CSJ - SL5450-2021

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL5450-2021 Radicación n.° 88565 Acta 45 Bogotá, D.C., primero (1) de diciembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CHEVRON PETROLEUM COMPANY contra la sentencia proferida el 31 de octubre de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que instauró GILBERTO ANTONIO TALERO CASAS contra la entidad recurrente.

I. ANTECEDENTES El citado accionante llamó a juicio a la demandada con el propósito que fuese condenada a reconocer y pagarle los «aportes adeudados al sistema general de pensiones» por cuenta de la vinculación laboral que existió entre las partes.

En consecuencia, pidió que la accionada transfiriera a una administradora de pensiones y/o a Colpensiones esta

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Radicación n.° 88565 obligación a través de un cálculo actuarial debidamente actualizado y así mismo, que le reconociera las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró a favor de la Empresa Texas Petroleum Company hoy Chevron Petroleum Company durante dos periodos, así: i) desde el 4 de enero de 1965 hasta el 22 de enero de 1975, en el cargo de «coordinador de materiales» y con un último salario de $22.935 y ii) entre el 15 de enero de 1982 y el 4 de junio de igual año, como «Asistente Superintendente Distrito» y con

una última remuneración de $180.000. Manifestó que su empleadora no efectuó los aportes a pensión al Sistema General de Seguridad Social, por lo cual se encuentra en mora frente a dicha obligación, durante todo el tiempo laborado. Expuso que el 4 de enero de 2019 le solicitó a la empresa la cancelación de dicha obligación, sin embargo, la negó. Finalmente, indicó que a la fecha de presentación de la demanda no se encuentra pensionado. Al dar contestación al escrito demandatorio, Chevron Petroleum Company se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos los siguientes: la vinculación laboral con el actor, los extremos temporales y los salarios devengados. Frente a los demás supuestos fácticos indicó que no eran ciertos o simplemente no le constaban.

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Radicación n.° 88565 En su defensa, argumentó que si bien, el demandante no fue afiliado al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo en que prestó sus servicios, ello no se presentó por una «omisión» del empleador sino por una imposibilidad legal insuperable, debido a que el ISS, en la vigencia del nexo laboral, no llamó a inscripción a las empresas petroleras como la demandada, sino que ello sucedió hasta finales del año 1993, mediante la Resolución 4250 de esa anualidad; es decir, casi 10 años después de que la relación contractual había finalizado. Propuso como excepciones de fondo las siguientes: inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido, prescripción y las «demás que se demuestren dentro del proceso».

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió dirimir el trámite de la primera instancia, profirió fallo el 26 de septiembre de 2019, en el que resolvió: PRIMERO: CONDENAR AL DEMANDADO […] a cancelar a la entidad administradora de pensiones que el demandante escoja el valor del cálculo actuarial que para el efecto emita dicha entidad teniendo en cuenta los valores y pedidos escritos en la parte considerativa de este fallo, es decir, deberá emitirlo la respectiva entidad teniendo en cuenta el último salario $22.935 aclarando que la entidad administradora deberá efectuar deflactación y determinar el salario para cada año anterior sobre el cual se debe aplicar los topes legales máximos para la pensión, lo anterior para los pedidos entre el 4 de enero de 1965 y 22 de enero de 1975 y para el periodo comprendido entre el 15 de enero 1982 y 4 de junio de 1982 se tomará el salario de $180.000 sin que igualmente el aporte sobrepase el tope máximo legal.

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SEGUNDO: SE CONDENA EN COSTAS a la demandada […]

(Negrillas originales del texto).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al conocer del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, en sentencia proferida el 31 de octubre de 2019, decidió: Primero: Adicionar el ordinal primero de la sentencia apelada, en el sentido de indicar que para la elaboración del cálculo actuarial

se debe tener en cuenta, el salario devengado para cada periodo y los topes máximos de cotización; correspondiéndole al demandante concurrir con el pago del porcentaje a su cargo. No obstante, el empleador debe hacer el total del cálculo del aporte, quedando facultado para obtener el reembolso del aporte del trabajador, ya sea consensuado o mediante acción judicial, con miras a que el demandante pueda acceder a la prestación.

Segundo: Confirmar en lo demás la sentencia apelada.

Tercero: Sin costas en esta instancia.

De manera preliminar, advirtió que no estaba en discusión que el demandante prestó sus servicios personales a la demandada en ejecución de dos contratos de trabajo: el primero, del 4 de enero de 1965 al 22 de enero de 1975, como coordinador de materiales y con un último salario mensual de $22.935 y el segundo, entre el 15 de enero de 1982 y el 4 de junio del mismo año, como Asistente Superintendente Distrito y con un último salario de $180.000, tal como se consagró en la certificación emitida (f.° 11) y lo aceptó la pasiva al dar contestación a la demanda.

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Radicación n.° 88565 Explicado ello, indicó que la controversia a resolver en la alzada consistía en definir si la sociedad empleadora debía realizar el pago de «aportes pensionales» correspondientes con ocasión de las dos vinculaciones antes mencionadas. Para dar respuesta a dicho interrogante, el juez plural realizó una reseña histórica sobre el desarrollo normativo

referente a la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte en Colombia, aludiendo a las Leyes 6 de 1945 y 90 de 1946; a los Decretos 3041 de 1966; 433 de 1971 y 1935 de 1973. Después de ello, expuso que la entrada en funcionamiento del ISS se efectuó de manera paulatina y progresiva tardándose un tiempo importante, por lo cual la obligatoriedad en la afiliación de los trabajadores se dio a partir del 1 de enero de 1967, pero no para todo el territorio nacional. Al analizar el caso bajo estudio, resaltó que tratándose del llamamiento a inscripción de las empresas petroleras que tenían a su cargo las obligaciones pensionales, como era el caso del actor y la demandada, el deber de afiliación al sistema inició a partir del 1 de octubre de 1993, según lo dispuesto en la Resolución 4250 del 28 de septiembre de esa anualidad, expedida por el entonces Instituto de Seguros Sociales. No obstante, destacó que dicha situación no era un argumento para que el empleador desconociera su obligación de haber efectuado los aprovisionamientos de capital necesarios para cubrir los aportes al ISS, para la data en que éste asumiera dicha obligación, tal como lo consagraron los artículos 72 y 76 de la Ley 40 de 1946.

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Así lo explicó: Es que desde la entrada en vigencia de la Ley 90 de 1946 artículo 72 se impuso la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para la realización del

aporte previo al sistema de Seguro Social en el momento en que el Instituto de Seguros Sociales asumiera tal obligación. Asunto diferente es la obligación de inscripción de los trabajadores al Instituto la que para el caso de las empresas petroleras solo se materializó con la expedición de la Resolución 4250 del 28 de septiembre de 1993 y la asunción por este de tal riesgo, ya que no es posible que los trabajadores estuvieran desamparados de la seguridad social y el tiempo laborado en esas empresas no se contabilizara para obtener la pensión de vejez o lo que es lo mismo que cuando el Instituto de Seguros Sociales asumió tal riesgo, las empresas petroleras quedarán exoneradas del pago de la pensión o de realizar los aportes que antes estaban a su cargo para que el Instituto asumiera tal prestación, cuestión que no fue prevista por el legislador y no lo podía estar dado que el servicio subordinado se ejecutó y esa obligación en principio está en cabeza del empleado lo cual fue subrogada al Instituto de Seguros Sociales, pero no en forma gratuita para la empresa petrolera, desconociendo el derecho del trabajador o con la pérdida del tiempo laborado por este en aquella. En este punto, resaltó que no era de recibo el argumento expuesto por la apelante, referente a que como el contrato de trabajo no se encontraba vigente para el momento de comenzar a regir la Ley 100 de 1993, condición prevista en el literal c) del parágrafo 1 del artículo 33 de dicho cuerpo normativo y reiterada en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, no había lugar a la emisión del cálculo actuarial respectivo.

Explicó que la norma aludida por la demandada no era el fundamento del pago de la obligación que debía hacer la convocada a juicio, sino que el soporte del pasivo pensional a su cargo, se daba en virtud del deber que como empleador tenía, en primer término, de financiar los aportes causados

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Radicación n.° 88565 por el tiempo laborado por el demandante y los que no fueron cotizados al sistema, bien sea por omisión o por no tener cobertura en el sitio donde se prestó el servicio. Citó en su respaldo las sentencias CSJ SL2138-2016 y CSJ SL3892-2016, en las cuales aseguró se estableció que la obligación pensional que tiene el empleador con su trabajador no puede influir ni estar atada a un presupuesto de vigencia del contrato laboral para una determinada época, ya que ello configuraría una contradicción a los postulados de la seguridad social. Así mismo, recordó que con fundamento en el parágrafo primero del referido artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se tiene que fue el mismo legislador quien estableció, no solo en caso como el presente sino en todos aquellos en que la prestación del servicio se haya dado, es decir, en situaciones acaecidas con anterioridad a la vigencia de la citada Ley 100; que esos tiempos laborados debían ser computados con base en un cálculo actuarial, sin que su aplicación sea limitada únicamente a los empleadores omisos; lo que también servía de fundamento para descartar el reproche elevado por la demandada, según el cual la aplicación del cálculo actuarial en el sub examine trae aparejada la violación del derecho a

la igualdad. Sobre el particular, enunció que la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral ha establecido que cuando se trata periodos no cotizados por falta de cobertura, los empleadores deberán financiarlos a través de un título pensional, el cual

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Radicación n.° 88565 es el instrumento idóneo para la asunción de las contingencias que se originen en la vejez invalidez o muerte, de forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo de la entidad de seguridad social. Hizo referencia a las sentencias CSJ SL10122-2017, reiterada en la CSJ SL43342019. En consideración a todo lo anterior, concluyó que la demandada debía pagar a Colpensiones o al Fondo de pensiones al que se encuentre afiliado o escoja el demandante, el cálculo actuarial que cuantifique tales aportes, por los periodos comprendidos entre el 4 de enero de 1965 y el 22 de enero de 1975 y del 15 de enero al 4 de julio de 1982, teniendo en cuenta el salario devengado para cada lapso y los topes máximos de cotización. Por último, aseguró que la decisión del a quo debía adicionarse en lo referente a que el demandante debía concurrir con el pago del porcentaje a su cargo: […] por ser obligaciones de ambas partes y no solo del empleador. pues en la actualidad la contribución para construir la pensión es por cotización en cabeza del trabajador y el empleador sin que puede beneficiarse aquel de eventuales prestaciones financiadas con los aportes realizados cuando no

ha contribuido con ella como lo dispone la ley, toda vez que ello implicaría un enriquecimiento sin justa causa que no es fuente de obligación alguna tal como lo establece el artículo 1524 del Código Civil». No obstante, advirtió que el empleador debía pagar el total del cálculo actuarial y posteriormente, quedaba

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Radicación n.° 88565 facultado para obtener el reembolso del trabajador, ya sea consensuado o mediante acción judicial.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la empresa demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la entidad recurrente que esta corporación case totalmente la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, revoque el fallo del a quo y en su lugar absuelva la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra.

En forma subsidiaria, solicitó que se case parcialmente la sentencia, en cuanto condenó a la accionada a cancelar el cálculo actuarial por los periodos laborados por el demandante y en su lugar, se ordene pagar «solamente el 50% del valor de las cotizaciones» entre el 4 de enero de 1965 al 22 de enero de 1975 y del 15 de enero al 4 de junio de 1982. Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula dos cargos, los cuales son oportunamente replicados y que a continuación la Sala estudiará en su orden.

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VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 1, 9, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en relación con los artículos 193, 259 y 260 del CST y; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobados por el 1 del Decreto 3041 de 1966; 26 y 33 de la Ley 100 de 1993 y 53 de la CP.

En la demostración del cargo, la censura transcribe en extenso la decisión debatida y asegura que el ad quem se equivocó al considerar que aun cuando el contrato de trabajo con el actor terminó antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y al haber laborado para una empresa del sector petrolero que no fue llamada a inscripción a la cobertura de los riesgos de IVM antes de 1993, «el simple trabajo desplegado en favor de un empleador debía tener efectos pensionales» en particular, en la financiación de los aportes a pensión, dado que el juez de alzada no tuvo en cuenta que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 no contempló en ningún momento una obligación empresarial de aprovisionamiento respecto de tiempos laborados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 o en su defecto, a trabajadores de zonas donde no había cobertura por el seguro social obligatorio. Afirma que de haber realizado una interpretación correcta del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el juez de alzada habría advertido que no se podían contabilizar los

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Radicación n.° 88565 tiempos servidos para empresas dedicadas a actividades de la industria del petróleo, cuyos contratos finalizaron antes de la Ley 100 de 1993, supuesto que en el caso objeto de estudio se encuentra por fuera de debate. Señala que el mencionado artículo establece obligaciones para las empresas petroleras respecto de situaciones que se encuentren en curso al momento de entrada en vigor de dicha ley, es decir, frente a los contratos nuevos o vigentes, más no sobre vínculos que hubiesen finalizado, pues, en lo que atañe a ellos no existe obligación de aprovisionamiento por parte del empleador, pues, no es posible entremezclar diferentes regímenes pensionales. Afirma que admitir la tesis expuesta por la alzada, en relación a que desde la Ley 90 de 1946 se estableció la obligación de aprovisionamiento para efectos del régimen pensional, surgirían las siguientes consecuencias por los lapsos de «omisión», respecto de los siguientes trabajadores: i) los de empresas privadas que no se afiliaron al ISS o a una Caja de Previsión del sector particular o no hubiesen realizado aportes; ii) los de diversas empresas que antes del 1 de enero de 1967 contaban con menos de 10 años de servicios prestados; iii) los que prestaron servicio en lugares no cubiertos por el ISS y iv) los que laboraron 20 años en empresas dedicadas a la industria del petróleo, antes del 1 de abril de 1994 y cuyos contratos finalizaron con antelación a fecha y no alcanzaron a reunir los requisitos establecidos en la legislación laboral para tener derecho a la pensión de

jubilación patronal.

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Radicación n.° 88565 Aduce que, como bien lo estableció el Tribunal, la Ley 90 de 1946 definió el régimen del seguro social y no entró a regir de manera inmediata, por lo que las obligaciones de aseguramiento iniciaban mediante el llamamiento a inscripción, registro de empresas y afiliación de trabajador, lo cual en el caso del sector petrolero ocurrió el 1 de octubre de 1993. Manifiesta que no deben confundirse los conceptos de bono pensional y titulo pensional, el último también denominado reserva actuarial, el cual ha sido considerado como un «pagaré del pasivo de pensiones» que debe ser emitido por las empresas privadas que tenían a su cargo el reconocimiento del pago de las pensiones de sus trabajadores antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, siempre que estén bajo el régimen de prima media y cuyo contrato estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiese iniciado con posterioridad. Aclara que la Sala de Casación Laboral en casos idénticos al expuesto, ha proferido diferentes providencias en las que ha establecido que la no afiliación de los trabajadores del sector petrolero al ISS antes del 1 de octubre de 1993 no constituye una omisión legal y no debe computarse como tiempo de servicios para efectos de las pensiones previstas en sus reglamentos. Cita las sentencias del «9 de septiembre de 1982 de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia que declaró exequibles los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 259 del CST» y las CSJ SL, 22 nov. 2007, rad. 29571; CSJ

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Radicación n.° 88565 SL, 27 oct. 2009, rad. 32639 y la CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 35692. Para finalizar, argumenta que una interpretación diferente a la citada en el ataque iría en contravía de la seguridad jurídica y afectaría el valor jurídico de la irretroactividad de la ley.

VII. LA RÉPLICA El promotor del proceso se opone a la prosperidad de este cargo, pues sostiene que la interpretación que el Tribunal le otorgó a la Ley 90 de 1946 fue acertada, en la medida que a partir de su vigencia, esta disposición impuso la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesario para la realización del aporte previo al sistema del seguro social en el momento en que el ISS asumiera la obligación, lo cual se encuentra respaldado por la jurisprudencia desarrollada por la Sala de

Casación Laboral.

VIII. CONSIDERACIONES En decir de la censura, el Tribunal incurrió en un desatino jurídico, al entender que la empresa demandada estaba llamada a responder por el pago de un cálculo actuarial, según lo expuesto en la Ley 90 de 1946, dado que no tuvo en cuenta las siguientes circunstancias: i) que para la data en la que el actor prestó sus servicios no existía la obligación de afiliar a los trabajadores al régimen de pensión,

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Radicación n.° 88565 pues dicha normativa en ningún momento hizo referencia a que los empleadores debían efectuar un aprovisionamiento

para la financiación de la obligación pensional de sus trabajadores; y ii) porque no tuvo en cuenta que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, es claro en señalar que el reconocimiento del cálculo actuarial es procedente, siempre y cuando, la relación laboral se encuentre en vigencia para la data en que entró a regir el Sistema General de Seguridad Social. Por su parte el fallador de alzada estableció que, en el presente asunto, sí era deber de la empresa pagar el cálculo actuarial de acuerdo con los lineamientos expuestos por la Sala de Casación Laboral, en atención a los principios que gobiernan la materia de seguridad social en pensiones, según lo establecido por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Que dicha obligación no podía ser desconocida por el no llamado a inscripción por parte del ISS y por no estar vigente la relación laboral para determinada fecha, ya que el parágrafo primero del citado artículo 33, en todo caso estableció la contabilización de tiempos laborados con anterioridad de la entrada en vigencia de la Ley 100, sin este tipo de condicionamientos. Así las cosas, el problema jurídico que debe resolver esta corporación se circunscribe a determinar si efectivamente el ad quem interpretó erróneamente la Ley 90 de 1946 y el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y como consecuencia de ello, establecer si acertó al colegir que era procedente condenar a la demandada al pago del cálculo

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Radicación n.° 88565 actuarial por los ciclos en que el actor estuvo vinculado a la

empresa y no se efectuaron las cotizaciones al sistema general de pensiones. De manera preliminar, es importante advertir que no existe controversia entre las partes sobre los siguientes supuestos fácticos establecidos por el Tribunal: i) que el señor Gilberto Antonio Talero Casas trabajó para la empresa Chevron Petroleum Company en dos periodos, así: del 4 de enero de 1965 al 22 de enero de 1975 y del 15 de enero de 1982 al 4 de junio de 1982; y ii) que en dichos lapsos no se efectuaron cotizaciones al ISS porque la recurrente aún no había sido llamada a afiliar a sus trabajadores. Por cuestión de método, la Sala abordará el estudio del problema jurídico planteado, conforme los dos reproches expuestos por la censura, de la siguiente manera:

1. Procedencia del cálculo actuarial por los periodos en donde las empresas petroleras no habían sido llamadas a inscripción al ISS.

Inicialmente, la Sala debe recordar que de tiempo atrás, el empleador era el llamado a asumir la pensión debido a los servicios que le fueron prestados y que, con posterioridad, con la creación del ISS, dicho riesgo fue subrogado por dicha entidad de forma paulatina y a medida que se iba ampliando el cubrimiento en las distintas regiones y municipios del país.

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Radicación n.° 88565 Mediante la Ley 90 de 1946 se consagró un sistema de transición progresivo y gradual de normas y responsabilidades frente al riesgo de vejez, cuyas reglas se desarrollaron a través del Acuerdo 224 de 1966, aprobado

por el Decreto 3041 del mismo año, disposiciones que definieron bajo qué condiciones, el Instituto de Seguros Sociales subrogaba total o parcialmente a los empleadores en el pago de las pensiones de jubilación establecidas en el artículo 260 del CST y, en ese mismo orden, en qué eventos el empleador conservaba la obligación de reconocer y pagar esa prestación. En ese contexto y contrario a lo indicado por la recurrente en el sentido de que no existe obligación de aprovisionamiento, esta corporación ha estimado que desde la Ley 90 de 1946, a los empleadores sí les correspondía «aprovisionar» los recursos necesarios para el momento en que el ISS fuera asumiendo gradualmente la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte. Así se precisó en reciente providencia CSJ SL673-2021, en la que se rememoró lo dicho en la CSJ SL2584-2020 y la Corte explicó: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación, estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del Instituto de Seguros Sociales. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional. De modo que la carga pensional de jubilación continuó bajo la

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responsabilidad de los empleadores aun cuando no hubiera presencia del ISS en algunas zonas geográficas o frente a algunos sectores de industria; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto. Así mismo, desde la sentencia CSJ SL9856-2014, sobre esta temática se estableció lo siguiente: i) que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; ii) que los periodos de no afiliación por falta de cobertura debían estar a cargo del empleador, por ser responsable del riesgo pensional; y iii) que en los casos que el trabajador no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, lo procedente es «facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social». En esa dirección, la jurisprudencia de la Sala también ha adoctrinado que el lapso en el que debe entenderse que el empleador tenía a su cargo el pago y reconocimiento de pensiones, comprende el periodo en el que el trabajador prestó sus servicios sin que se efectuaran cotizaciones, sin que tenga trascendencia las razones que generaron la falta de afiliación (CSJ SL1661-2021). En este punto, resulta oportuno aclarar que si bien esta Corte, en tiempo atrás, tuvo diversos criterios en punto a la responsabilidad del empleador ante la ausencia de

aportes a pensión en periodos de tiempo en que no existía

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Radicación n.° 88565 obligación de afiliación al ISS, pues inicialmente sostuvo que no se le podía endilgar responsabilidad y en otras ocasiones, que el empleador debía contribuir a la financiación de la prestación por vejez con ocasión de la prestación de servicios; lo cierto es que, en la actualidad ha adoptado una sólida postura jurisprudencial, según la cual el empleador debe asumir la responsabilidad por los tiempos trabajados y no cotizados de sus empleados, a través del pago del cálculo actuarial a su cargo, con el fin de que el trabajador pueda completar la densidad de cotizaciones exigida por la ley y eventualmente acceder a las prestaciones que reconoce el sistema. En ese orden y a la luz del criterio expuesto previamente, es posible colegir que para aquellos periodos en que no se efectuaron cotizaciones porque aún no había surgido para el empleador la obligación de afiliar a sus trabajadores por no haber sido llamado a inscripción, se ha establecido que los empleadores conservan sus responsabilidades pensionales, enmarcadas dentro del literal c) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, tal y como sucede en el sub lite; de ahí que no es posible endilgarle un error jurídico al Tribunal como lo pretende la censura. En efecto, en la decisión CSJ SL3892-2016 al desatar un recurso de casación formulado por la hoy recurrente y estudiarse este mismo reproche, se indicó lo siguiente:

En lo que atañe a los tiempos de servicio prestados al empleador que no fue llamado por el ISS a la afiliación obligatoria, situación que claramente difiere de la ausencia de

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Radicación n.° 88565 afiliación por omisión acabada de ver, esta corporación, igualmente, le ha impuesto la obligación al empleador de reconocer el cálculo actuarial, representado en un bono o título pensional, correspondiente al tiempo de servicio prestado sin cobertura del ISS, con base en el literal c) del artículo 33 original de la Ley 100 de 1993, reiterado en el mismo literal c) del artículo 9º de la Ley 797 en comento; como se puede apreciar en las sentencias CSJ del 22 de julio de 2009, No. 32922; del 24 de enero de 2012, No. 35692 y SL 17300 de 2014, donde se impuso condena en este sentido, por haberse encontrado que el empleador, si bien no tuvo el deber de afiliación al ISS en todo el tiempo de la prestación del servicio, de todas formas sí era de su cuenta la pensión mientras no hubo afiliación, y que los contratos de trabajo estaban vigentes cuando comenzó a regir el nuevo sistema integral de seguridad social. […] Así fue como esta corporación reconoció el principio de la protección integral de la seguridad social al trabajador subordinado, la cual se logra a través de la entidad de la seguridad social respectiva, siempre y cuando se den las exigencias legales y reglamentarias a cargo del empleador, en cualquier evento en que él deba la atención de riesgos, esto es

por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la seguridad social ante la falta de cobertura del ISS, o por la omisión del responsable ya sea en la afiliación o en el pago de las cotizaciones debidas, o porque, como sucede en el caso que ocupa la atención de la Sala, se trata de una empresa que pertenece al sector petrolero que fue llamado a afiliarse mucho después, a partir del 1º de octubre de 1993. Y tales exigencias deben servir para garantizar que el empleador responda al ISS por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo por su cuenta, pues solo en ese evento él puede liberarse de la carga que le correspondía; sobre todo porque no puede imponérsele al trabajador que, ante la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por el nuevo ente de seguridad social, los cuales estaban en cabeza del empleador al momento de la subrogación, pierda el derecho adquirido, con base en el artículo 260 del CST, a que sus tiempos de prestación del servicio como trabajador subordinado sean computados para obtener la pensión y tenga que comenzar de cero ante el nuevo sistema, y quedar como si no hubiese estado aplicando para conseguir una