CSJ - SL5234-2019

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL5234-2019 Radicación n.° 71988 Acta 40 Bogotá DC, trece (13) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte los recursos de casación interpuestos por la señora VICTORIA OLIVIA SALDARRIAGA SALAZAR (representada por el señor Juan Carlos Saldarriaga Salazar) y por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA, contra la sentencia proferida el 9 de marzo de 2015 por el Tribunal Superior de Medellín, Sala Primera de Decisión Laboral, dentro del proceso que le sigue la persona natural arriba mencionada a la jurídica también descrita en este acápite y a la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

(COLPENSIONES).

I. ANTECEDENTES Victoria Olivia Saldarriaga Salazar, representada por Juan Carlos Saldarriaga Salazar, demandó a la SCLAJPT-10 V.00Radicación n.° 71988

Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección SA, en adelante Protección, y a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, para procurar el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, a partir del 5 de abril de 1995, más los intereses moratorios, la indexación y las costas del proceso. En sustento de sus pretensiones, relató, que el 11 de abril de 2011 fue calificada por la «Comisión Laboral de

moratorios, la indexación y las costas del proceso. En sustento de sus pretensiones, relató, que el 11 de abril de 2011 fue calificada por la «Comisión Laboral de Protección SA» con una pérdida de capacidad laboral del 56,70% y con fecha de estructuración de 5 de abril de 1995; que aportó para los riesgos de invalidez, vejez y muerte (IVM) al Instituto de Seguros Sociales (ISS) hasta noviembre de 1999; que desde el 1º de diciembre de este último año, se afilió a Protección; que solicitó al fondo privado de pensiones la prestación por invalidez, y esta le fue negada bajo el argumento de que la estructuración fue anterior a la data de afiliación; que el 16 de agosto de 2011 le solicitó la prestación al ISS, y esta entidad contestó que era incompetente para resolver, por cuanto, se encontraba válidamente afiliada al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) y; que adelantó ante el Juzgado Cuarto del Circuito de Familia de Medellín un proceso de jurisdicción voluntaria de interdicción en el cual fue nombrado curador general el señor Juan Carlos Saldarriaga Salazar (rad. n.° 2013–686). Colpensiones, al responder la demanda, se opuso a las pretensiones; no aceptó ninguno de los hechos y; propuso las excepciones de inexistencia de la obligación de

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2Radicación n.° 71988 reconocer pensión de invalidez, de pagar intereses

las excepciones de inexistencia de la obligación de

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2Radicación n.° 71988 reconocer pensión de invalidez, de pagar intereses moratorios y de cancelar mesadas retroactivas; prescripción; compensación; falta de legitimación en la causa por activa; improcedencia de la condena en costas, y en subsidio, de la indexación de las condenas; mala fe del demandante y buena fe. Protección, se opuso a los reclamos de la actora. Aceptó el porcentaje de PCL y la fecha de estructuración, pero, aclaró que el formulario de afiliación de la señora Saldarriaga Salazar fue diligenciado el 1 de diciembre de 1999, por tanto, para la fecha en que se estructuró la invalidez no se encontraba inscrita en el RAIS. Presentó las excepciones de fondo que llamó falta causa para pedir, inexistencia de la obligaciones demandadas, nulidad absoluta y prescripción. II.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 26 de noviembre de 2014, resolvió: PRIMERO: Se CONDENA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, a reconocer y pagar la pensión de invalidez a la señora VICTORIA OLIVA SALDARRIAGA SALAZAR, identificada con C. C. No. 43.525.528 representada por su hermano y curador legítimo Juan Carlos Saldarriaga

SALAZAR, identificada con C. C. No. 43.525.528 representada por su hermano y curador legítimo Juan Carlos Saldarriaga Salazar a partir 16 de agosto de 2011 con las respectivas mesadas adicionales de junio y diciembre. A partir del 1 de diciembre de 2014 la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES deberá continuar pagando a la señora VICTORIA OLIVA SALDARRIAGA SALAZAR identificada con C. C. No. 43.525.528 representada por su hermano y curador legítimo Juan Carlos Saldarriaga Salazar como mesada pensional la suma de $616.027,00, sin perjuicio de los aumentos legales a futuro decretados por el

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3Radicación n.° 71988 Gobierno Nacional y con las respectivas mesadas adicionales de junio y diciembre.

SEGUNDO: se CONDENA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, a pagar la suma de $26.233.724 como retroactivo pensional tal y como se dijo en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: Se CONDENA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 a partir del 17 de diciembre de 2011, los cuales deberán ser liquidados por la entidad demandada sobre las mesadas efectivamente debidas mes a mes y con la tasa de intereses vigente al momento del pago.

de 2011, los cuales deberán ser liquidados por la entidad demandada sobre las mesadas efectivamente debidas mes a mes y con la tasa de intereses vigente al momento del pago.

CUARTO: se fijan agencias en derecho en la suma de $4.000.000. A cargo de COLPENSIONES al igual que las costas del proceso.

QUINTO: parcialmente se declara prospera la excepción de prescripción propuestas por las demandadas.

SEXTO: SE ABSUELVE a PROTECCIÓN de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra.

SÉPTIMO: Las excepciones propuestas quedan resueltas implícitamente, conforme la parte motiva de la presente providencia.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior de Medellín, Sala Primera de Decisión Laboral, al resolver los recursos de apelación presentados por las partes, mediante sentencia proferida el 9 de marzo de 2015, decidió: PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la providencia del juzgado segundo laboral del circuito que condenó a Colpensiones, para en su lugar condenar a la AFP PROTECCIÓN S.A. a pagar a la Sra.

Victoria Oliva Saldarriaga Salazar representada por su hermano Juan Carlos Saldarriaga Salazar, al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez con base en un salario mínimo a partir del 16 de agosto de 2011 con las respectivas mesadas adicionales de junio y diciembre.

SEGUNDO: MODIFICAR el retroactivo pensional que se debe en la suma de $29.668.226 del 16 de agosto de 2011 a 30 de

16 de agosto de 2011 con las respectivas mesadas adicionales de junio y diciembre.

SEGUNDO: MODIFICAR el retroactivo pensional que se debe en la suma de $29.668.226 del 16 de agosto de 2011 a 30 de marzo de 2015, por las razones indicadas en la parte motiva de éste fallo.

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TERCERO: En los demás se mantiene la providencia de primera instancia.

CUARTO: CONDENAR en costas de primera instancia a Protección S.A. a favor de la demandante.

Indicó que el problema jurídico en alzada consistía en determinar «[…] si la demandante tiene derecho  la pensión de invalidez y desde cuándo, y en caso de salir avante la prestación económica, a cargo de quien estaría su pago, y por último quien debe pagar las costas del proceso» Al respecto argumentó: En la sentencia de primera instancia se condenó a Colpensiones al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de la señora Victoria Oliva, por tener un porcentaje de pérdida de capacidad laboral de 56.70 % a partir del 16 de agosto de 2011, la comisión calificadora de SURA el 7 de mayo de 2011 calificó la pérdida de capacidad laboral de la señora Victoria Oliva en  un porcentaje del 56.70 % con una fecha de estructuración del 5 de abril de 1995, con diagnóstico de trastorno afectivo bipolar. Derecho a la prestación económica: tiene derecho a la

pensión de invalidez la accionante al cumplirse los requisitos del artículo 38 de la Ley 100 de 1993 original, por ser la fecha de estructuración el 5 de abril de 1995, es decir, al tener más de un 50% de pérdida de capacidad laboral y en el año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración de la invalidez más de 26 semanas, cotizadas al sistema, esto del 5 de abril de 1995 al 5 de abril de 1994,  tiene 59.45 semanas, la pregunta es ¿a quién le corresponde el reconocimiento de la prestación si a Colpensiones o a Protección?. Lo primero en indicar es que de la historia laboral del Instituto de Seguros Sociales, se prueba que la accionante cotizó a dicha entidad desde el 11 de abril de 1989 hasta el 30 de marzo de 1995 (folio 19) y posteriormente se afilió a Protección (folio 106) ocurrido el 29 de octubre de 1999, siendo efectiva el 01 de noviembre de 1999, la a quo determinó que Colpensiones debería reconocer y pagar la pensión de invalidez, la apoderada de Colpensiones objeta la decisión, señalando que el Decreto 692 de 1994 habla de los efectos de la afiliación a las administradoras de pensiones desde el primer día del mes siguiente que se efectuó el diligenciamiento del formulario y solo los afiliados a través de dicho formulario tienen la posibilidad de trasladarse, lo que no hizo la accionante, que el fondo acepto el traslado y en ningún momento presentó de nuevo formulario para devolver

efectuó el diligenciamiento del formulario y solo los afiliados a través de dicho formulario tienen la posibilidad de trasladarse, lo que no hizo la accionante, que el fondo acepto el traslado y en ningún momento presentó de nuevo formulario para devolver

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5Radicación n.° 71988 esta afiliación, por esta razón Protección es la entidad realmente encargada de reconocer la prestación de invalidez. El caso se sintetiza en este punto, en que protección S.A., argumentó que es Colpensiones la entidad encargada de reconocer y pagar la pensión de invalidez, ya que, para la fecha de estructuración de la invalidez, abril 5 de 1995, estaba afiliada a ese fondo, por su parte Colpensiones sostiene que la pensión debe reconocerla Protección, dado que para el año 2011 era el fondo donde la accionante se encontraba afiliada. Al respecto es necesario observar las razones expuestas por la Corte Constitucional en la sentencia T-801 de 2011 en donde resolvió un caso igual a este, cuyo problema jurídico era el siguiente, “el asunto le plantea a esta sala la revisión del siguiente problema jurídico, vulnera una entidad administradora de pensiones en este caso AFP Porvenir, los derechos al mínimo vital y seguridad social de un afiliado Luis Armando Murillo, cuando le niega el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a pesar de que no existe duda acerca del cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley, para acceder a esta prestación, porque considera que otra entidad, el ISS, tiene la

invalidez a pesar de que no existe duda acerca del cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley, para acceder a esta prestación, porque considera que otra entidad, el ISS, tiene la obligación de asumir pago de la pensión teniendo en cuenta que para la fecha de estructuración de la invalidez quien la reclama estaba afiliada a esta última entidad”, la respuesta a este problema fue: “la Administradora de Fondo de Pensiones Porvenir vulneró los derechos fundamentales a  al mínimo vital y seguridad social  del señor  Luis Armando Murillo al negarle el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, trasladándole la carga de soportar la carga de una divergencia entre este y el Instituto de Seguro Social respeto del cual es la encargada de financiar la pensión,  bajo el argumento que no es legítimo con ellas, el dilatar o negarle el derecho a la pensión de invalidez, menos en este caso en la medida que el peticionario no está en capacidad de trabajar y depende exclusivamente de la pensión”, con base en esa tutela y las razones que la sala expondrá a continuación, se ordena el reconocimiento y pago de la prestación deprecada a Protección S.A. por estas razones: Primero la AFP Protección es la última entidad a la que la accionante efectivamente estuvo afiliada, de hecho, la afiliación a la AFP se diligenció el 1 de septiembre de 1999 (folio 106), y continuó ella cotizando al Sistema General de Pensiones adentro y afuera del país, lo cual sirvió para que el 7 de abril de 2011 la accionante solicitara el inicio del trámite de la pensión de

continuó ella cotizando al Sistema General de Pensiones adentro y afuera del país, lo cual sirvió para que el 7 de abril de 2011 la accionante solicitara el inicio del trámite de la pensión de invalidez, siendo calificada por la EPS SURA el día 11 de abril de 2011, en otras palabras a pesar de que se determinó como fecha de estructuración de la invalidez el 5 de abril de 1995, solo hasta abril de 2011 es decir 16 años  después se calificó la invalidez, lo que tiene sentido en el caso concreto teniendo en cuenta que la accionante después de 1995 estuvo laborando y cotizando. Igualmente no queda duda de que la señora Victoria Oliva se afilio a protección en 1999 y la solicitud no solo de la pérdida de

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6Radicación n.° 71988 capacidad laboral si no de la solicitud de la pensión se realizaron cuando ella se encontraba en dicho fondo. La segunda razón para condenar a la AFP Protección S.A. es porque con independencia de que la comisión calificadora de Sura hubiese determinado como fecha de la estructuración de invalidez el 5 de abril de 1995, lo cierto del caso, es que la accionante de manera libre y voluntaria se afilió estando en sus capacidades en 1999, continuó laborando y cotizando, y posteriormente solicito la calificación el 7 de abril de 2010, once años después de la afiliación, lo anterior significa que a pesar de

que el dictamen haya ocurrido en el año 2007 (sic) y pese a que no se apeló la fecha de la estructuración, realmente no se podría decir como lo alega la apoderada de la AFP Protección, que el traslado fue nulo porque para el año de 1999 la accionante tenía una pérdida de capacidad laboral que sí le permitía discernir, pues este tipo de enfermedad, ojo con esto, no impide laborar aunque puede ser en ocasiones incapacitante dado que la enfermedad es controlable con medicamentos. En la enciclopedia de medicina plus visible en el link htppwwnlm.nih.gov.medicina.plusspanish dice: “el objetivo principal del tratamiento es hacer que los episodios sean menos frecuentes e intensos, ayudar a que el usuario se desempeñe bien y disfrute la vida en casa y en el trabajo y prevenir la autoagresión y el suicidio”, es decir que la demandante tenía un trastorno bipolar que es controlable con medicamentos que le permite trabajar. Y obsérvese lo siguiente también, que solo en el año 2013 se inició el proceso por interdicción por discapacidad mental absoluta ante el juzgado de familia y mediante sentencia del mes de septiembre de 2013 se decreta la misma pero por esquizofrenia paranoide una situación completamente distinta que esta si podría ser incapacitante totalmente pero la otra no, y no por trastorno afectivo bipolar, que como ya se dijo no es incapacitante y la mayor parte del tiempo se puede tener una vida estable, y si la AFP consideraba que la persona no era capaz de guiar sus actos o tenía un vicio de consentimiento

incapacitante y la mayor parte del tiempo se puede tener una vida estable, y si la AFP consideraba que la persona no era capaz de guiar sus actos o tenía un vicio de consentimiento cuando realizo la afiliación, debía entonces analizar el artículo 553 del Código Civil que dice: "Los actos y contratos del demente, posteriores al decreto de interdicción, serán nulos; aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lúcido, y por el contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa interdicción, serán válidos; a menos de probarse que el que los ejecutó o celebró estaba entonces demente". Por lo anterior y al presumirse validos los actos, la carga de la prueba con forme al artículo 177 del Código de Procedimiento Civil en armonía con la legislación laboral corresponde a la entidad Administradora de Pensiones Protección, y por ende, al no probar ni en instancia administrativa ni en instancia judicial

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7Radicación n.° 71988 la afectación de la capacidad de un vicio de consentimiento conforme lo señala el artículo 1502 del Código Civil. Así mismo, la Sala no considera que existiera un error del consentimiento por parte de Protección como lo señala la apoderada de la AFP, al manifestar que el riesgo asegurable ya se había producido, porque se repite, no existía para ese momento para la AFP y menos para la accionante invalidez alguna, tanto así, que continuó trabajando por más de 11 años, ello solo obra para el mundo del momento de dictarse la

momento para la AFP y menos para la accionante invalidez alguna, tanto así, que continuó trabajando por más de 11 años, ello solo obra para el mundo del momento de dictarse la calificación el 11 de abril de 2007 (sic) y por eso es que la accionante perdió su capacidad laboral en forma permanente y definitiva por lo anterior se deberá absolver a Colpensiones de reconocer y pagar la pensión de invalidez a la señora Victoria Oliva Saldarriaga Salazar representada por su hermano Juan Carlos Saldarriaga Salazar para en su lugar condenar a la AFP Protección S.A. al reconocimiento y pago de esta prestación con base en un salario mínimo a partir del 16 de agosto de 2011 con las respectivas mesadas adicionales de junio y diciembre, debiéndose corregir el retroactivo pensional quedando para la Sala en un valor de $29.668.226 hasta el 30 de marzo de 2015 en igual sentido los intereses moratorios, lo anterior con independencia del traslado de los aportes que deba realizar Colpensiones a la AFP y a la expedición del bono si hubiere lugar. Ahora, la apoderada del demandante solicita que la pensión de invalidez sea reconocida a partir del 5 de abril de 1995, porque desde esta fecha en adelante la señora procuró el tratamiento y

no lo encontró, lo que conllevó al posterior dictamen médico, es así como la prescripción no opera desde el momento que nace el derecho si no desde el momento de la notificación del dictamen de la pérdida de capacidad laboral, esto lo fue en mayo 13 de 2011. La a quo determinó que Colpensiones debería reconocerle y pagar las mesadas pensiónales a partir del 16 de agosto de 2011, fecha en la que se realizó la reclamación administrativa esto es por efectos del  fenómeno de la prescripción, la consagración de la prescripción pensional se encuentra inspirada en la Constitución Política de Colombia al tenor del artículo 48 que pregona su garantía de irrenunciabilidad de este derecho, al respecto la Corte Constitucional ha señalado, que las pensiones de jubilación, vejez, invalidez entre otras, no admite una prescripción extintiva del derecho en sí mismo como cualquier otra clase de derecho, lo cual no significa que se atente contra el principio de seguridad jurídica, por el contrario, ello es la constitución plena de principios y valores constitucionales que garantizan la solidaridad que debe regir en la sociedad, la protección y asistencia especial a las personas de la tercera edad, para mantener unas condiciones de vida digna así como el derecho irrenunciable a la seguridad social, determinando así una realización efectiva del valor fundante que impone la

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8Radicación n.° 71988 vigencia de un orden económico y social justo dentro de un Estado social de derecho, ahora bien, las mesadas pensiónales

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8Radicación n.° 71988 vigencia de un orden económico y social justo dentro de un Estado social de derecho, ahora bien, las mesadas pensiónales si prescriben, puesto que una vez reconocido el derecho si ellas no se reclaman en un tiempo prudencial por su titular o beneficiarios fenecen por el transcurrir del tiempo, esto es tres años, después solo se deben pagar las ultimas correspondientes a los últimos tres años contados a partir del momento en que se haga la reclamación. En el caso particular, no tiene sentido que si la demandante cotizó al Sistema, lo que   implica para el Sistema que tuvo que haber laborado, independiente de   que si lo laboró o no, se le deba reconocer una mesada con simultaneidad del salario, así mismo en providencia de la Corte Suprema de Justicia radicado 42029 de 21 de agosto de 2011,  señaló que la prescripción de las mesadas de la pensión de invalidez eran de tres años, contados a partir de la reclamación administrativa, entonces queda claro que mientras se esté cotizando no se tiene la obligación de pagar simultáneamente las mismas. las costas  en primera instancia estarán cubiertas por Protección S.A. a favor de la demandante, en este orden de idea se confirmará la sentencia recurrida de manera parcial, sin costas en segunda instancia.

IV. RECURSOS DE CASACIÓN Interpuestos por la demandante y por Protección, concedidos por el Tribunal, y admitidos por la Corte, se procede a resolver, inicialmente el presentado por la señora

Victoria Olivia Saldarriaga Salazar.

IV. RECURSOS DE CASACIÓN Interpuestos por la demandante y por Protección, concedidos por el Tribunal, y admitidos por la Corte, se procede a resolver, inicialmente el presentado por la señora

Victoria Olivia Saldarriaga Salazar.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente la casación parcial de la sentencia impugnada, […] en cuanto confirmó la decisión del a quo que condenó al retroactivo de la pensión de invalidez desde Agosto 16 de 2011 y al pago de los intereses moratorios desde Diciembre 17 de 2011, para que, una vez constituida la Corte en Tribunal de instancia, MODIFIQUE la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia condenando al reconocimiento y pago de la pensión desde Abril 5 de 1995, fecha de estructuración del estado de invalidez, o desde la fecha que se demuestre, con la consecuente

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9Radicación n.° 71988 modificación en la fecha desde la cual aplican los intereses moratorios. Deberá proveerse sobre costas. En forma subsidiaria plantea la misma pretensión, pero solicita el reconocimiento de la prestación, a partir del 16 de agosto de 2008. Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados oportunamente, y serán resueltos en forma conjunta dada su afinidad argumentativa.

VI. CARGO PRIMERO Acusó el fallo de segunda instancia de violar por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea, los

oportunamente, y serán resueltos en forma conjunta dada su afinidad argumentativa.

VI. CARGO PRIMERO Acusó el fallo de segunda instancia de violar por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea, los artículos «[…] 151 del CPTSS y 488 del CST, en relación con los artículos 38, 39, 40, 41, 141, 272 de la Ley 100 de 1993; artículos 18 al 21 del C.S.T.; artículos 40, 42, 48 y 53 de la

Constitución Nacional». Indicó que, dada la senda de ataque escogida no se encontraban en discusión los siguientes hechos: - Que la demandante cumplió con todos los requisitos de ley para acceder a la pensión de invalidez - Que se estructuró su invalidez desde abril 5 de 1995. - Que el dictamen que definió lo anterior se realizó en abril de 2011 y se notificó en mayo 13 del mismo año. - Que luego de la fecha de estructuración la demandante realizó aportes al sistema pensional. - Que la reclamación administrativa se hizo en agosto 16 de 2011. - Que la demanda inicial se presentó en febrero 8 de 2013.

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10Radicación n.° 71988 Adujo que en esta sede extraordinaria la controversia se encontraba centrada en «[…] determinar la fecha a partir de la cual se debe contar el término de tres años para la prescripción extintiva de las mesadas pensionales por invalidez, y su incidencia en los intereses moratorios […]» Señaló que el Tribunal no accedió al reconocimiento de la pensión desde la fecha de estructuración, por dos

invalidez, y su incidencia en los intereses moratorios […]» Señaló que el Tribunal no accedió al reconocimiento de la pensión desde la fecha de estructuración, por dos razones fundamentales: «[…] i) la prescripción se cuenta a partir de la fecha de reclamación del derecho; ii) mientras se esté cotizando no se tienen que pagar mesadas pensionales» , y de ellas resaltó: Con esas afirmaciones, el Tribunal se equivoca en la inteligencia que les da a las normas sobre prescripción cuando se trata de la pensión de invalidez, desconociendo la especialidad de esta prestación social que tiene como uno de los elementos estructurantes del derecho el estado de "invalidez" cuya definición está a cargo de organismos técnicos que la misma ley pensional establece. La prescripción extintiva es una figura que castiga o sanciona a la persona que no hace valer sus derechos en el tiempo. Para el caso de la pensión de invalidez, la notificación del dictamen de pérdida de capacidad laboral entrega al interesado el conocimiento de su derecho y solo a partir de ese momento puede "castigársele" por no reclamarlo. No tiene sentido que se active el término prescriptivo trienal cuando la persona no tiene conocimiento de que cumple con los requisitos para acceder a la pensión de invalidez; por el contrario, solo a partir de la firmeza del dictamen técnico que define la pérdida de capacidad laboral puede iniciarse el cómputo y, si la persona ejerció de manera oportuna las acciones para hacer valer su derecho, debe ordenarse su reconocimiento

contrario, solo a partir de la firmeza del dictamen técnico que define la pérdida de capacidad laboral puede iniciarse el cómputo y, si la persona ejerció de manera oportuna las acciones para hacer valer su derecho, debe ordenarse su reconocimiento desde la fecha en la cual se estructuró la invalidez, lo que no entendió el ad quem. Transcribió apartes de la sentencia CSJ SL5703 – 2015, y continuó:

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11Radicación n.° 71988 Por lo expuesto, ese primer argumento que sustentó la negativa del Tribunal a reconocer el retroactivo desde la fecha de estructuración de la invalidez no tiene respaldo en la norma, materializándose el desvarío hermenéutico que se denuncia. Ahora bien, cuando el Tribunal consideró que los aportes posteriores a la fecha de estructuración impedían que la pensión de invalidez se pagara desde dicho momento cronológico por cuanto no es posible la simultaneidad entre salario y mesada, dejó de aplicar el artículo 40 de la Ley 100 de 1993 que no solo permite, sino que exige el pago retroactivo de la mesada pensional desde esa estructuración. El artículo 40 de la Ley 100 de 1993, en su último inciso, indica: “La pensión de invalidez se reconocerá a solicitud de parte interesada y comenzará a pagarse, en forma retroactiva, desde

la fecha en que se produzca tal estado”. La parte resaltada con intención indica, con claridad meridiana, que el pago de la mesada pensional por invalidez se hace DE FORMA RETROACTIVA desde el momento en que se produzca ese estado de invalidez sin que interese el hecho de que la persona continúe cotizando al sistema o pueda desplegar cualquier actividad productiva. El Tribunal aceptó la fecha en que se realizó el dictamen pericial y la fecha en la cual se notificó, la fecha en la cual se estructuró la invalidez, la fecha en la cual se realizó la reclamación administrativa y la fecha en la cual se presentó el escrito de la demanda, pero interpretó erróneamente las normas sobre prescripción lo que le impidió aplicar el artículo 40 de la Ley 100 de 1993 que exige el pago retroactivo de la pensión de invalidez desde la fecha de estructuración. El que se perciba salario y pensión no vulnera norma alguna y menos cuando se trata de la pensión de invalidez, prestación que, por voluntad expresa del legislador, no está sometida a la exigencia de la desafiliación para su disfrute como si ocurre con la pensión de vejez. Por ello, la conclusión del Tribunal sobre la imposibilidad de percibir simultáneamente mesada pensional por invalidez y salario desconoce la prohibición legal de restringir el alcance de los derechos sociales, específicamente, el contenido del artículo 10 de la Ley 100 de 1993 que define el objeto del

sistema general de pensiones. No se desconoce que otro asunto sería si la demandante, en fecha posterior a la de estructuración del estado de invalidez, hubiera recibido subsidio por incapacidad, prestación que si es incompatible con la percepción de mesada pensional por invalidez al tenor de lo dispuesto por el artículo 3 0 del Decreto 917 de 1999. Asunto que no ocurrió, o al menos, no existe prueba de ello en el expediente.

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12Radicación n.° 71988 Por último, citó la sentencia CSJ SL 619–2013, y manifestó que, si no se accedía al reconocimiento pensional desde el 5 de abril de 1995, el mismo se verifique desde el 16 de agosto de 2008, teniendo en cuenta las razones expuestas anteriormente.

VII. CARGO SEGUNDO Atacó la decisión de segundo grado por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del mismo elenco normativo, y bajo el mismo argumento que el cargo anterior.

VIII. RÉPLICA Colpensiones señaló, que: En primer término, debe indicarse tal y como lo concluyó el fallador de segundo grado que la entidad encargada del eventual reconocimiento pensional es PROTECCIÓN S.A. y no COLPENSIONES, punto este que no fue debatido por el recurrente en su demanda de casación y que por tanto no puede ser modificado en casación, razón la cual la absolución (de COLPENSIONES) debe permanecer incólume.

En segundo lugar, es preciso indicar que es PROTECCIÓN S.A. la

modificado en casación, razón la cual la absolución (de COLPENSIONES) debe permanecer incólume. En segundo lugar, es preciso indicar que es PROTECCIÓN S.A. la entidad encargada eventualmente de reconocer y cancelar la pensión de invalidez de la accionante, ya que libre y voluntariamente la actora se trasladó del régimen de prima media al de ahorro indi