CSJ - SL5437-2021

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL5437-2021 Radicación n.° 84318 Acta 45 Bogotá, D. C., primero (1) de diciembre de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide los recursos de casación interpuesto por YOLANDA SUÁREZ ORTIZ y la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de julio de 2018, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la Federación accionada y la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES Yolanda Suárez Ortiz llamó a juicio a las accionadas con el fin de que se declaren como ciertos algunos de los supuestos fácticos expuestos en la demanda inaugural por los que tiene derecho a que se le reconozca y pague la pensión de vejez, a partir del 27 de mayo de 2013.

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Radicación n.° 84318 En consecuencia, pide que se condene a la Federación Nacional de Cafeteros a realizar la reserva del cálculo actuarial de las cotizaciones dejadas de aportar al sistema entre el 16 de febrero de 1977 y el 30 de septiembre de 1986, con ocasión del vínculo laboral que tuvo con ella, con el pago respectivo de los aportes. Igualmente, solicita que se condene a Colpensiones a reconocer en su favor la pensión de vejez, a partir del 27 de

mayo de 2013, junto con los reajustes legales, las mesadas causadas y adicionales; los intereses moratorios; lo ultra y extra petita y las costas del proceso. Como soporte de sus peticiones, informó que laboró al servicio de la Federación Nacional de Cafeteros desde el 16 de febrero de 1977 hasta el 31 de marzo de 1996, esto es, 19 años, 1 mes y 16 días o 994,57 semanas; que las labores debía ejecutarlas en la localidad de Viotá -Cundinamarca; que la cobertura del ISS para ese municipio inició el 1 de enero de 1967, pese a lo cual, su empleador sólo lo afilió al sistema, el 1 de octubre de 1986, quedando un periodo sin cotizaciones, concretamente, 9 años, 7 meses y 15 días, equivalente a 500,14 semanas. Añadió que también laboró para Cecilia Ortiz Cárdenas desde el 1 de septiembre hasta el 31 de diciembre de 2003, cotizando 12,85 semanas adicionales al sistema; así mismo, que trabajó con el Círculo de Viajes Universal S. A. durante 8,57 semanas que fueron debidamente aportadas.

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Radicación n.° 84318 Precisó que, sumadas las 515,85 semanas que registran en su historia laboral, con las 500,14 semanas cuya cotización fue omitida por el empleador accionado, completa un total de 1016, suficientes para obtener el derecho pensional reclamado. Indicó que nació el 26 de mayo de 1958, por lo que el mismo día y mes de 2013, cumplió 55

años de edad; que, al 1 de abril de 1994, tenía 35 años, 11 meses y 4 días de edad por lo que es beneficiaria del régimen de transición y el contrato con la Federación se encontraba vigente. Al contestar la demanda, Colpensiones admitió la fecha de nacimiento de la accionante, la edad que tenía al 1 de abril de 1994 y su vinculación laboral con la empresa de viajes Círculo de Viajes Universal S. A.; de los demás, dijo que no le constaban, no eran ciertos, o no tenían esa calidad. Se opuso a la prosperidad de las pretensiones dirigidas en su contra. Señaló que al estudiar el expediente administrativo de la demandante, se podía advertir que no es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, concretamente, porque a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, no acreditó 750 semanas de cotización al sistema, de modo que el derecho pensional reclamado, debía analizarse a la luz de las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993, con las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003, sin que se cumplan las condiciones legales para dicho reconocimiento.

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Radicación n.° 84318 Formuló las excepciones de prescripción, presunción de legalidad de los actos administrativos, inexistencia del derecho, cobro de lo no debido, buena fe, no configuración del derecho al pago del IPC, indexación o reajuste alguno, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios ni indemnización moratoria, carencia de causa para demandar

y la genérica. La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia aceptó los hechos relativos al vínculo laboral que tuvo la actora con esa empresa; su afiliación al sistema de seguridad social, explicando que la cobertura del ISS para los riesgos de vejez, invalidez y muerte en el municipio donde aquella laboraba ocurrió el 1 de abril de 1994 y no en el año de 1967; de los demás, dijo que no eran ciertos o no le constaban. Explicó que, precisamente, al no existir cobertura, no tenía deber de realizar los aportes con destino al ISS, por lo que no hubo ninguna omisión de su parte. En su defensa, se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones propuestas en la demanda inicial y formuló las excepciones de cosa juzgada, con ocasión de un acuerdo conciliatorio celebrado ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito en el que la empresa le pagó una suma de dinero imputable a cualquier concepto debido, inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción y compensación.

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II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 9 de febrero de 2018, resolvió: PRIMERO: CONDENAR a la demandada FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS a constituir a favor de la señora YOLANDA SUÁREZ ORTIZ, identificada con la C.C. 21.116.801 el cálculo actuarial correspondiente al periodo laborado entre el 16 de febrero de 1977 y el 30 de septiembre de 1986, el cual

deberá ser consignado o aportado a órdenes de Colpensiones, conforme lo fijado en el Decreto 1887 de 1994.

SEGUNDO: ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones elaborar el cálculo actuarial por el periodo antes mencionado.

TERCERO: DECLARAR que la señora YOLANDA SUÁREZ ORTIZ es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 35 de la Ley 100 de 1993, de conformidad a lo expuesto en las consideraciones de la presente sentencia.

CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES al reconocimiento y pago de la pensión de vejez de que trata el artículo 12 del Acuerdo 049 de 190 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, a favor de la señora YOLANDA SUÁREZ ORTIZ, a partir del 26 de mayo de 2013, en cuantía inicial de $1.823.310,55, por 13 mensualidades al año, más los incrementos de ley, conforme a lo expresado en la parte considerativa de la presente sentencia, pago que debe realizarse debidamente indexado.

QUINTO: ABSOLVER a las demandadas de las demás súplicas impetradas en su contra.

SEXTO: DECLARAR PROBADAS las excepciones de no configuración del derecho al pago de intereses moratorios ni indemnización moratoria, y no probadas las demás, conforme la parte considerativa de la presente providencia.

SÉPTIMO: CONDENAR a las demandadas al pago de las costas del proceso. Liquídense por secretaría incluyendo la suma de

$1.500.000 como valor en que se estiman las agencias en derecho. Pago que ha de realizarse de manera proporcional por cada una de ellas (50/50).

OCTAVO: REMITIR la presente decisión al Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá- Sala Laboral, para que se surta el grado jurisdiccional de CONSULTA.

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las demandadas, la Sala Laboral del

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante decisión del 31 de julio de 2018, resolvió: PRIMERO: REVOCAR el numeral cuarto de la sentencia proferida por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá el 9 de febrero de 2018, para en su lugar DECLARAR PROBADA la excepción de petición antes de tiempo frente a la pensión de vejez reclamada por la demandante, de conformidad a lo indicado en la parte motiva de esta audiencia.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral séptimo de la sentencia recurrida en cuanto condenó en costas a Colpensiones para disponer la absolución de tal concepto a dicha entidad.

TERCERO: CONFIRMAR la sentencia recurrida en todos los demás aspectos, conforme a lo aquí expuesto.

CUARTO: COSTAS en esta instancia a cargo de la demandada recurrente, Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y en favor del demandante.

Indicó que el problema jurídico que debía resolver consistía en definir si a la demandante le asistía el derecho a que el cálculo actuarial correspondiente al periodo laborado

en la Federación Nacional de Cafeteros, se trasladara a Colpensiones e igualmente, determinar si había lugar a modificar el porcentaje que le corresponde al empleador y si era procedente el reconocimiento de la pensión de vejez. Destacó que no había discusión en que la demandante laboró al servicio de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia entre el 16 de febrero de 1977 y el 31 de marzo de 1996; que en el periodo correspondiente al 16 de febrero de

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Radicación n.° 84318 1977 y el 30 de septiembre de 1986, dicho empleador no efectuó aportes al Sistema de Seguridad Social, con el argumento de que no existía cobertura en el municipio de Viotá -Cundinamarca, lugar donde trabajaba la actora. Trajo a colación lo referido en CSJ SL8647-2015, decisión en la que, dijo, se analizó un asunto similar al aquí estudiado, dirigido contra la misma accionada, en el cual la Corte explicó que, no por el hecho de haberse omitido la afiliación del trabajador a la Seguridad Social por falta de cobertura dentro de una determinada zona laboral y de no cumplirse tal circunstancia en la vigencia de la Ley 100 de 1993, el empleador puede sustraerse del deber de realizar el aporte necesario y correspondiente a los periodos laborados, pues se trata de la base económica de la pensión de aquel. En ese sentido, razonó que resultaba evidente que la demandante tenía derecho a que la Federación accionada trasladara a Colpensiones la reserva o cálculo actuarial por los periodos cuya cotización fue omitida en el sistema, el

cual, según el Decreto 1887 de 1994, debía verse reflejado en un pagaré o título pensional, por el periodo comprendido entre el 16 de febrero de 1977 y el 30 de septiembre de 1986.

Agregó lo siguiente: Determinado lo anterior, no es posible inferir un errado análisis del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que en su literal c del parágrafo primero dispone que para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, se tendrá en cuenta el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la

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Radicación n.° 84318 vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la mencionada Ley 100 de 1993. Pues nótese que en este caso, la demandante no completó la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez que en su momento solicitó, circunstancia por la cual debe realizarse el cálculo actuarial para que de esa forma la prestación esté a cargo del ente de Seguridad Social, que en este caso sería la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, frente a la inconformidad de la recurrente - Federación Nacional de Cafeteros, sobre el monto en que se debe efectuar el cálculo ordenado por el Juzgado, es evidente que su liquidación corresponde a efectuarla a la entidad de Seguridad Social que va a recibir los aportes adeudados, en este caso es Colpensiones. Asimismo, conviene recordar que el artículo 20 de la Ley 100 de

1993 régulo lo referente a la tasa de cotización para la pensión de vejez, a su vez, el artículo 22 de la misma disposición normativa dejó expresado que el empleador responderá por la totalidad del aporte aún en el evento de que no se hubiere efectuado el descuento del trabajador, por lo tanto, no hay lugar a acoger ese planteamiento expresado en el recurso. En relación con el reconocimiento de la pensión de vejez, precisó que, tal como lo expuso el juez de primer grado, únicamente en el momento en que se tuviera dentro de las cotizaciones, el tiempo correspondiente al cálculo actuarial, podría entrarse a hacer el respectivo estudio del derecho pensional, toda vez que para la definición de esa prestación, dicho cómputo requiere de su efectivo traslado a satisfacción de la entidad encargada del reconocimiento de la pensión, en cumplimiento de la sentencia ejecutoriada y no antes de ésta. Por ello, consideró que en este caso se configuraba la petición antes de tiempo frente a la pretensión de la pensión de vejez, la cual, indicó, era susceptible de ser declarada de oficio, tal como lo ha señalado la Corte Suprema Justicia en reiteradas jurisprudencias, entre otras, CSJ SL 136802016

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Radicación n.° 84318 y CSJ SL5226 -2017, de acuerdo con las cuales, la petición antes de tiempo es una excepción perentoria temporal que supone que la pretensión formulada no puede reclamarse en juicio, dado que el eventual derecho sustancial aún no se ha consolidado como tal. Por lo anterior, anunció que revocaría la decisión de

primera instancia y, en su lugar, declararía probada la excepción de petición de antes de tiempo frente al derecho a la pensión de vejez que pretendió la demandante. Igualmente, modificaría el numeral séptimo del fallo apelado, en cuanto condenó en costas a Colpensiones. En los demás aspectos, indicó, confirmaría lo decidido. Tanto la parte demandante como la Federación Nacional de Cafeteros interpusieron recurso extraordinario de casación contra la anterior determinación, los cuales fueron concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte.

IV. RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR LA FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS El recurso fue interpuesto por la Federación accionada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La Federación pretende que la Corte case la decisión impugnada, en cuanto confirmó la condena impuesta por el a quo, para que, en sede de instancia, revoque la sentencia de primer grado y la absuelva de las pretensiones contenidas en la demanda inaugural.

Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, el cual no es replicado.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 1, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966; 193, 259 y 260 del CST y por

aplicación indebida de los artículos 48 -con la reforma introducida en el A.L 01 de 2005, 53 y 230 de la Constitución Política; 2, 11, 20, 22, 33, 36 y 52 de la Ley 100 de 1993; 9 de la Ley 797 de 2003; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990; 2.2.4.4.1, 2.2.4.4.7 y 3.1.1. del DUR 1833 de 2006; 1 y 6 del Decreto 1887 de 1994. Refiere que en el domicilio laboral de la demandante, el Sistema General de Pensiones empezó a regir únicamente en el año 1986, momento a partir del cual, la Federación procedió a hacer la respectiva afiliación al ISS, pues antes de esa fecha, ello era imposible física y jurídicamente.

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Radicación n.° 84318 Explica que nadie está obligado a hacer una afiliación imposible; que no existe norma que consagre la obligación que se está imponiendo en los fallos de instancia, concretamente, porque el Decreto 1887 de 1994 fue expedido con posterioridad a los periodos que se discuten en este proceso. De modo que, anota, no es posible imponer, sin fundamento legal, una condena de esta naturaleza, máxime si es un hecho no discutido que los tiempos en los que la Federación no hizo aportes al ISS, no existía cubrimiento en el municipio en el que la actora laboraba, lo que refleja que es una obligación que no podía cumplir.

Indica que no tiene sentido que el empleador tuviera una doble carga, de una parte, responder por el pago de la pensión contemplada en el artículo 260 del CST y, de la otra, constituir una reserva que, en últimas, sería inútil si quedaba a cargo del empleador el reconocimiento prestacional. Dice que no puede haber una obligación sin norma legal que la imponga, menos aún, si se trata de una de orden parafiscal. Considera que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 no consagra ese deber pues, cuando alude al aporte previo, a lo que hace referencia es al pago de los aportes derivados de la condición de contributivo del régimen de pensiones y no, a la conformación de una reserva previa. Estima que no es coherente que el empleador tuviera que constituir un capital para respaldar una obligación inexistente en ese momento, precisamente porque el ISS no había entrado a asumir los riesgos de vejez, invalidez y muerte.

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Radicación n.° 84318 En consecuencia, señala que el empleador nada tiene que ver con el cubrimiento del riesgo de vejez, tal como se reconoce en las Leyes 6 de 1945, 90 de 1946 y el artículo 259 del CST, en las que se prevé que la carga pensional de aquél era una medida transitoria y provisional que quedaría a cargo del Sistema de Seguridad Social Integral. Insiste en que la condena impuesta carece de respaldo legal, lo que la hace inexistente. Advierte que transcurrieron 40 años desde que ocurrió la supuesta omisión del empleador y la condena impuesta en

el fallo impugnado, tiempo que, dice, se explica precisamente por la ausencia de una norma sustancial soporte de tal deber, de modo que los reclamos surgieron luego de una creación jurisprudencial de la Corte Constitucional, que considera ausente de soporte legal. Aduce que, sin desconocer dichas providencias, no existe tal deber y precisa que, si bien es cierto que desde la Ley 6 de 1945 se ubicó la carga pensional en los empleadores, ello era de manera provisional y sin que se contemplara un deber de hacer reservas en los eventos en que los trabajadores no reunieran los requisitos para pensionarse. Señala que en el artículo 259 del CST no aparece la obligación en cuestión y, por el contrario, allí se prevé que la pensión de jubilación, entre otras prestaciones, dejaría de estar a cargo de los empleadores cuando dicho riesgo fuera asumido por el ISS, sin que tampoco se dispusiera que esa carga se transformaría en el pago de un cálculo actuarial.

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Radicación n.° 84318 Agrega que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 condiciona la vigencia de las obligaciones pensionales de los empleadores hasta la fecha en que el seguro social las fuera asumiendo, lo que significa que antes de ello, no existe obligación alguna para aquellos con el sistema. Insiste en los argumentos expuestos y refiere lo que denomina presupuestos, de la siguiente manera: i) nadie está obligado a lo imposible; bajo ese entendido, en su momento, no era factible ni jurídica ni físicamente, efectuar aportes en

lugares en los que el ISS no había hecho llamamiento para la afiliación de los trabajadores; ii) una obligación inexistente no puede ser permutada, de forma tal que se convierta en una real; iii) el pago del cálculo actuarial se concibió para aquellos casos en los que hubiera existido omisión en el pago de aportes por incumplimiento del empleador o falta de afiliación, siendo ésta posible; iv) nadie puede resultar condenado al pago de una deuda que no se encuentra prevista en alguna ley; v) el cubrimiento del riesgo de vejez no representa una obligación a cargo de los empleadores; vi) el Decreto 1887 de 1994 parte de la existencia de un deber del empleador pero en ninguna ley aparece que se tuviera deber alguno de aportar al ISS antes de que este iniciara el cubrimiento del riesgo de vejez en lugares en los que la demandante prestó sus servicios antes de febrero de 1984. Indica que el artículo 53 constitucional impone el deber de garantizar el pago de las pensiones al Estado, más no al empleador, pues éste no tiene por qué asumir las

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Radicación n.° 84318 contingencias de los ciudadanos así sean sus trabajadores; y que no existe ninguna norma legal que disponga en contra del empleador una condena como la que fue impuesta en el fallo atacado, concretamente, no hay disposición que le hubiera ordenado al empleador hacer una reserva, provisión o apropiación de recursos que garantizara un cálculo actuarial para cada trabajador en el caso en el que éstos no pudieran pensionarse, por lo que no es viable hacerlo en estas condiciones.

Recuerda que la Federación Nacional de Cafeteros no tiene la condición jurídica de empresa, de modo que ni siquiera ha estado obligada por ley a asumir las pensiones de jubilación, dado que el artículo 260 del CST restringe dicho deber a quienes tengan esa calidad. Por último, insiste en que, si bien sobre este asunto ya existen pronunciamientos judiciales, ello no impide una reconsideración sobre un tema que ha sido resuelto de manera desacertada, con grave perjuicio al empleador.

VII. CONSIDERACIONES En los términos en los que fue planteado el recurso, le corresponde a la Sala establecer si la Federación Nacional de Cafeteros tiene o no la obligación de responder con el pago de un cálculo actuarial, por el tiempo de servicio laborado por la demandante y no cotizado al sistema pensional, con anterioridad a que el seguro obligatorio empezara a tener cobertura en el lugar donde aquella se desempeñó.

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Radicación n.° 84318 Previo a resolver este asunto, debe indicarse que no es objeto de debate en el presente proceso: i) que el demandante prestó sus servicios para la Federación Nacional de Cafeteros entre el 15 de enero de 1973 y el 31 de diciembre de 1992, y ii) que el empleador lo afilió al Seguro Social, sólo a partir del 7 de enero de 1985, fecha en la que dicho Instituto empezó a tener cobertura en el municipio donde laboraba la trabajadora demandante. Ahora bien, en primer lugar, vale recordar que, antes de la creación del Instituto de Seguros Sociales, la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba a cargo de los

empleadores. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al Instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional. Bajo ese entendido, la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores aun cuando no hubiera presencia del ISS; deber que se mantuvo con la expedición del CST, toda vez que así se dispuso en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto (CSJ SL4334 -2019). Por su parte, la inscripción para los riesgos de invalidez, vejez y muerte se ordenó por primera vez a través del Acuerdo

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Radicación n.° 84318 224 de 1966 y fue con la vigencia de la Ley 100 de 1993, que se instituyó la afiliación obligatoria para todos los trabajadores dependientes del país, entre otros. Los artículos 23 y 24 de dicha normativa, previeron sanciones y acciones de cobro cuando los empleadores no efectuaran los aportes que les correspondía realizar en los términos de tal regulación. Además, en el artículo 33 de la ley en comento se estipuló la situación de aquellos trabajadores que prestaron servicios a un empleador y que no fueron afiliados al régimen pensional, para lo cual se previó que, a efectos del reconocimiento de la prestación de vejez, se tendría en

cuenta dicho tiempo de servicio y que aquel debía asumir el título pensional correspondiente, conforme a las disposiciones de esa normativa y a sus decretos reglamentarios. Igualmente, el Decreto 813 de 1994 reguló, entre otros asuntos, el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley de seguridad social integral respecto de las pensiones de jubilación a cargo de los empleadores del sector privado. Bajo ese contexto normativo, la Sala estima que en lo que estrictamente concierne al recurso extraordinario, el Tribunal no cometió los errores que se le endilgan, por las razones que se explican a continuación.

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Radicación n.° 84318 En primer lugar, porque tal determinación es armónica con la postura que sostiene esta corporación, mediante la cual se admite el pago de un bono pensional a cargo del empleador, en aquellos casos en que la afiliación al seguro obligatorio no se surtió por falta de cobertura del ISS. En efecto, la jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada ha adoctrinado que el empleador, que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y CSJ SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en los que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional

correspondiente para el reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, CSJ SL143882015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL0682018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019). Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador (CSJ SL4334 -2019).

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Radicación n.° 84318 Es importante resaltar que, a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la Federación recurrente en sede extraordinaria. En efecto, desde la sentencia CSJ SL41745 -2014, la postura que adoptó esta corporación es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones subsisten aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. A causa de lo anterior, en los periodos no cotizados por falta de cobertura, los empleadores a través de un título pensional asumen las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones. Así lo

adoctrinó este colegiado al estudiar un asunto similar: En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición, considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas. Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS. Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la

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Radicación n.° 84318 posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no

cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley. Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL9856-2014, luego reiterada en sentencia CSJ SL10122-2017, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; (ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos «(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social». En ese contexto, resulta evidente para la Sala que el ad quem no se equivocó al condenar al empleador a «reconocer y constituir TITULO (sic) PENSIONAL» a favor del accionante, correspondiente al periodo comprendido entre el 31 de diciembre de 1972 y el 2 de enero de 1984, pues como quedó visto en precedencia, ello condujo a la protección integral que se debe al trabajador.

Y es que no es de recibo el argumento según el cual la vigencia del contrato de trabajo al momento de comenzar a regir la ley de seguridad social, es condición necesaria para que opere la convalidación de tiempos servidos en los términos del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.° de la Ley 797 de 2003, pues desde las sentencias CSJ SL 42398, 20 mar. 2013 y CSJ SL646-2013, reiteradas en SL2138-2016, la Corte