CSJ - SL567-2024

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL567-2024 Radicación n.° 97892 Acta 08 Bogotá, D.C., doce (12) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por WILSON ARMANDO VELÁSQUEZ JARAMILLO contra la sentencia proferida el 6 de febrero de 2023 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por el recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES -COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES Wilson Armando Velásquez Jaramillo inició proceso ordinario laboral, solicitando que se condene a Colpensiones al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes causada con ocasión del fallecimiento de su

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Radicación n.° 97892 compañero permanente Luis Carlos Machado Pérez; los intereses moratorios «y/o» la indexación; y las costas. En sustento de sus pretensiones manifestó que nació el 5 de noviembre de 1967; que convivió con el señor Machado Pérez desde el 7 de agosto de 2003 hasta el 11 de marzo de 2015, cuando murió; que, si bien al inicio de la relación residían en ciudades diferentes, esto es, Medellín y Copacabana, ello obedeció a motivos laborales, pero a finales del año 2004 se fueron a vivir juntos a una vereda en el municipio de Rionegro. Expresó que en noviembre de 2013 y por razón de una

enfermedad del causante, se trasladaron a Medellín a la «Urbanización América Real Calle 48 E # 96A-61»; que en enero de 2015 y por esa afección de salud, resolvieron «que lo mejor para Luis Calos era trasladarse a vivir a la casa de su prima» quien lo cuidaría, teniendo en cuenta además que el accionante se desempeñaba como «rondero» con un horario de trabajo variable; que permanecieron en constate comunicación vía telefónica y compartían los días de descanso; y que durante la hospitalización de su compañero lo «cuidó y amaneció con él». Manifestó que por escritura pública del 3 de abril de 2014 el afiliado lo designó como heredero universal; que, en atención a su deceso, ocurrido el 11 de marzo de 2015, solicitó ante la demandada el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, la cual fue negada con Resolución GNR 84774 de 2016, al considerar que no

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Radicación n.° 97892 existió convivencia entre compañeros, decisión que mantuvo al resolver el recurso de reposición que formuló. Agregó que esa entidad le otorgó el auxilio funerario, teniendo en cuenta que este figuraba como beneficiario en un plan preexequial que el promotor del proceso suscribió desde el año 2010. Colpensiones al dar contestación a la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del promotor del proceso, la data del fallecimiento de Luis Carlos Machado Pérez, el otorgamiento

de un auxilio funerario y las respuestas a la solicitud de pensión de sobrevivientes; y de los restantes supuestos fácticos dijo que no le constaban. Como razones de su defensa esgrimió que el demandante no acreditó que conviviera con el afiliado, de allí que no era viable otorgar la pensión de sobrevivientes. Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, improcedencia de los intereses de mora e indexación, prescripción, buena fe, imposibilidad de condena en costas y compensación. II.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, con sentencia del 17 de noviembre de 2021 resolvió:

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PRIMERO: DECLARAR que al señor WILSON ARMANDO VELÁSQUEZ JARAMILLO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 71.693.021, le asiste derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes causada por el señor LUIS CARLOS MACHADO PÉREZ, quien en vida se identificó con la cédula de ciudadanía No. 15.425.048, desde el día 11 de marzo de 2015, en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente, sin perjuicio de los incrementos anuales de ley, y en razón de 13 mesadas anuales, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: Se CONDENA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES pagar al señor

WILSON ARMANDO VELÁSQUEZ JARAMILLO, Identificado con la cedula de ciudadanía No. 71.693.021, la suma de $66 844.656, por concepto de retroactivo pensional en el periodo comprendido entre el 11 de marzo de 2015, y hasta el 31 de octubre de 2021, incluida las mesadas adicionales de noviembre, pagaderas en diciembre, del cual se autoriza a la entidad demandada a realizar los descuentos para el sistema de salud; de conformidad con lo expresado en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: Se CONDENA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a pagar al señor WILSON ARMANDO VELÁSQUEZ JARAMILLO, los intereses de mora sobre las mesadas a que se refiere el numeral anterior a partir el 29 de septiembre de 2015, a la tasa máxima de interés moratorio vigente al momento de pago; de acuerdo con las consideraciones de la presente providencia.

CUARTO: Se ABSUELVE a COLPENSIONES de la pretensión de indexación, según lo estudiado en las consideraciones del presente proveído.

QUINTO: Se DECLARA IMPROBADAS las excepciones formuladas por la entidad demandada, de conformidad con lo expresado en la parte considerativa de esta providencia.

SEXTO: SE CONDENA en costas a cargo de COLPENSIONES y a favor del demandante, y se fijan agencias en derecho en la suma de $5.587.652 de acuerdo con la parte motiva de esta providencia.

SÉPTIMO: SE ORDENA remitir el expediente a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, para que se surta el grado

jurisdiccional de la Consulta en favor de COLPENSIONES. (Negrillas propias del texto).

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación de la accionada y el grado jurisdiccional de consulta a su favor, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín profirió sentencia el 6 de febrero de 2023, a través de la cual revocó el fallo del a quo y, en su lugar, negó las súplicas incoadas. Impuso costas en ambas instancias a cargo del promotor del proceso.

El juez colegiado expuso que el problema jurídico a resolver consistía en definir si el actor acreditó la calidad de beneficiario de la pensión de sobrevivientes reclamada. Indicó que no era objeto de controversia que Luis Carlos Machado Pérez murió el 11 de marzo de 2015 y dejó causado el derecho por tener la densidad de semanas exigida; así mismo que Colpensiones le otorgó al promotor del proceso el auxilio funerario y negó la prestación por no haber demostrado la convivencia como compañeros. Descendió al caso en concreto y expuso que la norma aplicable era la vigente para el momento del óbito, conforme a lo anterior aludió al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. Expresó que, según esas disposiciones, el demandante debía acreditar los requisitos que le otorgaban la calidad de beneficiario como compañero permanente del afiliado, esto es, que convivió con el causante durante por lo menos cinco

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Radicación n.° 97892 años antes de su muerte, tal como se dijo en sentencia CC SU149-2021; y manifestó: Ahora bien, para analizar el requerimiento de convivencia, debe primeramente señalarse que en aplicación del artículo 61 del CPTSS, el juez se encuentra en la libertad de integrar su convencimiento a través de los medios probatorios que estime convenientes, sobre todo para el presente caso, donde se encuentra de por medio una relación de pareja del mismo sexo, y esto con el fin de proteger los derechos de personas que históricamente han tenido un trato discriminatorio, para lo cual se habrá de tener en cuenta el criterio amplio de familia que señaló la Corte Constitucional en sentencia C-577 de 2011, en el que incluyen igualmente este tipo de vínculos cuando conforman la unión con una manifestación libre y voluntaria con vocación de estabilidad y permanencia. En el caso particular, se hizo un análisis detallado del testimonio traído al interior del plenario y de las pruebas documentales allegadas, dejando claro que no se discute que el causante dejó acreditados los requisitos para que quien acreditara la calidad de beneficiario accediera a la pensión de sobrevivientes. El juez plural se refirió al concepto de convivencia plasmado en decisión CSJ SL1399-2018; sintetizó lo dicho por el testigo Juan Pablo Rodríguez; y luego expresó que se aportaron dos declaraciones extrajuicio, una del 29 de abril de 2015 y otra del 11 de abril de 2016, respecto de las cuales manifestó «que son rendidas de manera muy general

y que no permiten determinar con detalle la manera en que se desarrolló la relación en cuanto a las condiciones de tiempo, modo y lugar, y los pormenores que rodearon la misma», motivo por el cual «es poco lo que se puede desprender de los dichos allí vertidos», aunado a que corresponden a «formatos pre establecidos en las notarías, pues comparando una y otra resultan iguales, siendo que de por medio existe un año de diferencia».

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Radicación n.° 97892 Dijo que en la historia clínica del causante no se relacionó algún acompañante; que obraba una escritura pública de compra de un inmueble por parte de Luis Carlos Machado Pérez en noviembre de 2013, y al momento de indagársele respecto de la afectación a vivienda familiar expresó que «es soltero sin unión marital» y que el bien no quedó afectado; y en otra escritura pública del 3 de abril de 2014, relativa a un testamento abierto, el afiliado dijo que era soltero y que tampoco tenía una unión marital, y procedió a designar como heredero universal al aquí demandante. Añadió que obraba un contrato de servicios preexequiales firmado por el actor, «en calidad de “soltero”» en el que inscribió a varios familiares y también al señor Machado Pérez, lo cual hizo bajo el «“PARENTESCO, amigo”», situación que a la postre fue el motivo por el cual se le canceló el auxilio funerario. A partir de lo anterior el Tribunal coligió: Bajo esta óptica, y sin dejar de lado que nos encontramos en el análisis del derecho a una pensión de sobrevivientes derivada

de una relación de pareja del mismo sexo, encuentra esta Sala de Decisión Laboral que, en realidad, no quedó debidamente demostrada la convivencia exigida por la norma para declarar como beneficiario de la misma al señor Wilson Armando Velásquez Jaramillo. Y se dice lo anterior por cuanto si bien el testimonio del señor Juan Pablo Rodríguez da cuenta de una posible relación de pareja entre el señor Wilson Armando Velásquez Jaramillo y el señor Luis Carlos Machado Pérez, las pruebas documentales certifican de manera clara y precisa una situación completamente contraria; pruebas estas que incluso en su mayoría provienen de quienes supuestamente conforman la

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Radicación n.° 97892 pareja, y que si bien en otrora resultaba complejo para las personas del mismo sexo e, incluso, algún temor en declarar públicamente la relación, tal situación no fue demostrada al interior del plenario, por cuanto ninguna alusión se hizo al respecto. Nótese como en esas probanzas al unísono se refieren como estado civil de quienes aparecen como pareja el de solteros, y más aún, sin unión marital de hecho, afirmaciones que fueron registradas en documentos emitidos en los años 2013 y 2014, esto es, dos años anteriores a la muerte del señor Machado Pérez, lo que genera un alto grado de incertidumbre frente a que ellos tenían una verdadera vocación de formar una familia, con las consecuentes obligaciones que ello generaba, como lo era la ayuda mutua, el acompañamiento espiritual y económico, las cuales brillan por su ausencia al interior del plenario, por lo que

la convivencia exigida por la norma para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes no quedó demostrada. Agregó que, si bien la convivencia se puede acreditar con cualquier medio probatorio, las probanzas allegadas no generaban convicción en cuanto a su existencia, dado que de su contenido no era posible inferir que había una relación con el propósito de conformar un vínculo familiar. En consecuencia, revocó el fallo de primer grado y, en su lugar, negó las súplicas de la demanda inicial.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

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Radicación n.° 97892 El recurrente pretende que esta corporación case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme el fallo condenatorio de primer grado. Con tal propósito, formula un cargo que es replicado, el cual se procede a estudiar.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la decisión de segundo grado de vulnerar la ley por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 13 de la Ley 797 de 2003, el cual modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993; en relación con las siguientes disposiciones «46 ibídem», 1, 2, 5, 13, 42, 48 y 53 de la CP; 177 del CGP y en concordancia con las siguientes disposiciones 167, 176, 191, 196, 243, 244 y 262 de esa

misma codificación; 61 del CPTSS; 29 y 48 de la CP. Afirma que el ad quem incurrió en los siguientes errores de hecho:

1. No dar por demostrado, estándolo que el hoy recurrente y el causante establecieron una relación de pareja estable, con vocación de permanencia y forjada en el crisol del amor, el respeto, la ayuda, el socorro y el auxilio.

2. Dar por no demostrado, estándolo que la convivencia del recurrente y el causante en su condición de compañeros permanentes y sin interrupciones pervivió desde el 7 de agosto de 2003 hasta el 11 de marzo de 2015, fecha de fallecimiento del causante.

3. No dar por demostrado, estándolo que, durante los últimos 5 años de vida del causante, estuvo haciendo vida marital o conviviendo con el hoy recurrente en su condición de compañeros permanentes.

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4. No dar por demostrado, contrario a lo revelado por la prueba analizada en su conjunto y desde una perspectiva de género que la convivencia entre el causante y el recurrente en su condición de compañeros permanentes fue superior a 5 años y sin interrupciones por problemas de pareja, sólo por la fuerza de las circunstancias (trabajo, y enfermedad).

5. No dar por demostrado, estándolo, que la relación de compañeros permanentes del causante y el hoy recurrente pese a las barreras que devienen de los estereotipos sociales, se hizo pública y sin interrupciones por más de 5 años en los últimos años de vida del causante, como se probó con la prueba

testimonial, la declaración de parte y las declaraciones extrajuicio y las demás pruebas documentales, destacándose el documento auténtico del testamento abierto. Equivocaciones que asevera se cometieron por la indebida apreciación de las siguientes probanzas: el testamento abierto otorgado por el causante; la escritura pública de compraventa 1563 del 1 de noviembre de 2013; el certificado expedido por la Funeraria La Esperanza; el contrato de servicios preexequiales; y la historia clínica. Y por la falta de valoración de las Resoluciones GNR 254773 de 2015, GNR 84774 de 2016 y GNR 261566 de igual año. En la demostración del ataque, expone que no cuestiona que el afiliado dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, recayendo su disenso en el análisis probatorio efectuado por el ad quem, quien no se ciñó a la «sana critica» ni guio su estimación con «enfoque o perspectiva de género», pese a la «resistencia social», tratándose de relaciones entre personas del mismo «género», de allí que al juez le incumbía «abrazarlo y analizar en su conjunto».

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Radicación n.° 97892 Esgrime que el Tribunal debió aplicar un «estándar probatorio» menos exigente, lo cual le hubiera permitido colegir la convivencia por más de cinco años con antelación a la muerte del causante. En dicho sentido sostiene que la escritura pública «1563 del 1 de noviembre de 2013» muestra que el afiliado

instituyó como heredero universal al promotor del proceso, a quien le correspondió el bien inmueble que el finado adquirió «a través de escritura pública 1563», y que es el ubicado en la «Calle 48E nro 96A-61 de la ciudad de Medellín, donde se dio en los últimos años la convivencia». Expresa que por «los estereotipos sociales, era natural y obvio que allí manifestara que era soltero y no tenía unión marital de hecho para poderlo designar como heredero». Por otra parte, arguye que si bien en el contrato de servicios preexequiales inscribió al señor Luis Carlos Machado Pérez como «amigo», tal situación «no significa que esa era la real calidad», máxime que las demás personas que relacionó eran familiares, de allí que «debió preguntarse el Tribunal cuál fue la razón que motivó al recurrente afiliarlo como amigo, a sabiendas que era su compañero permanente», siendo el motivo, según las reglas de la experiencia, la resistencia de la sociedad a relaciones del mismo sexo. Asevera que el juez plural se equivocó al no advertir que, pese a que la histórica clínica es un documento sujeto

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Radicación n.° 97892 a reserva, el mismo estaba en poder del demandante, situación que no podía desconocerse y debe apreciase desde un enfoque diferencial. Alude al contenido de la Resolución GNR 254773 de 2015, la cual da cuenta que al actor se le concedió el auxilio funerario, además que el promotor del proceso al absolver el interrogatorio de parte manifestó la existencia de un vínculo

afectivo y amoroso, que surgió de una relación de pareja. Esgrime que la demandada en los actos administrativos GNR 84774 y GNR 261566 de 2016 reconoció la existencia de «una relación de pareja», pero negó la prestación por «no acreditarse convivencia “de manera constante e ininterrumpida»”. Se refiere a un pasaje del interrogatorio de parte absuelto por el demandante, en el cual se aludió a lo ocurrido en la investigación administrativa y afirma que el cargo debe prosperar, pues está demostrada la «relación de pareja y el tiempo de convivencia». Finalmente, en un acápite que denomina «EN SEDE DE INSTANCIA», básicamente transcribe un aparte de la sentencia CSJ SC3462-2021 y reitera que las pruebas, entre ellas la testimonial, se deben apreciar «desde la perspectiva de género», las cuales, a partir de una valoración integral permiten acceder a las súplicas de la demanda inicial.

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VII. LA RÉPLICA Colpensiones esgrime que las conclusiones del juez de segundo grado fueron acertadas, por cuanto en el proceso no quedó acreditada la existencia de lazos afectivos como pareja entre el accionante y al afiliado fallecido, de allí que, si bien en la actualidad no se exige un tiempo mínimo de convivencia, si es necesario probar la conformación de un vínculo con vocación de permanencia, es decir, una comunidad de vida.

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal, como quedó visto al historiar el proceso,

se refirió a los medios de convicción obrantes en el plenario y a partir de su valoración en conjunto, con apoyo principal en la prueba documental, coligió que el demandante no acreditó que hubiera convivido con el causante Luis Carlos Machado Pérez, toda vez que lo probado en el juicio es que el finado no tenía compañero para el momento de su deceso, por lo que al reclamante no le asistía el derecho a disfrutar de la pensión de sobrevivientes. Por su parte, conforme se desprende de lo planteado en el ataque, el recurrente le endilga al juez colegiado cinco errores de hecho, los cuales se encuentran dirigidos a demostrar, básicamente, que tiene derecho a la prestación de sobrevivientes implorada, porque acreditó que convivió con el causante hasta la fecha de la muerte;

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Radicación n.° 97892 para lo cual denuncia la equivocada apreciación de unas probanzas y la falta de apreciación de otras, las cuales, en su decir, deben valorarse con enfoque diferencial o perspectiva de género. Así las cosas, le corresponde a la Corte definir si en el presente asunto el juez colegiado se equivocó al considerar que el promotor del proceso no ostentaba la condición de beneficiario de la pensión de sobrevivientes generada con ocasión del fallecimiento del afiliado Machado Pérez, hecho ocurrido el 11 de marzo de 2015. Previamente a adentrarse la Sala en el análisis de los medios de convicción denunciados, se hace necesario efectuar algunas precisiones y reflexiones de orden jurídico, en torno a los asuntos que se deben decidir con perspectiva

de género y la carga de la prueba para estos casos especiales, ello sin desconocer la orientación fáctica del ataque, así: El juez colegiado no fue ajeno a las condiciones especiales que rodearon el debate, por tratarse de una relación de personas del mismo sexo, al punto que, según lo manifestó en su decisión, el análisis probatorio estuvo guiado «con el fin de proteger los derechos de personas que históricamente han tenido un trato discriminatorio». Obsérvese que las premisas jurídicas adoptadas por el fallador de alzada para revocar el fallo condenatorio de primera instancia, consistieron, básicamente, en que la

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Radicación n.° 97892 norma aplicable al caso, esto es, el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, por ser la vigente al momento del fallecimiento del causante, exigía el requisito de la convivencia de la pareja. Seguidamente, indicó que las personas del mismo sexo pueden reclamar la pensión de sobrevivientes en iguales términos que las heterosexuales, para lo cual existía libertad probatoria, de cara a demostrar la condición de compañera o compañero permanente y el tiempo de convivencia requerido para acceder al derecho. Asimismo, del contexto de la decisión impugnada en casación, se desprende que el juez plural adoptó como concepto de convivencia exigida legalmente para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes, aquel vínculo mediante el cual una pareja comparte techo, lecho y mesa, con expresiones de ayuda, socorro, solidaridad y apoyo económico mutuos; unión que debía traducirse en una

convivencia real y efectiva soportada con el material probatorio; pero sostuvo que en el presente asunto no era posible obviar o ignorar las contradicciones existentes que se derivaban del análisis probatorio realizado. De lo expuesto en precedencia, es dable inferir que el Tribunal le dio un entendimiento correcto al concepto de convivencia consagrado en el literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en tanto siguió con apego lo adoctrinado por esta corporación, en razón a que ese presupuesto significa una comunidad de vida basada en el apoyo mutuo, la colaboración recíproca, el soporte económico, el acompañamiento espiritual, la cohabitación bajo el mismo

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Radicación n.° 97892 techo (no siempre) y el ánimo de brindarse asistencia mutua, con vocación de permanencia o la intención de conformar una comunidad de vida; que fue esencialmente lo considerado por el ad quem y lo que echó de menos en el caso en particular objeto de estudio. En efecto, a partir de un análisis detallado y a fondo del haz probatorio, esto es, al apreciar, ponderar y contrastar los medios de convicción allegados al plenario, a fin de otorgarle el mérito probatorio a que había lugar, guiado por la sana critica, el fallador de alzada encontró que existían serias contradicciones, lo cual impedía dar por acreditada la convivencia en los términos reclamados. En este punto, es pertinente acotar que del análisis que hizo el juez de apelaciones del presente caso, no aflora que por tratarse de una pareja de igual sexo, la decisión

confutada hubiera adicionado o agregado exigencias distintas respecto a los elementos requeridos para demostrar la aludida convivencia de una relación heterosexual, en tanto lo que ocurrió, se itera, fue que el colegiado consideró que se presentaba una insuficiencia probatoria frente a este requisito, que daba al traste con las súplicas de la demanda inaugural. Aquí juzga conveniente la Sala recordar, que la Corte ha sido respetuosa de las formas en cómo se desarrolla la relación de pareja, sin establecer reglas o estereotipos que atenten contra el libre desarrollo de la personalidad y la libertad individual o de la misma pareja.

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Radicación n.° 97892 Se colige entonces que el ad quem tampoco incurrió en una actuación discriminatoria por tratarse de una pareja del mismo sexo, en la medida que, se itera, lo acontecido consistió, en su decir, que ante los vacíos y contradicciones que surgían del contenido de las probanzas, era menester negar la prestación pensional; recuérdese además que el juzgador debe efectuar su análisis probatorio, teniendo en cuenta la totalidad de los elementos de prueba y bajo la libre formación del convencimiento siguiendo las reglas de la sana crítica (artículos 60 y 61 del CPTSS), además que la legislación de la seguridad social también «se edifica sobre realidades y verdades» (CSJ SL413-2018). Ahora bien, la censura plantea que por tratarse de personas pertenecientes a la comunidad LGBTI, la situación debía estudiarse en su contexto temporal, social e histórico, con el propósito de garantizar y proteger el derecho a la

igualdad en todas sus dimensiones, de allí que el análisis debía hacerse desde un «enfoque o perspectiva de género». Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Civil, mediante providencia CSJ STC22872018, reiterada por esta corporación en decisión CSJ SL1727-2020, explicó que juzgar con perspectiva de género significa: […] recibir la causa y analizar si en ella se vislumbran situaciones de discriminación entre los sujetos del proceso o asimetrías que obliguen a dilucidar la prueba y valorarla de forma diferente a efectos de romper esa desigualdad, aprendiendo a manejar las categorías sospechosas al momento

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Radicación n.° 97892 de repartir el concepto de carga probatoria, como sería cuando se está frente a mujeres, ancianos, niño, grupos LGBTI, grupos étnicos, afrocolombianos, discapacitados, inmigrantes, o cualquier otro; es tener conciencia de que ante situación diferencial por la especial posición de debilidad manifiesta, el estándar probatorio no debe ser igual, ameritando en muchos casos el ejercicio de la facultad-deber del juez para aplicar la ordenación de prueba de manera oficiosa. (Subraya la Sala). Entonces, analizar la situación bajo un enfoque diferencial o juzgar con perspectiva de género, significa entonces, excluir o evitar la aplicación de estereotipos de género al momento de estudiar el contexto y, al mismo tiempo, implica adoptar acciones afirmativas y medidas de protección especiales, en aras de materializar el derecho

fundamental a la igualdad en todas sus dimensiones. Por ello, es importante prevenir, evitar o reparar afectaciones producidas por discriminaciones surgidas en virtud de la ausencia de un análisis diferenciado; lo cual, en todo caso, no releva a la parte demandante de cumplir con las reglas de la carga de la prueba que le corresponde, que para el Tribunal en este asunto en particular no se cumplieron ni siquiera mínimamente. En el sub lite encuentra la Corte que el juez de segundo grado fue claro y preciso respecto a que el asunto correspondía a una presunta relación de pareja del mismo sexo, de modo que estudió los medios probatorios en su conjunto teniendo presente esa situación, ello con el propósito de evitar la reproducción de estereotipos discriminatorios, todo lo cual se traduce en acciones

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Radicación n.° 97892 positivas por parte del Estado para hacer real y efectivo el derecho a la igualdad, a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad. Sin embargo, se insiste, un análisis con perspectiva de género no significa que el juez colegiado deba pasar por alto las contradicciones que surjan del contenido de las pruebas, puesto que, independientemente que se trate de parejas heterosexuales o del mismo sexo, el requisito de la convivencia para acceder a la pensión de sobrevivientes debe quedar suficientemente demostrado en el proceso. Y es que juzgar con perspectiva de género no implica desplazar los requisitos que exige la norma aplicable para la obtención del derecho pensional reclamado, de modo que, si en el caso bajo examen no se vislumbran escenarios

discriminatorios entre las partes o asimetrías que conduzcan a actuar de forma diferente con el objeto de romper la desigualdad; no es posible conceder un derecho sin estar debidamente acreditada la exigencia legal de la convivencia de pareja. En síntesis, mirada en contexto la decisión impugnada, se colige que el sentenciador de segundo grado cumplió con el deber de analizar el caso con enfoque diferencial o perspectiva de género, simplemente que no encontró acreditado el requisito de la convivencia. Ahora bien, desde el punto de vista fáctico, desde ya debe decirse, que el Tribunal no incurrió en ningún desvío

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Radicación n.° 97892 probatorio o error de hecho, o por lo menos no con carácter protuberante y ostensible suficiente para quebrar la sentencia impugnada, conforme a continuación pasa a explicarse. En efecto, del examen objetivo de las pruebas acusadas, en el orden a que alude la censura, se obtiene lo que a continuación se pasa a detallar: - Testamento abierto. A folios 24 a 28 milita la escritura pública número 595 del 3 de abril de 2014, que corresponde al testamento abierto otorgado por el señor Luis Carlos Machado Pérez, quien indicó que «soy de estado civil soltero, sin unión marital de hecho, mi domicilio habitual es la ciudad de Medellín (Ant), en la calle 49A #65 A 2»; y más adelante expresó que como no tenía asignatarios forzosos contaba con la libre disposición de los bienes, motivo por el cual «Designó (sic) como heredero universal de todos los bienes

que me correspondan o me puedan llegar a corresponder al

señor WILSON ARMANDO VELÁSQUEZ JARAMILLO».

Para la Corte tal probanza no revela de