CSJ - SL5670-2021

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL5670-2021 Radicación n.° 71890 Acta 019 Bogotá D.C., ocho (8) de junio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BEATRIZ AGUDELO DE MARÍN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 26 de marzo de 2015, dentro del proceso que le sigue al DEPARTAMENTO

DE ANTIOQUIA.

I. ANTECEDENTES Beatriz Agudelo de Marín demandó al Departamento de Antioquia, para procurar que se le pague a «WILDEBARDO MARÍN ROBLEDO una PENSIÓN PROPORCIONAL DE JUBILACIÓN efectiva a partir del 26 de diciembre de 1996 fecha en que cumplió los 60 años de edad, […] con el pago del retroactivo causado hasta el día de su muerte», y se le

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Radicación n.° 71890 sustituyera en forma inmediata dicha prestación, a partir del 1 de julio de 2000. Subsidiariamente solicitó que se condene a la demandada a reconocerle la pensión de vejez a Wildebardo Marín Robledo a partir del 26 de Diciembre de 1996, «conforme al artículo 33 de la Ley 100 de 1993 o conforme al Acuerdo 049 de 1990», y se le sustituya a partir del 1 de julio de 2000, con el pago de todas las mesadas a su favor (Ley 12

de 1975) o, a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes en los términos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 12, parágrafo 1 de la Ley 797 de 2003, o del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, según le sea más favorable. En subsidio de lo anterior, pidió la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, en los términos del artículo 49 de la Ley 100 de 1993, y que, en uno u otro caso le cancelen los intereses moratorios del art. 141 ibidem. Fundamentó sus peticiones en que: el señor Wildebardo Marín Robledo nació el 26 de diciembre de 1936; laboró al servicio de diferentes entidades oficiales, así: i) Departamento de Antioquia, del 1 de marzo de 1964 al 20 de marzo de 1978 (14 años y 19 días), desde el 2 de abril de 1979 hasta el 26 de septiembre de 1982 (3 años, 5 meses y 24 días) y, entre el 9 de enero de 1990 y el 15 de enero de 1991 (1 año y 6 días); ii) Alcaldía de Medellín, desde el 10 de febrero de 1987 hasta el 9 de agosto de 1987 (6 meses y 2 días), del 16 de febrero de 1988 al 16 de mayo de 1988 (3 meses), para un total de 7025 días o 1003 semanas.

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Radicación n.° 71890 Agregó que el señor Marín Robledo falleció el 1 de julio

de 2000; que solicitó en condición de cónyuge supérstite, la pensión de sobrevivientes, la que le fue negada por medio de las Resoluciones n.° 00142 de 2007 emitida por Pensiones Antioquia en razón a que no era la obligada, y la n.° 08153, por el Departamento de Antioquia, por no cumplir con los requisitos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Dijo que después de agotar todos los recursos ante el Departamento de Antioquia, formuló solicitud al Instituto de Seguro Social, entidad que no accedió a lo pedido, mediante la Resolución n.° 019341 de 2006, por cuanto el causante no estuvo afiliado a ella. Al responder el Departamento de Antioquia el libelo inicial, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, señaló que el finado nació el 26 de diciembre de 1934, según la partida de bautismo; aceptó la solicitud pensional y la negativa a reconocerla, porque «el causante no tenía derecho a pensión y por lo tanto la demandante no podía invocar pensión de sobrevivientes cuando esta no se causó». Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y prescripción.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto al Quinto Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 25 de noviembre de 2010, absolvió a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra por Beatriz Agudelo de Marín, a quien condenó en costas.

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 26 de marzo de 2015, al resolver el grado jurisdiccional de consulta, confirmó lo decidido por el a quo.

Sostuvo, que la actora pretende la pensión de sobrevivientes por la muerte de su cónyuge, o en su defecto, la indemnización sustitutiva. Seguidamente tuvo como hechos probados, que: i) Wildebardo Marín Robledo nació el 26 de diciembre de 1936; ii) trabajó al servicio del Departamento de Antioquia desde el 1 de marzo de 1964 hasta el 20 de marzo de 1978, del 2 de abril de 1979 al 26 de septiembre de 1982 y, entre el 9 de enero de 1990 y el 15 de enero de 1991; iii) falleció el 1° de julio de 2000; iv) Beatriz Agudelo Marín contrajo matrimonio con el difunto el 18 de diciembre de 1970 y; v) que mediante la Resolución n.° 08153 de 2007 el Departamento de Antioquia le negó la pensión de sobrevivientes. Precisó que la fecha del fallecimiento del afiliado o pensionado es la que determina la norma aplicable que habrá de regir los requisitos para que se cause y disfrute de la pensión de sobrevivientes, siendo para el caso el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 original, precepto del que coligió: […] que, para que el afiliado o pensionado deje causada la pensión de sobrevivientes, se requiere haber cotizado, al menos

26 semanas al momento de su fallecimiento o 26 semanas en el año inmediatamente anterior, pudiéndose computar para tal fin, los tiempos servicios en entidades públicas y privadas anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993 (art. 33, parágrafo 1).

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Seguidamente precisó: «El tema que ocupa la atención de esta Corporación y que fue objeto de estudio en la sentencia consultada, estriba en la ausencia de las semanas o el tiempo mínimo requerido para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes».

Dijo que acogía la argumentación del a quo para absolver a la demandada, toda vez que, con los certificados laborales expedidos por el Departamento de Antioquia para efectos del bono pensional (f.° 204-214), el último periodo laborado fue en enero 15 de 1991, del que resulta claro que para la época de la muerte del finado (1° de julio del 2000), no contaba con el tiempo requerido «para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes», y adicionalmente el tiempo laborado al servicio de las entidades territoriales fue por 18 años, 6 meses y 20 días, sin alcanzar los 20 necesarios para generar el derecho a la pensión de vejez. Resaltó que si bien, en el hecho segundo de la demanda, la señora Agudelo dijo que su cónyuge laboró al servicio de la Alcaldía de Medellín del 10 de febrero de 1987 al 16 de mayo de 1988, esa vinculación fue mediante contratos de prestación de servicios y no como empleado público, por lo

que ese tiempo no era útil para lo pretendido. También se acogió a lo dicho por el a quo, en cuanto a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa con la remisión a disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993, al concluir que «[…] tampoco se configuraba el derecho a la pensión de sobrevivientes bajo tales estatutos, porque todos ellos exigen dejar causada la pensión de jubilación, para

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Radicación n.° 71890 que esta puede ser sustituida a sus beneficiarios, es decir, se requiere haber laborado un mínimo de 20 años». A continuación transcribió los artículos 1° de Ley 33 de 1973, 1° de la Ley 12 de 1975 y 17 de la Ley 6ª de 1945. En cuanto a la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, citó los artículos 37 de la Ley 100 de 1993, 1 y 2 del Decreto 1730 de 2001 y 5 del 2222 de 1995, de los que concluyó que, «para que un servidor público con tiempos laborados no cotizados a Cajas o Fondos, pueda acceder a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o sobrevivientes (como en este caso), es menester que se encuentre afiliado al ISS y haya cotizado al menos a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993», de conformidad con lo expuesto por esta Corporación en la sentencia CSJ SL 28503, 15 mar. 2007. Finalmente dijo: Y esto tiene sentido, porque si el empleado público no cotizó a ninguna Caja o Fondo de Previsión Social, ni se encontraba

afiliado o cotizando al ISS al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100/93, significa que la pensión se encontraba en un todo a cargo del empleador, quien por lo demás, asumía los costos de financiación de la misma, de allí que, por este concepto, el empleado no sufriera ninguna deducción de su salario, excepto el porcentaje del 5% para gastos médico-asistenciales, auxilio funerario y maternidad. En efecto, si se revisa el historial de la información laboral expedida para bono pensional, visible a folios 204 y siguientes, se verá que en la casilla No. 31 se indica que al trabajador no se le hizo descuento alguno para seguridad social, durante todo el tiempo laborado, de lo cual se desprende, como se ha venido diciendo, que no puede beneficiarse de una indemnización sustitutiva que no ayudó a financiar.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el a quo y en su lugar acceda a las pretensiones en la forma como fueron formuladas en la demanda.

Con tal propósito formula 3 cargos, por la causal primera de casación que serán resueltos conjuntamente, dado que persiguen el mismo objetivo.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa, «en lo relacionado con la pretensión principal», por la

aplicación indebida del artículo 17 de la Ley 6 de 1945 y por la falta de aplicación de los artículos 74 numeral 3° del Decreto 1848 de 1969 y 8° de la ley 171 de 1961, «por cuanto habiéndose demostrado que el causante había laborado más de 18 años 6 meses y 20 días al Departamento de Antioquia, era viable el reconocimiento de la pensión proporcional de jubilación y su inmediata sustitución post mortem». Para la demostración del cargo dijo que aceptaba como ciertos los siguientes hechos: i) su condición de cónyuge supérstite y beneficiaria; ii) que Wildebardo Marín Robledo nació el 26 de diciembre de 1936 y que falleció el 1 de julio de 2000; iii) que este laboró al servicio del Departamento de Antioquia de manera interrumpida para un total de 18 años, 6 meses y 20 días; y iv) que no fue afiliado al ISS ni a caja de previsión social alguna.

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Radicación n.° 71890 Agrega que como el causante era beneficiario del régimen de transición, tenía derecho a que se aplicaran las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, y que si el colegiado hubiera aplicado el numeral 3 del artículo 74 del Decreto 1848 de 1969 o el 8 de la Ley 171 de 1961, que consagran la pensión proporcional de jubilación para aquellos trabajadores que se retiran habiendo laborado más de 15 años de servicios, cuando cumplan 60 años de edad, se la hubiera otorgado.

Dice que la pensión proporcional de jubilación, por retiro voluntario, nació a la vida jurídica con el tiempo de servicios exigidos, esto es, más de 15 años y la desvinculación espontánea del trabajador, siendo la edad requerida un simple requisito de exigibilidad para el pago de la prestación. Sostiene que la Corte ha advertido que siempre que la situación jurídica relativa a la pensión proporcional por retiro voluntario se consolide antes del 1 de enero de 1991, esto es, si el trabajador cumple con más de 15 años de servicios antes de tal fecha, tiene derecho a una pensión a cargo del empleador en los términos originales del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, y en lo solicitado con fundamento en el núm. 3° del art. 74 del Decreto 1848 de 1969.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa «en lo relacionado a la pretensión SUBSIDIRIA "Una pensión de sobreviviente a partir del día 1o DE JULIO DE 2000, Reconocimiento que se debe conforme a lo previsto en el Acuerdo 049 de 1990 (artículos 6 y 25) en concordancia con el

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Radicación n.° 71890 Art. 31 y 48 de la ley 100 de 1993 y demás normas concordantes», por la aplicación indebida del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y por falta de aplicación de los preceptos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758

de la misma anualidad, aplicables en obedecimiento del 31 inciso 2° y 48 de la Ley 100 de 1993. Además, dijo que se dejó de aplicar el Decreto 3041 de 1969 en sus artículos 1° literales b) y c), 3, 5, 43, 44, 56, 58, 62 y 63. Para la demostración del cargo aduce que la sentencia viola el precedente de las altas cortes y que, no era cierto que no pudieran emplear el Decreto 3041 de 1966 o el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, por no estar afiliado el causante al ISS, pues los artículos 31 y 48 de la Ley 100 de 1993, ordenan su aplicación, de igual manera la jurisprudencia de esta Sala de la Corte y de la Constitucional, atendiendo los principios de la condición más beneficiosa y de favorabilidad reconocen la pensión de sobrevivientes en aquellos casos en que el causante ha fallecido con posterioridad al 1 de abril de 1993, habiendo cotizado más de 300 semanas a esa data aplicando los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, pues está claro que el fallecido laboró para el Departamento de Antioquia más de 18 años, 6 meses y 20 días. Explica que el finado conforme al artículo 1 literal c) del Decreto 3041 de 1966, estaba protegido por el Sistema de Seguridad Social contra los riesgos de vejez, invalidez y muerte, y por el hecho que el Departamento de Antioquia tenga que asumir el pago de la pensión no la exonera de la

aplicación de su normativa.

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Radicación n.° 71890 Aduce que es evidente que por haberse retirado el de cujus el 15 de enero de 1991, nunca ingresó al nuevo sistema pensional de la Ley 100 de 1993, luego entonces, debió analizarse si reunía los requisitos para la pensión de sobrevivientes previstos en el Acuerdo 049 de 1990, que era la norma vigente para el momento del retiro, resultando así la aplicación indebida del artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia por la vía directa, «en lo relacionado a la pretensión donde pido "se condene y ordene a la demandada conceder la indemnización sustitutiva de la pensión de sobreviviente en los términos del Art. 49 de la ley 100 de 1993», por interpretación errónea del precepto 49 idem, «al creer que por el hecho de no haber cotizado el causante a una caja de previsión, la cónyuge sobrevivientes no tiene derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes».

Señala que la sentencia es antijurídica, pues dejó sin seguridad social a la familia de un trabajador que por culpa del empleador no fue afiliado a una caja de previsión social, por lo que de conformidad con la sentencia CC T-850-2008, se le debe reconocer la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes porque, haber trabajado 18 años 6 meses y 20 días, tiene que dejar causado algún derecho y

más aún cuando los artículos 8 de la Ley 171 de 1961 y 74 del Decreto 1848 de 1969, reconocen la pensión proporcional de jubilación cuando se ha trabajado más de 15 años.

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IX. CONSIDERACIONES Como quiera que los dos primeros cargos se dirigen por la vía directa, preciso es indicar que no son objeto de controversia, que, i) Wildebardo Marín Robledo nació el 26 de diciembre de 1936 y cumplió 60 años el mismo día y mes de 1996; ii) trabajó al servicio del Departamento de Antioquia un total de 18 años, 6 meses y 20 días; iii) en vigencia del vínculo laboral no estuvo afiliado a ninguna caja o fondo de pensiones; iv) falleció el 1 de julio de 2000; v) contrajo matrimonio con la señora Beatriz Agudelo Marín el 18 de diciembre de 1970 y; vi) mediante la Resolución n.° 08153 de 2007 el demandado le negó la pensión de sobrevivientes.

Así, en el primer cargo dirigido por la vía de puro derecho, la censora devela el error del juez de segundo grado al no acceder a la pretensión principal de la demanda, pues aduce, con toda razón, que dio por acreditado que el causante prestó sus servicios por más de 15 años al Departamento de Antioquia, debió aplicar el numeral 3° del artículo 74 del Decreto 1848 de 1969 o el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, y conceder la pensión proporcional de

jubilación, argumento que soportó en lo vertido en la sentencia CC T-596-2015, en la que se enseñó que al lado de la pensión de jubilación por despido injusto, sobresale la pensión restringida que se genera a iniciativa del trabajador con su retiro voluntario, agrupadas en la llamada pensión proporcional, clasificación que fue hecha por esta Corporación, en la sentencia CSJ SL, rad. 35713, 22 nov., 2011.

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Radicación n.° 71890 En efecto, la infracción directa de las normas que rigen la pensión proporcional de jubilación (restringida), sí se produjo, porque a pesar que en el libelo introductorio del proceso la actora formuló como pretensión principal que se condenara al Departamento de Antioquia «a pagar a favor del Sr. WILDEBARDO MARÍN ROBLEDO una PENSIÓN PROPORCIONAL DE JUBILACIÓN efectiva a partir del 26 de diciembre de 1996 fecha en que cumplió los 60 años de edad, conforme a lo dispuesto en el art. 74 del decreto 1848 de 1969 concordante con la ley 12 de 1975 […]», el Tribunal solo se ocupó de las pretensiones subsidiarias, no obstante haber encontrado acreditados los supuestos fácticos requeridos para conceder el derecho pretendido en forma principal por la demandante. Lo deprecado en los anteriores términos, sin asomo de error jurídico ni fáctico alguno, mostraba inequívocamente que el centro del debate, en las instancias se circunscribió a la pensión restringida de jubilación regulada en el art. 8° de

la Ley 171 de 1961, por retiro voluntario y más de 15 años de servicios, porque aún sin haberse hecho mención de la norma citada, fue explícita la accionante al referirse al art. 74 del Decreto 1848 de 1969, y al sostener en los hechos de la demanda, que el de cujus laboró para el Departamento de Antioquia un total de 18 años, 6 meses y 20 días, tiempo de servicio, que por más, el juez de apelaciones sacó de toda controversia. No tuvo en cuenta el colegiado que de una lectura cuidadosa de las pretensiones formuladas en la demanda, la activa buscaba el reconocimiento en favor del trabajador

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Radicación n.° 71890 fallecido de la prestación económica que hubiera dejado causada según la ley, para que una vez reconocida, se le sustituyera en forma inmediata, a partir de la fecha de su fallecimiento, que fue el 1 de julio de 2000. Tiene adoctrinado esta Corte que a los jueces le asiste el deber de interpretar la demanda desentrañando el verdadero alcance e intención del accionante, cuando ello sea necesario, teniendo en cuenta todos los asuntos y hechos planteados y probados en la litis, que es base esencial del debido proceso «que las sentencias se enmarquen dentro de las pretensiones impetradas por la parte actora y, además, que tales resoluciones se acoplen a la causa petendi invocada por el promotor del proceso», y cuando tales transgresiones normativas son determinantes y afectan el derecho de defensa de una de las partes, son susceptibles de

cuestionamiento en el recurso de casación, debido a que la sentencia debe estar en consonancia con las pretensiones de la demanda y las excepciones probadas, lo que no obsta «para que el juez interprete la demanda, es más, constituye su deber dado que está en la obligación de referirse “a todos los hechos y asuntos planteados en el proceso por los sujetos procesales» (art. 55, L. 270/1996), de modo que su decisión involucre las peticiones de la demanda en armonía con los hechos que le sirven de fundamento”». Al respecto, se lee en la sentencia CSJ SL911-2016, lo siguiente: Y es que no podría ser de otra manera, puesto que las pretensiones, si bien delimitan los términos exactos del litigio a resolver, están conformadas por razones de hecho y de derecho, tal y como desde antaño lo ha explicado esta Sala de la Corte, entre otras, en la sentencia CSJ SC, 19 de feb. 1999, rad. 5099.

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Radicación n.° 71890 Ciertamente, esa doctrina reiterada fue objeto de reciente pronunciamiento en sentencia SL5482-2014, en la que se recabó sobre la importancia del componente fáctico de las pretensiones, en tanto que «no es posible examinarlas de forma insular sino que deben armonizarse con sus razones fácticas a fin de auscultar su causa y verdadero alcance, más allá de su redacción y literalidad». De igual manera, en sentencias CSJ SL4457-2014 y CSJ SL9658-2014 al insistir en lo expuesto en las providencias CSJ

SL, 21 jun. 2011, rad. 38224; CSJ SL, 14 oct. 2009, rad. 33352; y CSJ SL, 27 jul. 2005, rad. 21517, en punto al viejo aforismo «dadme los hechos y yo os daré el derecho», precisó que «le corresponde al juez al resolver el litigio a partir de los hechos acreditados en el plenario, subsumirlos en la norma que consagra el derecho en discusión, dado que conforme al mandato superior del artículo 230 constitucional, los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. Así, el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, consagró la pensión proporcional de jubilación, en las modalidades de pensión sanción cuando el trabajador es despedido sin justa causa con más de 10 años de servicio continuos o discontinuos, y la pensión restringida, cuando se retirara voluntariamente con más de 15 años de servicio; es decir que el género es la pensión proporcional de jubilación pretendida por la activa, y las especies la pensión sanción y la pensión restringida. La norma señala: ARTÍCULO 8º. El trabajador que sin justa causa sea despedido del servicio de una empresa de capital no inferior a ochocientos mil pesos ($800.000.00), después de haber laborado para la misma o para sus sucursales o subsidiarias durante más de diez (10) años y menos de quince (15) años, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores la vigencia de la presente ley, tendrá derecho a que la empresa lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de

edad, o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido. Si el retiro se produjere por despido sin justa causa después de quince (15) años de dichos servicios, la pensión principiará a pagarse cuando el trabajador despedido cumpla los cincuenta (50) años de edad o desde la fecha del despido, si ya los hubiere cumplido. Si después del mismo tiempo el trabajador se retira

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Radicación n.° 71890 voluntariamente, tendrá derecho a la pensión, pero solo cuando cumpla sesenta (60) años de edad. La cuantía de la pensión será directamente proporcional al tiempo de servicios respecto de la que le habría correspondido al trabajador en caso de reunir todos los requisitos necesarios para gozar de la pensión plena establecida en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios. En todos los demás aspectos de la pensión aquí prevista se regirá por las normas legales de la pensión vitalicia de jubilación. Con relación a los requisitos exigidos para que se genere la pensión de jubilación regulada por el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, se ha reiterado que el derecho del trabajador nace en el momento del despido injusto o retiro voluntario, después de más de 10 o 15 años de servicio «continuo o discontinuo». Sobre este particular en la sentencia CSJ SL9382-2017, se expuso: Pues bien, sobre este asunto, la Corte, de manera reiterada, constante y uniforme, ha sostenido que las pensiones restringidas de jubilación, en sus categorías de pensión sanción

y por retiro voluntario, son prestaciones económicas cuyo deudor exclusivo es el empleador. Así lo sentó esta Corporación en sentencia CSJ SL 6 sep. 2011, rad. 45545, reiterada recientemente en la CSJ SL, 16386-2014: Planteadas así las cosas, le asiste la razón al recurrente y no al Tribunal, habida consideración que las pensiones especiales de jubilación reguladas por el citado artículo 8° de la Ley 171 de 1961, se causan desde el mismo momento en que el trabajador es despedido injustamente con más de 10 o 15 años de servicio que corresponde a la <pensión sanción>, o cuando se produce el retiro voluntario después de 15 años de servicios que atañe a la llamada <pensión por retiro voluntario>, sin que interese cuál haya sido el tiempo laborado hasta la fecha en que el Instituto de Seguros Sociales asumió el riesgo de vejez, pues dichas pensiones son independientes a las que deba reconocer el ISS y corren a cargo exclusivo del empleador. […]. De este modo, al abrigo del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, los trabajadores que fueran despedidos sin justa causa con más de 10 o 15 años de servicios, así como aquellos que se retiraran voluntariamente después de 15 años de servicios, continuos o discontinuos, tendrían derecho a recibir de sus empleadores una pensión especial, exigible a partir del momento en que

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Radicación n.° 71890 cumplieran la edad señalada en dicha normativa. (Resalta la Sala).

Por último resulta pertinente destacar, lo rememorando por la sentencia CSJ SL860-2021, en lo concerniente a que la pensión restringida de jubilación puede causarse hasta antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, con la observancia del tiempo mínimo de servicios y de la causa del retiro conforme lo previsto en la Ley 171 de 1961. Frente al tema de la no afiliación sostuvo la Sala en la providencia mencionada que: […] para efectos de la causación del derecho a la pensión proporcional de jubilación del artículo 8.º de la Ley 171 de 1961, es intrascendente que el trabajador estuviera afiliado al Instituto de Seguros Sociales, condición que solo adquiere relevancia para los eventos de compartibilidad, según surge de lo dispuesto en el Acuerdo 029 de 1985, que resulta aplicable respecto de trabajadores afiliados a ese instituto, supuesto diferente al del sub lite, por cuanto la pensión restringida de jubilación se causó a partir del 1.° de septiembre de 1982, esto es, cuando el trabajador particular se retiró en forma voluntaria del servicio, pues, se itera, la edad únicamente constituye un requisito de exigibilidad, y para tal fecha se encontraba vigente el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año. (Negrillas de la Sala). En el proveído citado, se explica que, cuando quiera que el causante tuviere derecho a la pensión restringida de jubilación, esta legítimamente se transmite a la demandante en su condición de cónyuge. Así se explicó: En realidad, lo que le da el carácter de transmisible a este tipo de

prestaciones, sin perjuicio de que su reconocimiento provenga de la ley, de una convención colectiva, o de una sanción que le fue impuesta al empleador, es precisamente el hecho de que la sustitución pensional no constituye un derecho originario sino derivado, cuyas condiciones de consolidación, eventual compatibilidad o compartibilidad e inclusive vocación de transmisibilidad, constituyen elementos arraigados del derecho principal.

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Radicación n.° 71890 Al respecto, esta Sala en sentencia CSJ SL, 30 nov. 2010, rad. 41137, reiterada en CSJ SL, 19 jul. 2011, rad. 47928, CSJ SL870-2013, CSJ SL4365-2016, CSJ SL13267-2016 y CSJ SL4927-2017, indicó: […] De otro lado, como también lo ha determinado la Corte, en el caso de los pensionados, la pensión de sobrevivientes susceptible de transmisión no configura un derecho nuevo a favor de los beneficiarios, sino un derecho derivado, valga decir, una verdadera “sustitución pensional” del mismo derecho adquirido, que conduce a que no sea de recibo la argumentación de la censura en el sentido de haber nacido, con la muerte del señor..., un derecho diferente sujeto a nuevos condicionamientos. En consecuencia, con independencia de que la naturaleza sea sancionatoria o prestacional, lo cierto es que el artículo 8.° de la Ley 171 de 1961, que regula esta pensión, establece que, en los aspectos no previstos por dicha normativa, esta se regirá por las normas legales de la pensión vitalicia de jubilación, entre otras,

su vocación de transmisibilidad. Asimismo, debe señalarse que en los textos legales que regulan la pensión de sobrevivientes no se consagra como requisito para los cónyuges o compañeros o compañeras permanentes la dependencia económica del causante, tal como lo estableció esta Sala en providencia CSJ SL4064-2019, al determinar que: Tampoco venían al caso las razones adicionales esgrimidas por el ad quem para avalar la decisión absolutoria de primera instancia, relacionadas con la ausencia de dependencia económica de la actora respecto del causante, pues ninguna disposición legal exige que la cónyuge supérstite deba depender económicamente del causante para tener derecho a la pensión de sobrevivientes. En ese orden, en nada afecta la sustitución pensional que la actora tenga una actividad económica propia y, por tanto, habrá de confirmarse la sentencia de primer grado. (Negrillas fuera del texto). Corolario de lo expuesto, aflora el error del ad quem al no reconocer que el causante, con el tiempo que sirvió para al Departamento de Antioquia, reunió los requisitos para acceder al reconocimiento en su favor de la pensión proporcional deprecada, y una vez así declarado ordenar la sustitución pensional en favor de la demandante. Por las razones expuestas habrá de casarse la sentencia y, se releva la Sala de estudiar todo el alcance de la

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Radicación n.° 71890 impugnación desarrollado en los cargos segundo y tercero, dado lo resuelto frente al primero. Sin costas en el recurso extraordinario por la prosperidad del cargo.

X. SENTENCIA DE INSTANCIA

Para res