciones

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 98521 laborales. En cuanto a los hechos, precisó que no le constaban. Formuló las excepciones de inexistencia de las obligaciones, prescripción y la genérica (f.° 123 a 132 ib.). En escrito separado llamó en garantía a Aseguradora de Fianzas S. A. – Confianza y a Liberty Seguros S. A. (f.° 157 a 161 ib.), CBI Colombiana S. A. se resistió a la prosperidad de las súplicas del actor. Aceptó su vinculación, pero indicó que la bonificación no era un componente salarial, porque

no era fijo, aun cuando se estimó, de forma artificial, para algunos conceptos previstos en la cláusula contractual. Presentó las excepciones de buena fe, inexistencia de las obligaciones y prescripción (f.° 181 a 200 ibidem). Por auto de 16 de mayo de 2017 el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cartagena aceptó el llamamiento de garantía de la Compañía Aseguradora de Fianzas Confianza

S. A. y Liberty Seguros S. A. (f.° 292 y vto. del cuaderno 2).

Luego, en audiencia obligatoria de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento, fijación del litigio y decreto de pruebas, de 27 de septiembre de 2017, se admitió el desistimiento de la demanda respecto de Reficar S. A. así como también del llamamiento en garantía

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 98521 de la Compañía Aseguradora de Fianzas Confianza S. A. y Liberty Seguros S. A. (f.° 405 y vto. del cuaderno 2).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cartagena, con fallo del 30 de octubre de 2017 (f.° 408 a 409 del cuaderno 2), decidió: PRIMERO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA

S. A. a pagar las diferencias salariales por trabajo suplementario conforme a la declaratoria de salario de la bonificación de asistencia, desde noviembre de 2012 hasta septiembre de 2014, las cuales se encuentran

especificadas en el acta correspondiente, por la suma de $1.402.335.63, como se manifestó en la parte motiva de esta providencia. mes diferencia nov- $ 100.617,89 cl1ic2- $ 33.539,30 en1e2- $ 33.539,30 fe1b3- $ 110.072,33 ma1r3- $ 35.171,91 a br- $ 122.863,74 ma1y3- $ 170.704,42 ju1n3- $ 74.863,56 ju1l3- $ 80.341,59 ag1o3- $ 52.337,32 no1v3- $ 209.971,17 d1ic3- $ 29.853,13 ma1r3- $ 23.091,60 ju1n4- $ 45.635,16 ago- $ 54.390,31 se1p4- $225.342,90 tota $1.402.335,63 l SEGUNDO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S. A. a pagar las diferencias en liquidación de prestaciones sociales conforme a la declaratoria de salarial de la bonificación de asistencia, las siguientes sumas con relación al año 2014.

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 98521 Cesantías 2014 Diferencia $181.873,59 Intereses de Cesantías 2014 Diferencia $73.483,79 Prima Legal del segundo semestre 2014 Diferencia $208.299,32

TERCERO: CONDENAR a la demandada […] a paga (sic) la sanción prevista en el artículo 65 del CST, a partir del día 21 de

octubre de 2014 hasta el 21 de octubre de 2016 en cuantía de $67.759.080, y a partir del día 22 de octubre (sic) 2016 los intereses de mora más alto (sic) vigente para los créditos de libre asignación sobre el valor debido en diferencias salariales por trabajo suplementario y prestaciones sociales debidas por la demandada a el demandante, conforme lo expuesto en la presente providencia, hasta cuando se verifique le pago correspondiente de la misma.

CUARTO: CONDENAR en costas a la parte demandada señalando como agencias en derecho el valor del 10% sobre la condena aquí impuesta.

QUINTO: ABSOLVER de las demás pretensiones de la demanda a la demandada, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO: DECLARAR no probadas las excepciones de fondo propuestas por la parte demandada CBI COLOMBIANA S. A. conforme se expuso en la parte motiva de esta sentencia.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, con sentencia del 26 de marzo de 2021, revocó la del juzgado y absolvió a la enjuiciada.

En lo que interesa al recurso de casación, señaló que debía definir si el bono de asistencia retribuía o no el servicio.

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 98521 Luego citó una decisión proferida por esa Corporación en otro proceso seguido contra la convocada y donde se debatieron los mismos hechos y derechos.

A continuación, sostuvo que el bono de asistencia fue ofrecido por la compañía al accionante en la cláusula cuarta del contrato de trabajo, donde se explicaron sus condiciones, que fueron aceptadas de forma voluntaria. Descendió a ese documento e indicó, refiriéndose a la estipulación, que la remuneración estaba comprendida por un salario ordinario mensual y por la mencionada bonificación.

Expresó: En la referida cláusula se dispuso que tal bonificación dependería de "(i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de

Higiene, Salud y Medio Ambiente (HSE)." Hemos resaltado. Más adelante se señala que dicha bonificación "(...) no hace parte de la remuneración ordinaria. En consecuencia, esta bonificación no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo; mientras que será tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales - cesantías, intereses y primas de servicios -, aportes a seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero". Indicó, que ese pago era una contraprestación indirecta del servicio porque el trabajo se retribuyó con el

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 98521 salario ordinario y también, por el tiempo suplementario, el nocturno, los domingos y festivos; que la primera, otorgada

por encima de los mínimos de ley, estaba inserta en la segunda parte del artículo 128 del CST, que reprodujo. Reiteró que ese pago no tenía su causa en el trabajo, ya que estaba sometido a hechos ajenos e inciertos, como fatalidades o arribar o no a tiempo al sitio de labores.

Sostuvo: Este pacto, a la luz del entendimiento que le hemos dado al sistema jurídico laboral, es totalmente eficaz, ya que se trataba de un pago extralegal que está por encima y por fuera de la "remuneración ordinaria, fija ... ", o salario ordinario, en términos constitucionales, "remuneración mínima, vital y móvil y proporcional a la cantidad y calidad de trabajo", como lo dice la sentencia 64.255, del 17 de julio de 2019.

Limitar la posibilidad de que las partes efectúen este tipo de convenios siempre y cuando no se violenten los "mínimos" de ley, impediría que los empleadores concedieran prerrogativas superiores a las legales y cercenaría el derecho a la libre estipulación del salario en sus diversas modalidades (132). Concluyó que la bonificación de la cláusula cuarta era susceptible del pacto de exclusión salarial y, como esa era la pretensión principal de la demanda, no había lugar a estimar las restantes pretensiones, razón por la cual, revocó la decisión del Juzgado y absolvió a la enjuiciada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 98521

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que: [...] la honorable Sala que CASE la sentencia proferida por La Sala Quinta Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en fecha 26 de marzo de 2021, en el proceso radicado 13001310500120150044202, de ELIECER DE ARCOS LOBO contra CBI COLOMBIANA S. A. y en este sentido REVOQUE de manera total la sentencia del tribunal Superior del Distrito de Cartagena en fecha 26 de marzo de 2021, y proceda a condenar a las demandadas de conformidad con las solicitudes de la demanda original.

Con fundamento en la causal primera de casación, presenta tres cargos que no fueron replicados. El primero y segundo se analizarán conjuntamente, pues aun cuando se presentan por distinta vía se sirven de igual argumentación y persiguen el mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía indirecta, a causa de la aplicación indebida del artículo 127 del CST, en relación con el 12, 14, 24, 43, 65, 128 y 139 del mismo ordenamiento; 13 y 53 de la Constitución Nacional; 51, 52, 60, 61, 77 y 145 del CPT y SS; 164, 165 y 166 del CGP.

Le atribuye al Tribunal los siguientes errores de hecho:

1. No dar por demostrado, estándolo, que los pagos efectuados por la empresa CBI Colombiana S. A. a favor del demandante, denominado bonificación de asistencia, es una contraprestación directa del servicio.

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 98521

2. No dar por demostrado, estándolo, que el pago denominado bonificación de asistencia era parte del salario ordinario.

3. No dar por demostrado estándolo, que la empresa CBI COLOMBIANA S.A desatendía o ignoraba los condicionamientos que había incorporado en la cláusula cuarta del contrato de trabajo suscrito.

4. No dar por demostrado estándolo que la única causa del pago denominado bonificación de asistencia era la pura y simple prestación de servicio.

Dice que esas equivocaciones se originaron por la errada valoración de estos medios de convicción: - Contrato de trabajo suscrito entre la empresa CBI COLOMBIANA S. A. y el demandante. (F.10-22) - Certificación laboral del demandante (F.223) - Política Salarial de Refinería de Cartagena-REFICAR. 2010 (F.58-72). - Política Salarial de Refinería de Cartagena-REFICAR. 2011 (F.235-256). - Política Salarial de Refinería de CartagenaREFICAR.2013 (F.257-279) - Volantes de pagos de los meses trabajados por el demandante (F.27-46) y los volantes aportados en la contestación de la demanda por parte de CBI COLOMBIANA S. A. - Contrato del señor Willington Avilec Caraballo (F.48-57). Al sustentarlo indica que la bonificación de asistencia constituye salario porque es un pago de carácter remuneratorio en proporción al tiempo de servicio y cita la cláusula cuarta del contrato de trabajo; reproduce los requisitos de causación previstos en ese texto y expone que

no es posible que se acepte el deber de llegar de manera puntual al sitio de trabajo y que pueda esa situación

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 98521 escindirse de la prestación del servicio, porque le interés del empleador, es que cumpliera con las obligaciones laborales.

Manifiesta lo siguiente: El Ad Quem le da total credibilidad al contenido del contrato desconociendo evidencias planteadas durante el debate que denunciaban el carácter meramente enunciativo del contrato y su carácter simulatorio, pues en los volantes de pago que expedía el empleador se encuentran las evidencias de que CBI COLOMBIANA desatendía los criterios de causación de las tablas (clausula cuarta del contrato). […] En el Volante de pago del mes de noviembre de 2013 (F.37), se observan -1 ausencia no justificada, bajo este entendido, en el evento que el empleador efectivamente observara esta tabla para la causación y pago de la bonificación de asistencia al señor demandante se le debió efectuar un descuento en una proporción del 30% de la bonificación de asistencia, lo cual no ocurrió puesto que solo le descontaron el valor de un día de bonificación lo que evidencia la inobservancia de esa cláusula y su carácter simulatorio con la única finalidad de defraudar al trabajador en cuanto a los criterios reclamados en la demanda. […] En el Volante de pago del mes de febrero de 2014 (F.40), se observan -2 ausencias no justificadas, bajo este entendido, en el evento que el empleador efectivamente observara esta tabla para la causación y pago de la bonificación de asistencia al señor demandante se le debió efectuar un descuento en una

proporción del 60% de la bonificación de asistencia, lo cual no ocurrió puesto que solo le descontaron el valor de dos días de bonificación lo que evidencia la inobservancia de esa cláusula y su carácter simulatorio con la única finalidad de defraudar al trabajador en cuanto a los criterios reclamados en la demanda. Advierte que un análisis de esos medios de convicción debe hacerse con apego al principio de la primacía de la realidad sobre las formas, con lo cual concluye que la demandada no atendía ni respetaba el contenido de la cláusula cuarta.

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 98521 Expone que, en la certificación expedida por su empleador, se señaló que la bonificación conformaba su remuneración mensual. Cita la cláusula 4.2 del Procedimiento para la implementación de la política salarial de Reficar SAS, extensiva a los trabajadores de contratistas y subcontratistas, donde se dice que ese concepto retribuía el servicio; que, en la política del año 2011, se varió una palabra, para restarle esa incidencia salarial; que el contrato de trabajo suscrito con el señor Avilec Caballero, también se le concede un carácter retributivo y reproduce la cuarta de ese documento. A continuación, explica: Al tener entonces que la bonificación de asistencia se causaba mes a mes, de conformidad con lo manifestado por la Corte en la citada jurisprudencia, la misma deberá ser entendida como una retribución directa de la labor desempeñada por el trabajador. En palabras de la misma Corte, en texto de la

sentencia en mención, se indicó que “Si, con arreglo al artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, es salario «todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte», sumado a que el derecho del trabajo, es por definición, un universo de realidades (art. 53 CP), no podrían las partes, a través de acuerdo, contrariar la naturaleza de las cosas o disponer que deje de ser salario algo que por esencia lo es. Así, independientemente de la forma, denominación (auxilio, beneficio, ayuda, etc.) o instrumento jurídico que se utilice, si un pago se dirige a retribuir el trabajo prestado, es salario.”. Por demás, pese a los vagos intentos de la demandada en esconder el carácter retributivo del servicio de la bonificación de asistencia, ésta tiene carácter salarial, pues CBI COLOMBIANA

S. A., tenía la carga probatoria de demostrar que ese rubro tenía otra causación y en el expediente, no solo no se encuentra acreditada tal situación, si no que por el contrario, resulto desvirtuada; al respecto la sentencia CSJ SL122202017 de la Corte indicó: […] no sobra recordar que el binomio salarioSCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 98521 prestación personal del servicio es el objeto principal del contrato de trabajo y, por consiguiente, los pagos realizados por el empleador al trabajador por regla general son retributivos, a menos que resulte claro que su entrega obedece a una finalidad distinta. Bajo esta consideración, el empleador es quien tiene la

carga de probar que su destinación tiene una causa no remunerativa.”. De las pruebas que se relacionan, contrario a lo entendido por el Despacho y el Tribunal, la bonificación de asistencia es de orden salarial, teniendo en cuenta el contenido de la cláusula cuarta del contrato laboral, igualmente, se puede inferir tal condición al analizar uno a uno los comprobantes de pago de nómina donde mes a mes le era cancelada la bonificación de asistencia y se destaca de dichos documentos, la casilla donde se indican los días, para que se entienda que era por cada día laborado por el demandante y no esporádica o casual su causación.

VII. CARGO SEGUNDO Lo formula en los siguientes términos: Existe violación por vía directa, al desconocer la sucesiva normatividad: Artículos 127 y 128, 153 y 159 de CST, con otras normas del mismo sistema jurídico laboral, como son los artículos 1°, 13, 14, 16, 18, 27, y 132.

Señala que la facultad prevista en el artículo 128 del CST no faculta al empleador a restarle el carácter salarial a pagos que en verdad lo son. Sostiene que el Tribunal realizó una exégesis errada sobre el artículo mencionado con antelación, junto con el 127 de la misma normativa, porque, más allá de la denominación de los conceptos o de la existencia de cualquier pacto entre las partes, se debió verificar, en atención a la carga de la prueba, sí ese desembolso remuneraba o no el servicio prestado, pero no se podía

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 98521 descartar de plano su naturaleza ante la existencia de un pacto de exclusión salarial; que era contrario a derecho que en uso de la facultad prevista en el artículo 128 id., se despoje de carácter salarial a la bonificación, cuya causa inmediata es la prestación del servicio.

VIII. CARGO TERCERO Señala esto: Se acusa la sentencia de ser violatoria del artículo 65 del Código Sustantivo del trabajo por vía indirecta por cuanto desconoce la conducta de mala fe del empleador, en consecuencia, los artículos 168,179 y 187 del C.S.T.

Dice, que esa equivocación se produjo por estos errores de hecho:  No dar por demostrado estándolo que los condicionamientos que incorporó el empleador en la cláusula cuarta del contrato de trabajo eran meramente enunciativos, pero el empleador los desatendía y/o ignoraba, al momento de liquidar y pagar la BONIFICACION DE ASISTENCIA.  No dar por demostrado estándolo que el empleador comprendía y reconocía que el pago denominado Bonificación de Asistencia que pagaba a todos sus trabajadores era un pago salarial y posteriormente introdujo una redacción diferente en los contratos de trabajo para desconocer la incidencia salarial del pago.  No dar por demostrado estándolo que los cambios en la redacción del contrato no implicaban cambios en la esencia de la acusación del pago y que tenían como única finalidad afectar la forma como se liquidaban el trabajo suplementario, los recargos dominicales y festivos y las vacaciones, generando un pago menor para los trabajadores.  No dar por demostrado estándolo que el empleador desconoció

de mala fe derechos del trabajador relacionados con el pago de

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 98521 salarios por horas extras, trabajo suplementario y en dominicales o festivos.  No dar por demostrado que el empleador desconocido pagos convencionales constitutivos de salario.  No dar por demostrado que el hecho de ignorar de manera ostensible obligaciones de contenido económico plasmadas en contrato de trabajo y la convención colectiva eran actos de mala fe. Expresa que esos yerros sucedieron por la errada valoración o la falta de estudio, de los volantes de pago con afectaciones (f.° 37 y 40), el procedimiento para la implementación de la política salarial de Reficar S. A., contratistas y subcontratistas (f.° 58-72) y el contrato de trabajo. Al desarrollarlo expresa que el Tribunal apreció, de forma equivocada, la prueba relativa al bono de asistencia, porque con ellas definió que el empleador obró de buena fe, ya que cumplió con las obligaciones pactadas en el contrato de trabajo; que lo ahí relacionado, fue ilegal y ajeno a la realidad, pues restarle incidencia a un concepto que retribuye el servicio, no se atiene al principio mencionado con antelación. Sostiene que la exclusión salarial, cuando vulnera la ley, evidencia la mala fe de la enjuiciada. Se refiere a los medios de convicción con los que soporta la acusación y reitera que en este asunto es viable la sanción prevista en el artículo 65 del CST.

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 98521

IX. CONSIDERACIONES La Sala destaca que el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, trata de los requisitos que toda demanda de casación debe tener. En su numeral 4° le solicita, a quien acude a este medio extraordinario, expresar «la declaración del alcance de la impugnación». Es decir, en ese acápite debe indicarse, con la mayor claridad y precisión posible, cuál es la tarea que la Corte debe realizar con la decisión del Tribunal, si casarla total o parcialmente.

También, la función que esta Corporación tiene que adelantar, una vez tome el lugar de la segunda instancia, sea ya, para confirmar, modificar o revocar la del Juzgado, indicando, en estos dos últimos eventos, cuáles son las determinaciones que deben adoptarse. En este asunto, el petente pretende que se infirme el fallo del juez de la apelación e igualmente su revocatoria, para que se condene conforme a lo dicho en la demanda original. Esa forma de presentar el petitum de la casación desconoce que la primera acción conlleva al desaparecimiento de la decisión del mundo jurídico, razón por la cual, no es viable actuar en la forma pretendida por el recurrente. Además, pasa por alto que el Juez unipersonal accedió a las súplicas del accionante. De ahí, que no es correcto requerirlo nuevamente. En todo caso, esa situación no conlleva a la desestimación de la acusación, al entender que lo perseguido por el censor es que se quiebre la sentencia de

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 98521 segunda instancia y en la etapa siguiente, se ratifique la de primer grado. Dicho esto y en atención a los términos de las acusaciones uno y dos, se debe definir si el juez de la apelación se equivocó, cuando concluyó que la bonificación de asistencia no retribuía el servicio. Previo a resolver esa cuestión, se mantiene incólume, porque fue un supuesto no cuestionado, que entre las partes del proceso, existió un contrato de trabajo ejecutado entre 20 de septiembre de 2012 y el 20 de octubre de 2014, lo cual se corrobora con la liquidación de folio 47 del cuaderno 1. Ahora, se debe decir que el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo indica que todo lo que recibe el trabajador, como contraprestación directa del servicio, es salario. El 128 de la misma obra, faculta a las partes para establecer, expresamente, que determinados conceptos «no constituyen salario». Dicha prerrogativa, prevista en la Ley 50 de 1990 (artículos 14 y 15), no quiere decir que un pago que remunera el servicio y que constituye salario, pueda dejar de serlo, por virtud de la decisión del empleador o por el acuerdo individual o colectivo de sus trabajadores. Precisamente, en la sentencia CSJ SL1259-2023, que analizó un caso similar, se indicó:

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 98521 Dicha intelección es errónea, como ya se anotó, y desconoce el espíritu de las reglas encaminadas a clarificar el propósito de los pactos de exclusión salarial y evitar que en ejercicio de

los mismos se desconozcan los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador. Es decir que, en el entendimiento que le ha dado la Sala a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo no cabe la diferenciación que elaboró el Juez de segundo grado, ni es posible justificar que, a través de un acuerdo entre las partes, se determine un salario apenas formal y nominalmente, pero se le niegue esa condición de manera real y material, al impedir que sirva de base o parámetro para la liquidación de las demás acreencias laborales que tienen como referente ese concepto. En tal sentido, si una determinada suma es salario, lo debe ser para todos sus efectos y no es posible que, como lo ha dicho la Corte, sea y no sea al mismo tiempo. (Negrillas de la Sala). Y, en la CSJ SL5146-2020, se dijo:

1. Por regla general, en los términos de los artículos 127 del Código Sustantivo del Trabajo y 1.º del Convenio 95 de la OIT, constituye salario todo aquello que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa de sus servicios, sea cualquiera la forma o la denominación que se adopte (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277).

Dicha retribución, constituida como elemento esencial del trabajo subordinado y que sirve de fuente principal de sostenimiento para el trabajador y su familia, actúa además como parámetro fundamental para la liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones y aportes a la seguridad social, de modo que es de cardinal importancia su definición y delimitación en cada caso concreto.

[…]

2. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, por excepción, no constituyen salario «las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador», así como «lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 98521 patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones». Al respecto, en la sentencia CSJ SL5159-2018 se explicó: (…) no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo. De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; (iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo.

3. En la tarea de determinar y delimitar los rubros que constituyen salario es plenamente aplicable el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, de modo que lo relevante, se insiste, es verificar si materialmente la respectiva asignación tiene como causa

efectiva el trabajo y retribuye el servicio, más allá del rótulo que se le imprima o la fórmula que hayan definido las partes para garantizar su pago (CSJ SL12220-2017, CSJ SL2852-2018,

CSJ SL1437-2018 y CSJ SL1993-2019).

4. Por otra parte, el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, autoriza clara y expresamente a las partes de la relación laboral para excluir el carácter salarial de ciertos pagos extralegales, habituales u ocasionales, «tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad».

Sin embargo, como lo ha precisado esta Sala de la Corte, dicha facultad no puede ser utilizada de manera libre y arbitraria, de modo que por esa vía no es posible suprimir o desnaturalizar el carácter salarial de ciertos pagos que, por esencia y por sus condiciones reales, lo tienen (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277,

CSJ SL12220-2017, CSJ SL5159-2018, CSJ SL1437-2018, CSJ

SL1798-2018, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1899-2019).

5. Igualmente, en los términos de la sentencia CSJ SL51592018, la forma de armonizar y entender adecuadamente esta facultad se traduce en que los referidos pactos de «desalarización» solo pueden recaer sobre «aquellos emolumentos que pese a no compensar directamente el trabajo,

podrían llegar a ser considerados salario», tales como los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad.

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 98521 […]

6. La Corte también ha precisado que es el empleador el que tiene la carga de demostrar que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas

contingencias (CSJ SL12220-2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018). De allí que el Tribunal se equivocó en su sentencia, porque tras auscultar el contrato de trabajo, definió que la bonificación de asistencia era un pago extralegal, «por encima y por fuera de la remuneración ordinaria, fija». Es decir, en su entender, todas aquellas erogaciones que superaban la remuneración mínima vital y móvil, podían ser parte de un pacto de exclu