CSJ - SL570-2024

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL570-2024 Radicación n.° 99233 Acta 08 Bogotá, D. C., doce (12) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por OLGA NOHORA BEDOYA DE RESTREPO contra la sentencia proferida el 29 de marzo de 2023 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES – COLPENSIONES.

Se reconoce personería adjetiva para actuar en representación de Colpensiones a la abogada Linda Tatiana Vargas Ojeda, identificada con la cédula de ciudadanía 1.140.862.823 de Barranquilla, portadora de la tarjeta profesional 287.982 del Consejo Superior de la Judicatura, en los términos y para los efectos del poder general que fue conferido a la sociedad Casación Laboral Estudio SAS

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Radicación n.° 99233 mediante escritura pública 0471 del 16 de marzo de 2023 y que reposa en el expediente digital de esta corporación.

I. ANTECEDENTES Olga Nohora Bedoya de Restrepo convocó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, con el propósito que fuera condenada al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de origen común, en favor de su cónyuge fallecido Guillermo Restrepo Quintero, junto con el retroactivo causado desde la fecha de estructuración

de la discapacidad, las mesadas adicionales, los intereses moratorios, la indexación de lo adeudado, lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas del proceso. En el escrito de subsanación de la demanda inicial deprecó que, una vez reconocido el derecho pensional por invalidez reclamado en nombre de su esposo, le sea sustituido a título de pensión de sobrevivientes. En sustento de sus pretensiones, relató que Guillermo Restrepo Quintero nació el 19 de diciembre de 1942; que era beneficiario del régimen de transición, toda vez que a 1 de enero de 1994 tenía más de 40 años de edad; que sumando los tiempos públicos y privados alcanzó un total de 1008,57 semanas. Sostuvo que el afiliado murió el 8 de octubre de 2011 y que pese a que se encontraba gravemente enfermo no fue remitido por su médico tratante a evaluación de pérdida de capacidad laboral, la que ahora se debe efectuar con base en su historia clínica. Indicó que

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Radicación n.° 99233 el 31 de marzo de 2015 elevó reclamación de pensión de invalidez ante Colpensiones, pero no obtuvo respuesta. La Administradora Colombiana de Pensiones al contestar el escrito inicial y su subsanación, se opuso a todas las pretensiones incoadas en su contra. Frente a los hechos, aceptó las datas de nacimiento y óbito del afiliado, el número de semanas acumuladas con tiempos públicos y privados; de los demás dijo que no eran ciertos o que no le

constaban. Como argumentos de defensa expuso, que con la prueba documental aportada al plenario no se acreditó el derecho reclamado, toda vez que la actora pretendía que Colpensiones sufragara una pensión de invalidez al asegurado fallecido Guillermo Restrepo Quintero, sin demostrar en forma alguna que cumplía con los requisitos establecidos en la ley para acceder a dicha prestación; que tampoco probó las exigencias normativas para ser beneficiaria de la sustitución pensional o pensión de sobrevivientes deprecada. Propuso como excepciones de mérito las de inexistencia de la obligación; falta de legitimación en la causa por activa; cobro de lo no debido; ausencia de causa para demandar; inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios; «compensación indexada y pago»; la innominada; imposibilidad de condena en costas; buena fe de Colpensiones; improcedencia de la indexación de las

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Radicación n.° 99233 condenas; imposibilidad de condena simultánea de pagar intereses moratorios e indexar las sumas; y prescripción. II.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió dirimir el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 19 de noviembre de 2020, resolvió: PRIMERO. CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES” a reconocer y pagar al señor GUILLERMO RESTREPO QUINTERO

(q.e.p.d.), quien en vida se identificó con c.c. 3.625.361, la pensión de invalidez post morten, de origen común a partir del 10 de abril de 2010 y hasta la fecha de la muerte acaecida el 8 de julio (sic) de 2011, momento en el cual finiquita la pensión de invalidez por la muerte del causante.

SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, a liquidar la pensión de invalidez del señor GUILLERMO RESTREPO QUINTERO, con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los 10 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez del causante, hecho ocurrido el 10 de abril de 2010, a la cual se aplicará una tasa de remplazo del 60%, en los términos del literal a) del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, sin que pueda ser inferior al Salario Mínimo Mensual Legal Vigente; y a reconocer y pagar el retroactivo de la pensión de invalidez por el período comprendido entre el 10 de abril de 2010 y el 8 julio (sic) de 2011, con las mesadas adicionales de junio y diciembre, siempre y cuando la mesada pensional sea igual o inferior a tres (3) salarios mínimos mensuales legales vigentes, en caso de que sea superior de tres salarios mínimos mensuales legales vigentes, tendrá derecho a solo la mesada pensional de diciembre, el pago se hará a través de la figura de pago a herederos.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, a reconocer y pagar a la señora OLGA NOHORA BEDOYA DE RESTREPO, identificada con c.c. 32.509.123, la pensión de sobrevivientes, causada por el deceso de su cónyuge, el señor GUILLERMO RESTREPO QUINTERO, a partir del 9 de julio (sic) de 2011.

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CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a liquidar la pensión de sobrevivientes de la señora OLGA NOHORA BEDOYA DE RESTREPO, mientras subsistan las causas que le dieron origen, en los términos dispuestos en el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, a la cual le aplicará una tasa de reemplazo del 65%, sin que pueda ser inferior al Salario Mínimo Mensual vigente. Se condenará a COLPENSIONES a reconocer y pagarle el retroactivo de la pensión de sobrevivientes a partir del 9 de julio (sic) de 2011 hasta el 30 de noviembre de 2020, con las mesadas adicionales de junio y diciembre, siempre y cuando la mesada pensional del causante, sea igual o inferior a tres (3) salarios mínimos mensuales legales vigentes, si llegare a ser superior solo tendrá derecho a trece mesadas pensionales. A partir del 1° de diciembre de 2020, COLPENSIONES deberá continuar pagando a la señora OLGA NOHORA BEDOYA DE RESTREPO, una mesada pensional que no puede ser inferior al salario mínimo mensual legal vigente, la cual deberá

incrementar anualmente, en los términos del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor reportado por el DANE, en caso de que la mesada pensional que COLPENSIONES liquide sea superior al Salario Mínimo Mensual Legal Vigente y en caso de que sea igual a Salario Mínimo Mensual Legal Vigente, la deberá reajustar con el mismo porcentaje en que se incremente este salario por el Gobierno Nacional.

QUINTO: CONDENAR A COLPENSIONES, a reconocer, liquidar y pagar a la señora OLGA NOHORA BEDOYA DE RESTREPO, la indexación de las condenas, para lo cual deberá tener en cuenta para su liquidación el Índice de Precios al Consumidor IPC certificado por el DANE al momento del pago de las condenas.

SEXTO: AUTORIZAR a COLPENSIONES, para efectuar los descuentos en salud tanto de la pensión de invalidez y la de sobrevivientes del retroactivo reconocido a través de la presente sentencia y, a futuro, en los términos de Ley.

SÉPTIMO: ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, de la condena de intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por las razones expuestas en la parte considerativa.

OCTAVO: DECLARAR próspera la excepción de IMPROCEDENCIA DE LOS INTERESES DE MORA DEL ARTÍCULO 141 DE LA LEY 100 DE 1993, y no probadas las demás excepciones.

NOVENO: CONDENAR en costas a COLPENSIONES. Agencias en derecho en suma equivalente a cinco (5) salarios mínimos

legales mensuales vigentes, a favor de la parte demandante.

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Radicación n.° 99233

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver el recurso de apelación interpuesto por Colpensiones y conocer en grado jurisdiccional de consulta a su favor, mediante sentencia proferida el 29 de marzo de 2023, decidió: MODIFICA la sentencia objeto de apelación y consulta de fecha y procedencia conocidas en el sentido de disponer que la prestación a conceder bajo la titularidad del fallecido Guillermo Restrepo Quintero corresponde a la pensión especial de vejez que regula el parágrafo 4° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, la que Colpensiones deberá calcular a partir del IBL que resulte del promedio de lo devengado en los últimos 10 años con una tasa de reemplazo en aplicación a lo que dispone el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, cuyo retroactivo debe reconocerse a partir del 10 de abril de 2010 y hasta el 08 de octubre de 2011 en razón de 14 mesadas debidamente indexado (sic) al momento de su pago a su masa sucesoral previos descuentos por aportes en salud. REVOCA la pensión de sobrevivientes concedida. CONFIRMA en lo demás. Sin costas en la instancia.

El ad quem puso de presente que no había discusión respecto a que: i) el causante fue calificado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia con una pérdida de capacidad laboral del 54,50%, de origen común,

con fecha de estructuración 10 de abril de 2010, de ahí que tenía una condición de invalidez; ii) que el afiliado en su vida laboral prestó sus servicios a entidades públicas y también ostentó la calidad de trabajador independiente, alcanzando un total de 1019 semanas, que fueron aceptadas por Colpensiones (f.° 89); iii) que en vida Guillermo Restrepo solicitó el reconocimiento de una pensión de vejez, la que fue negada mediante Resoluciones 2563 del 30 de enero de 2009 y 012836 del 28 de abril de la

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Radicación n.° 99233 misma anualidad (f.°77 a 80 y 81 a 84), por no lograr el número de semanas requeridas para que el sistema cubriera esa contingencia; y iv) que con los actos administrativos GNR 242634 del 30 de septiembre de 2013 y GNR 184912 del 26 de mayo de 2014 (f.°87 a 92), se resolvió adversamente la petición de pensión de sobrevivientes, bajo el argumento de que no se dejó causada. El juez de segundo grado primeramente puntualizó que el a quo haciendo uso de las facultades ultra y extra petita, que ostentaba, basó su decisión en el análisis de los supuestos establecidos en el parágrafo 4 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, los cuales encontró probados, por ende, con base en esa normativa otorgó la prestación de invalidez desde el

momento en que se determinó la estructuración de ese estado, lo que dio paso a reconocer la pensión de sobrevivientes a la cónyuge solicitante, bajo el argumento que de conformidad con la jurisprudencia, específicamente la sentencia CSJ SL1730-2020, la demandante no tenía la carga de demostrar convivencia por ser suficiente la simple acreditación del vínculo con vocación de permanencia. Así, indicó que el problema jurídico que debía resolver la alzada consistía en determinar si, como fue definido por el fallador de primera instancia, al afiliado fallecido le asistía el derecho al reconocimiento y pago de la pensión especial establecida en el mencionado parágrafo 4 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y, en caso afirmativo,

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Radicación n.° 99233 determinar cuál era la fecha de disfrute, el monto del retroactivo adeudado, y si procedía la sustitución en favor de la demandante como cónyuge supérstite. Seguidamente, el juez plural aseveró que «estando frente al claro panorama» en el que el causante no satisfizo las exigencias de la Ley 860 de 2003 para conceder la pensión de invalidez, debía acudirse al contenido del parágrafo 4 del referido artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y que contiene los requisitos para acceder a una pensión especial de vejez, donde el legislador buscó proteger a las personas que tuvieran una deficiencia física, síquica o sensorial del

50% o más, flexibilizando los requisitos de la prestación por vejez a efectos de que vivan dignamente. Refirió que los presupuestos para acceder a tal derecho eran tres: i) contar con 55 años de edad; ii) haber cotizado en forma continua o discontinua 1000 o más semanas al régimen de seguridad social; y iii) padecer una deficiencia física, síquica o sensorial del 50% o más. Explicó que esta pensión se diferenciaba de la de invalidez contenida en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, porque en la última además de una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%, exigía que se hubieran cotizado 50 semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración, «a más que la presente acude al exclusivo concepto de deficiencia, lo que quiere decir que

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Radicación n.° 99233 es la deficiencia que padezca el afiliado y no la condición de inválido, el presupuesto que se exige», pero que, en todo caso, como lo indicó la Corte en la sentencia CSJ SL10372021, las dos requieren una condición de salud, la de invalidez una discapacidad del 50% en tanto que la especial de vejez «solo es observable el concepto de deficiencia que debe ser del 50%». Acotó que en este asunto se encontraba acreditada la circunstancia por la cual era aplicable al causante el parágrafo 4 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, toda vez que padecía una deficiencia igual o superior al 50%, para lo

que bastaba acudir a la experticia ocupacional que asignó una pérdida de capacidad laboral equivalente al 54,50%, que además arribó a la edad de 55 años el 19 de diciembre de 1997 (f.°22 y 197) y contaba a octubre de 2007 con 1019 «semanas cotizadas y servidas que enlista el artículo 33 en sus literales a) y b)», lo que daba viabilidad a la satisfacción de los requisitos establecidos por el legislador. Puntualizó que la pensión especial de vejez por deficiencia física, debía calcularse, «por un entendimiento lógico», no a partir de las regulaciones para las pensiones de invalidez, sino que debe darse en virtud de los postulados de la prestación por vejez que tiene previsto el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, observando el promedio de lo devengado en los últimos 10 años cotizados por el señor Guillermo Restrepo, aplicando la tasa de reemplazo que resulte de la regla contenida en el artículo 34 ibídem, modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003, atendiendo el IBL que sea hallado.

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Radicación n.° 99233 Precisó que el Tribunal «no cuenta con las herramientas para el respectivo cálculo», pues no estaba el detalle de los salarios por el período de prestación de servicios al Departamento de Antioquia, correspondiente a junio de 1982 a enero de 1993, lapso incluido en el tiempo a liquidar, «con lo que se imposibilita emitir una condena en concreto, pensión que habrá de reconocerse en razón de 14

mesadas anuales dada la fecha de la causación y el contenido del Acto Legislativo 01 de 2005». Afirmó que los guarismos a los que hubiere lugar desde el 10 de abril de 2010 «hasta el 08 de noviembre (sic) de 2011 cuando acaeció el deceso», sobre los que en efecto deben autorizarse los descuentos con destino al sistema de salud, no fueron afectados por el fenómeno de la prescripción, en tanto el porcentaje de deficiencia que permite el acceso a esta prestación se dio a conocer por medio del dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia fechado 4 de septiembre de 2020. Al respecto, citó las sentencias CSJ SL4299-2022 y CSJ SL188-2023. Agregó que se mantenía la orden de indexación por cuanto no se trataba de una condena en sí misma considerada, sino que con ella se surtía la corrección monetaria por la falta de pago oportuno, sin miramientos de la buena o mala fe de las partes, la cual debía calcularse hasta el momento de la cancelación efectiva de la obligación

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Radicación n.° 99233 que aquí se impone frente a cada mesada, suma que habrá de sufragarse a la masa sucesoral del fallecido. Por otro lado, adujo que no procedía la condena a la pensión de sobrevivientes que impuso el a quo, toda vez que no se cumplían los presupuestos que para ese efecto prevé el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, aplicable al asunto al haber ocurrido

el óbito del entonces afiliado el 8 de octubre de 2011 (f.°26), cuyo literal a) señala como beneficiarios de la prestación: […] en forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte. Expuso que la cónyuge o compañera permanente que pretenda ser beneficiaria de una pensión de sobrevivientes, debe demostrar de manera cierta y convincente la convivencia por un espacio de cinco años con el causante, independientemente de que sea un afiliado o un pensionado, en concordancia con lo definido en la sentencia CC SU1492021, que se opuso a la postura jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia que determinó como verdadero alcance del literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, a la luz de los principios constitucionales de favorabilidad e in dubio pro operario, que el tiempo de convivencia mínima de cinco años, solo es exigible en caso de muerte del pensionado (CSJ SL1730-2020, reiterada en

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decisiones CSJ SL3843-2020; CSJ SL3785-2020; CSJ

SL4606-2020; CSJ SL489-2021; CSJ SL362-2021; CSJ

SL1905-2021; CSJ SL2222-2021 y CSJ SL5270-2021).

Arguyó que la Corte Constitucional consideraba que se debía exigir el requisito de convivencia a beneficiarios de pensionados y afiliados sin distinción, porque: i) la simple condición de pensionado no era una razón para establecer una diferencia entre los beneficiarios que integraban el grupo familiar de este y del afiliado, ii) la convivencia se constituye como un elemento indispensable para considerar que el cónyuge o compañero(a) permanente era parte del grupo familiar del pensionado y/o afiliado, establecidos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 como únicos beneficiarios de la pensión de sobrevivientes; y iii) la Ley 797 de 2003 solo modificó el tiempo exigido de convivencia con el pensionado o afiliado, mas no alteró el concepto de beneficiario de la pensión de sobrevivientes. Dijo que, además, esa alta corporación consideró que de permitirse la intelección traída en la decisión CSJ SL1730-2020, afectaría el principio de la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones. Señaló el ad quem que, acogiendo plenamente la decisión de unificación constitucional, se tenía que en este caso, el registro civil de matrimonio (f.°24) probaba el vínculo conyugal el cual existía desde el 14 de noviembre de 1972, pero que no se tenían las probanzas para dar por sentada la convivencia que predica la norma, entendida

como la «comunidad de vida, forjada en el crisol del amor

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Radicación n.° 99233 responsable, la ayuda mutua, el afecto entrañable, el apoyo económico, la asistencia solidaria y el acompañamiento espiritual, que refleje el propósito de realizar un proyecto de vida de pareja responsable y estable, a la par de una convivencia real efectiva y afectiva durante los años anteriores al fallecimiento del afiliado o del pensionado» (CSJ SL3813-2020 y CSJSL5540-2021, que reiteraron la decisión

CSJ SL1399-2018).

Insistió en que más allá del «rito» matrimonial, ningún vestigio mostraba que la convivencia tuvo una duración de por lo menos cinco años, y tratándose de una cónyuge, tampoco se demostró que aun pudiendo existir una separación de cuerpos «en concordancia con el criterio que le dio una especial relevancia al concepto de unión conyugal y en ese sentido, privilegió el derecho del cónyuge a recibir la pensión de sobrevivientes, pese a estar separada de hecho del fallecido (Ver SL17072021, SL5260-2021), hayan compartido con el propósito antedicho en cualquier tiempo». Concluyó que conforme a lo expuesto la prestación de sobrevivencia debía revocarse, para en su lugar, absolver a Colpensiones de su reconocimiento, «quedando por asumir el valor de las mesadas pensionales causadas por el causante en razón a la pensión especial de vejez por invalidez». Finalmente, no impuso costas en la alzada y confirmó

las de primer grado.

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IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que esta corporación case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, «confirme parcialmente la sentencia de primera instancia, la modifique y la revoque en cuanto se acceda al reconocimiento de la pensión de sobreviviente a favor del censor desde la fecha de la muerte … y se condene a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993».

Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula un cargo que obtiene réplica, el cual se pasa a estudiar.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 113, 176, 178 del CC, en relación con el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003; 11, 12, 13, 25, 46, 48, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993; 18 al 21 del CST; 1, 2, 42, 46, 48 y 53 de la CP; 60, 61 del CPTSS; 167, 176 y 191 del CGP.

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En el desarrollo de la acusación, aduce que el juez de segundo grado consideró que, a pesar de haberse probado el matrimonio y su vigencia para la fecha de fallecimiento del causante, debía acreditarse la convivencia que exige la norma de seguridad social durante cinco años; argumentos que desconocen los preceptos legales sobre matrimonio, el contenido jurídico de dicho contrato, sus elementos y obligaciones. Luego de aludir al artículo 113 del CC, señala que es de «la naturaleza y esencia del matrimonio el auxilio mutuo, el socorro y la cohabitación» Asevera que el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el citado artículo 13 de la Ley 797 de 2003, quiso privilegiar al cónyuge del fallecido para acceder a la prestación por muerte, «pues se supone que durante el tiempo en el cual estuvieron juntos ayudó a estructurar o edificar el derecho pensional»; que por su parte la jurisprudencia adoctrinó que «si el cónyuge supérstite tiene derecho a concurrir con otra persona en una porción de la mesada pensional, siempre y cuando el vínculo conyugal estuviera vigente, con mayor razón tendrá derecho al beneficio por muerte si respecto al fallecido no hay otras personas reclamantes», por ende, se equivocó la colegiatura al exigir la prueba de la convivencia descartando la vigencia del vínculo matrimonial, «pues es la ley la que define las consecuencias y obligaciones jurídicas de esa relación contractual, expresamente, las de vivir juntos, auxiliarse y socorrerse mutuamente»

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Radicación n.° 99233 Indica que, conforme a lo normado en el CC, al quedar demostrada la vigencia del vínculo matrimonial, lo que en este asunto no se discute, el juez de apelaciones debía «auscultar el material probatorio para definir si la cohabitación, el auxilio y el socorro mutuos se habían desvirtuado y no, como equivocadamente se hizo, buscar la prueba de que esas obligaciones ínsitas en la ley se habían presentado de manera efectiva». Afirma que, «se extravió el Tribunal al buscar en el expediente la prueba de un tiempo mínimo de 5 años de convivencia», cuando lo pertinente era aplicar las consecuencias de ley para el contrato de matrimonio, entre ellas, la cohabitación, el socorro y auxilio mutuos.

VII. LA RÉPLICA La opositora Colpensiones dice que el cargo no debe prosperar, toda vez que al leer la demanda de casación se evidencia que lo que pretende la censura consiste en que se exonere a la demandante de probar la convivencia, por el simple hecho de mantener vigente el vínculo matrimonial, argumento que carece de fundamentación legal, pues «la cónyuge supérstite o la compañera permanente de un pensionado debe acreditar la convivencia en los años (5) precedentes al deceso».

VIII. CONSIDERACIONES

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Radicación n.° 99233 Como primera medida, cabe advertir que en la esfera casacional no se controvierte el derecho a la pensión especial de vejez post mortem que la segunda instancia concedió en los términos del parágrafo 4 del artículo 9 de la

Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con destino a la masa sucesoral, lo cual queda incólume; por ende, únicamente se ventilará en sede extraordinaria lo referente a la negativa de otorgársele a la demandante la pensión de sobrevivientes. Dada la senda directa seleccionada para orientar el ataque, en el sub judice no son objeto de discusión los siguientes fundamentos fácticos establecidos por el Tribunal, que: i) la demandante y Guillermo Restrepo Quintero contrajeron matrimonio desde el 14 de noviembre de 1972; ii) el afiliado falleció el 8 de octubre de 2011, momento para el cual estaba vigente el vínculo conyugal; y iii) cuando murió el causante no tenía reconocida aún la calidad de pensionado. El ad quem acogiendo la sentencia CC SU149-2021, coligió que, para efectos del reconocimiento de la prestación de sobrevivencia tanto de afiliado como pensionado, debía existir un tiempo de convivencia mínima de cinco años, y que en este asunto, si bien el registro civil de matrimonio probaba el vínculo conyugal existente entre la actora y Guillermo Restrepo Quintero desde el 14 de noviembre de 1972, que se encontraba vigente para la data del óbito del afiliado, no se tenían las probanzas para dar por sentada la convivencia durante el referido lapso.

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Radicación n.° 99233 Aunque el cargo no es un modelo, la Corte entiende

que la recurrente critica, desde la perspectiva jurídica, que la colegiatura, pese a encontrar probada la vigencia del vínculo matrimonial para el momento del óbito del causante, hubiera exigido prueba de la «convivencia», pues ello desconoce las normas sobre matrimonio, ya que es de su naturaleza y esencia el auxilio mutuo, el socorro y la cohabitación. Que, igualmente, soslaya que el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, quiso privilegiar al cónyuge supérstite para acceder a la prestación por muerte, en el entendido que ayudó a estructurarla o edificarla, y que la jurisprudencia tiene dicho que si la esposa tiene derecho a concurrir con otra persona en una porción de la mesada siempre y cuando el vínculo conyugal estuviera vigente, con mayor razón le asistirá el beneficio por muerte, si no hay otras personas reclamantes. Así, el problema jurídico que debe elucidar la Corte, se centra en establecer: i) si erró el Tribunal al sostener que la sola existencia del vínculo matrimonial de la demandante con el causante, vigente para el momento del deceso no es suficiente para acceder a la pensión de sobrevivientes, pues se requiere probar la convivencia; y ii) si el colegiado se equivocó al señalar que para efectos del reconocimiento de esa prestación, tanto los beneficiarios del afiliado como los del pensionado, debían demostrar un tiempo mínimo de convivencia de cinco años. En este orden se abordará el estudio de la acusación:

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Radicación n.° 99233 1-. Existencia del vínculo matrimonial vigente para obtener la pensión de sobrevivientes: De entrada, la Corte advierte que el ad quem no se equivocó al colegir que la demandante, quien pretende la pensión de sobrevivientes como cónyuge supérstite del afiliado, además del vínculo matrimonial vigente para el momento del óbito, también debía acreditar la convivencia de la pareja. Lo anterior por cuanto la sola existencia del vínculo matrimonial no es suficiente para acceder a la prestación, pues conforme al artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, norma llamada a resolver el conflicto, en tanto el afiliado murió el 8 de octubre de 2011, la actora tenía dos formas de acceder al derecho reclamado, la primera, conforme al literal a) de esa normativa demostrando que hacía vida marital con vocación de familia con su esposo para el momento del deceso y, la segunda, según su literal b) acreditando que era separada de hecho y que convivieron cinco años en cualquier tiempo; aspectos estos que se explicarán ampliamente más adelante. En todo caso, conforme al principio de la carga de la prueba, a la demandante le correspondía demostrar cualquiera de las citadas hipótesis previstas en la referida regulación legal, toda vez que la pervivencia del nexo matrimonial por sí mismo no es prueba de la convivencia,

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ello por cuanto las reglas de la experiencia enseñan que existe un sinnúmero de par