CSJ - SL603-2022

OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL603-2022 Radicación n.° 71637 Acta 07 Bogotá, D. C., primero (1) de marzo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUIS FERNANDO PRIOLÓ ESPITIA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Medellín el 25 de febrero de 2015, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra la

UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA.

I. ANTECEDENTES Luis Fernando Prioló Espitia demandó a la Universidad de Antioquia, con el fin de que se declare la existencia de un contrato de trabajo a partir del 20 de mayo de 2004 y que a su favor se ordene el reconocimiento de las prestaciones sociales y vacaciones causadas, debidamente indexadas; la indemnización por la no consignación de las cesantías en el

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Radicación n.° 71637 fondo correspondiente; los aportes al sistema de seguridad social en pensiones; lo que resulte probado de la aplicación de las facultades ultra y extra petita y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que labora para la accionada desde 20 de mayo de 2004, como saxofonista de la Banda Sinfónica de la institución universitaria accionada, la cual se encontraba integrada por 47 músicos de los cuales 24 estaban vinculados mediante contrato laboral y 23 a través de contrato de prestación de servicios, encontrándose él entre estos últimos, devengando

una asignación mensual de $1.899.299. Añadió que la prestación del servicio y la subordinación eran idénticas para contratistas y trabajadores, pues todos dependían del director Marco Antonio Castro Dussan, ensayaban de martes a viernes de 8:00 a. m. a 10:30 a. m., tenían concierto los jueves a las 4:00 p. m., se presentaban los domingos en el parque Bolívar con la retreta y el último domingo del mes a las 12:30 m. tenían concierto en el centro comercial Unicentro. Manifestó que cuando las directivas lo disponían, debían participar en conciertos nocturnos; que en semana santa debían ir al municipio de Marinilla para participar del festival de música religiosa; que se desplazaban con regularidad a otros municipios y ciudades para cumplir con conciertos y encuentros nacionales de bandas sinfónicas, y que debían tener disponibilidad para cuando fueran requeridos por la accionada.

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Radicación n.° 71637 Señaló que todos los músicos, sin interesar el tipo de vinculación, recibían la misma remuneración por la prestación del servicio; que la Universidad de Antioquia les suministraba los instrumentos musicales, partituras y uniformes; les realizaban exámenes de audiometría por parte de la ARL de la institución; en la mitad del año se les concedía una semana remunerada de vacaciones; les pagaban viáticos; les imponían las mismas sanciones; les suministraban el transporte; que varios fungieron como músicos en la calidad de supernumerarios de la accionada y

luego fueron vinculados mediante contrato de prestación de servicios. Agregó que la relación laboral se ha desarrollado de manera continua e ininterrumpida; sin embargo, la accionada no le ha cancelado prestaciones sociales, vacaciones, aportes a la seguridad social, recargos nocturnos y dominicales, generando con ello una discriminación. Precisó haber suscrito sendos contratos de prestación de servicios sin solución de continuidad, pero que en el 2007 el director de la Banda Sinfónica le informó que el cargo que él desempeñaba sería sometido a concurso abierto, desconociendo con ello sus «derechos adquiridos». Reseñó que la asociación sindical de la accionada Sintraunicol pidió, como agremiación, concepto del comité de conciliación de la Universidad con el fin de aplicar la Ley 1161 de 2007 a favor de los músicos; no obstante, la convocada hizo caso omiso de tal pedimento; que solicitó su

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Radicación n.° 71637 nombramiento como trabajador oficial de la institución demandada de conformidad con el artículo 1 de la Ley 1161 de 2007, pedimento frente al que el rector de la entidad demandada le respondió negativamente a través de la Resolución 27099 de 28 de noviembre de 2008, notificada el 2 de diciembre de la misma anualidad, con el siguiente argumento: [...] 2.6. Que de la exposición anteriormente realizada, queda claro que la Ley 1161 de 2007, fue expedida con el objetivo específico de dar solución a la problemática presentada con las

demandas de los músicos de la Orquesta Filarmónica de Bogotá y los derechos salariales y prestacionales que se hubiesen generado por haber sido vinculados a través de un contrato de trabajo y ser beneficiarios de las convenciones colectivas y trabajo suscritas. "...2.7. Que adicionalmente, se tiene que el artículo primero de la Ley 1161 de 2007, es claro en determinar que el campo de aplicación de la norma son los músicos de las orquestas de carácter sinfónico al servicio del Estado, situación ésta que no es equiparable a la de los músicos de la Banda Sinfónica de la Universidad de Antioquia, toda vez que la naturaleza jurídica de nuestra Institución, es la de ente universitario autónomo y no la de establecimiento público al servicio del Estado. ...En otras palabras, el elemento fundamental en la distinción de los establecimientos públicos (entidad a la que pertenecen los músicos de la Orquesta Filarmónica de Bogotá, al servicio del Estado) y las universidades, es que los primeros hacen parte de la administración distrital o local y pertenecen a una rama del poder público, en tanto que las segundas no se encuentran supeditadas al poder ejecutivo en razón al carácter de entes autónomos que les reconoce la Constitución en su artículo 69. Los músicos de las orquestas de carácter sinfónico al servicio del Estado tendrán el carácter de trabajadores oficiales y se vincularán mediante contratos de trabajo. [...] Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso al éxito de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que el actor percibía la suma mensual de $1.899.299 por

concepto de honorarios profesionales; que la banda de la

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Radicación n.° 71637 universidad se encontraba compuesta por 47 integrantes, debido a que «la planta de cargos creada por las normas universitarias es de veintinueve músicos entre solistas y grupales y dichas plazas se encuentran ocupadas»; que el horario en ocasiones se modificaba pero de forma concertada con el grupo. También admitió lo concerniente a los ensayos programados de martes a jueves de 8:00 a. m. a 10:30 a. m., las presentaciones los domingos en el Parque Bolívar y en el Centro Comercial Unicentro, que los músicos se desplazaban a municipios y ciudades para cumplir con conciertos, festivales y encuentros musicales y, la participación en la realización de varias producciones discográficas; aclarando para todos estos puntos que: Es apenas obvio, como lo ha expuesto el Honorable Consejo de Estado, que aún en la ejecución de un contrato de prestación de servicios, el contratista sin dejar de ser tal, debe someterse a unos cumplimientos propios de la actividad que ejecuta y ello no lo convierte en empleado o trabajador. Así pues que, siendo contratado para una labor o actividad en grupo, era apenas obvio y razonable, que al contratista se le exigiera unos compromisos puntuales, sobre horas y números de ensayos, que coincidieran con las actividades del grupo; ningún contrato de prestación de servicios celebrado con transparencia y responsabilidad, consagra absoluta discrecionalidad al contratista para ejecutar la prestación del servicio para la cual fue contratado. No obstante lo anterior, no es acertado utilizar el verbo tener en

imperativo, dado que lo contratistas que no puedan asistir, ninguna consecuencia adversa tienen diferente a que no se tiene en cuenta dicha actividad como cumplimiento del total de conciertos del mes. Situación muy diferente cobija a los músicos vinculados con la Universidad en calidad de empleados públicos, toda vez que la inasistencia injustificada de ellos a un concierto o en general a cualquier actividad de la universidad, puede ser catalogada como

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Radicación n.° 71637 falta disciplinaria y sancionada por la Unidad de asuntos disciplinarios de la entidad universitaria. Añadió que, en efecto, tenían conciertos nocturnos, pero que los mismos se descontaban de la ejecución del contrato; que, de acuerdo con el parágrafo de la cláusula primera del contrato celebrado, el contratista debía contar con su propio instrumento «en los eventos en que la Universidad no pueda proveerle de uno»; que le suministraba las partituras y los uniformes por cuanto no era lógico que los integrantes de la banda vistieran de cualquier manera. Adujo que, para las presentaciones realizadas fuera de la sede de la Universidad, esta le suministraba el medio de transporte; que varios músicos que tenían la calidad de supernumerarios pasaron a ser contratistas, esto atendiendo las vacantes que existieron en su momento, de acuerdo con la Resolución 21882 de 13 de enero de 2006 y que suscribió varios contratos de prestación de servicios con el accionante. Por último, señaló que realizó audiencia de conciliación prejudicial, contando con un concepto negativo del comité de

conciliación de la universidad; que el actor radicó derecho de petición y que este fue resuelto de forma negativa mediante la resolución indicada en los hechos, y que el demandante agotó la reclamación administrativa. En su defensa alegó que la actuación administrativa demandada se encontraba respaldada en el artículo 69 de la CP, que los contratos suscritos entre las partes tuvieron como fuente normativa el numeral 3 del artículo 32 de la Ley

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Radicación n.° 71637 80 de 1993, cuya naturaleza jurídica dista de la que prevé la ley y que regula a los trabajadores oficiales y empleados públicos. Propuso las excepciones de inexistencia de la relación laboral; inaplicabilidad de la Ley 1161 de 2007 al caso concreto y prescripción.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto del Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 30 de noviembre de 2010, resolvió: PRIMERO. DECLARAR que entre el señor LUIS FERNANDO PRIOLÓ ESPITIA identificado con la cédula de ciudadanía número 78.715.087, como trabajador oficial, y la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, representada legalmente por su rector, el Doctor Alberto Uribe Correa, o por quien haga sus veces al momento de la notificación de la presente sentencia, como empleadora, existe una verdadera relación de trabajo a término indefinido desde el 20 de mayo de 2004, el cual se encuentra vigente desde dicha data y sin solución de continuidad, de acuerdo con los

argumentos expuestos en ésta sentencia. SEGUNDO. CONDENAR, en consecuencia, a la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, representada legalmente por su rector, el Doctor Alberto Uribe Correa, o por quien haga sus veces, a reconocerle y pagarle al señor LUIS FERNANDO PRIOLÓ ESPITIA identificado con la cédula de ciudadanía número 78.715.087, la suma total de VEINTIOCHO MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS SESENTA Y DOS PESOS M/L ($28.549.362.00), la cual se detalla en los conceptos y valores que a continuación se describen: Auxilio de Cesantía $9.370.757.00 Intereses a la Cesantía $2.164.290.00 Prima de Servicios Legal $9.370.757.00 Vacaciones $4.679.211.00 Indexación $2.964.347.00

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Radicación n.° 71637 Se advierte que la suma total de dinero liquidada por concepto de Auxilio de Cesantía debe ser consignado en un fondo administrador a elección del suplicante; así como también se ordena seguir pagándosele al señor PRIOLÓ ESPITIA, todos aquellos derechos laborales que se sigan causando, sin distinción alguna, dado que como se advirtió éste por ministerio de la ley y en virtud del principio de la primacía de la realidad ostenta la categoría de trabajador oficial. TERCERO. DECLARAR DE OFICIO PROBADA LA EXCEPCIÓN DE BUENA FE, pues ninguna de las alegadas por la parte demandada está llamada a prosperar. CUARTO. ABSOLVER, en consecuencia, a la UNIVERSIDAD DE

ANTIOQUIA, representada legalmente por su rector, Dr. Alberto Uribe Correa, o por quien haga sus veces al momento de la notificación de la presente sentencia, de la pretensión de condena al pago de la sanción prevista en el Art. 99 de la Ley 50 de 1990, de acuerdo con los argumentos expuestos en la parte motiva de éste (sic) decisión. QUINTO. CONDENAR a la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, representada legalmente por su rector, Dr. Alberto Uribe Correa, o por quien haga sus veces al momento de la notificación de la presente sentencia, al pago de las costas en esta instancia. Liquídense por la secretaría del Despacho una vez en firme la presente providencia. (Negrilla del texto original)

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 25 de febrero de 2015, al desatar el recurso de apelación interpuesto por las partes, dispuso: PRIMERO: REVOCAR la sentencia revisada por vía de apelación, proferida por el Juzgado Primero Adjunto al Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín mediante sentencia proferida el treinta (30) de noviembre de 2010, en todas sus partes, para en su lugar ABSOLVER a la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA de todas las súplicas incoadas en su contra por la parte demandante, según la parte motiva de este proveído.

Implícitamente resueltos los medios de defensa formulados.

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SEGUNDO: COSTAS se REVOCAN las de primera instancia, las

cuales estarán a cargo de la parte demandante y a favor de la parte demandada. Liquidación que efectuara el juzgado de origen o quien corresponda, en esta sede no se causaron. (Negrilla del texto original). En lo que interesa al recurso extraordinario, el sentenciador plural circunscribió el problema jurídico a determinar si la relación laboral que existía entre el accionante como saxofonista de la Banda Sinfónica de la Universidad de Antioquia constituía un verdadero contrato de trabajo y, en caso afirmativo, si la accionada adeudaba los conceptos pretendidos en el proceso. Con ese norte, destacó que era forzoso contrastar la labor desempeñada por el señor Luis Fernando Prioló en la institución universitaria, y con ello establecer la modalidad contractual. Así las cosas, expuso que según prueba documental y testimonial se encontraba acreditado que el actor sostenía con la accionada «dos relaciones laborales» vigentes, haciendo referencia a cada una, en los siguientes términos. La primera, regida mediante un «contrato laboral denominado “acto condición”», enmarcado en un tipo de vinculación establecido como «docente externo»; la que comprendía los siguientes periodos académicos: Fecha de liquidación de Contrato iniciación de Periodo académico folios prestaciones folios número labores sociales 53320 31/07/1999 II-1999 16 SEMANAS 190 02/12/1999 194 52870 11/09/1999 II-1999 16 SEMANAS 191 02/12/1999 193

52906 12/02/2000 I-2000 16 SEMANAS 195 2000/1 196

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Radicación n.° 71637 61152 29/07/2000 II-2000 16 SEMANAS 197 04/12/2000 200 61956 29/07/2000 II-2000 16 SEMANAS 198 04/12/2000 199 64119 25/02/2001 I-2001 16 SEMANAS 201 05/07/2001 209 66381 10/05/2001 I-2001 16 SEMANAS 207 03/09/2001 211 65146 11/08/2001 II-2001 16 SEMANAS 210 214 68803 16/10/2001 II-2001 16 SEMANAS 212 09/04/2002 216 29234 02/03/2002 I-2002 16 SEMANAS 217 05/07/2002 220 31367 I-2007 (sic) 48 HORAS 229 23/11/2002 229 29195 04/04/2002 II-2002 16 SEMANAS 219 05/07/2002 218 32221 10/08/2002 I-2002 16 SEMANAS 226 29/11/2002 230 33449 03/08/2002 II-2002 16 SEMANAS 227 29/11/2002 231 2547 05/12/2002 II-2002 16 SEMANAS 233 05/06/2003 241 2517 19/12/2002 II-2002 16 SEMANAS 236 05/06/2003 242 3371 15/02/2003 I-2003 16 SEMANAS 239 04/07/2003 244

6054 26/05/2003 I-2003 16 SEMANAS 243 05/11/2003 248 5969 14/07/2003 I-2003 16 SEMANAS 245 05/11/2003 247 6175 02/08/2003 II-2003 16 SEMANAS 246 04/12/2003 249 11494 11/11/2003 II-2003 16 SEMANAS 250 01/04/2004 251 12531 14/02/2004 I-2004 16 SEMANAS 252 11/08/2004 280 13845 31/03/2004 II-2003 16 SEMANAS 270 03/05/2004 213 12/08/2004 - 27915229 27/05/2004 I-2004 16 SEMANAS 272 10/11/2004 283 100026 01/07/2004 I-2004 16 SEMANAS 281 19/10/2004 282 107864 03/11/2004 II-2004 16 SEMANAS 284 08/06/2005 298 107141 06/08/2004 II-2004 16 SEMANAS 285 07/12/2004 286 113623 07/03/2005 I-2005 16 SEMANAS 297 07/07/2005 301 113934 24/05/2005 I-2005 16 SEMANAS 299 118942 17/07/2005 I-2005 16 SEMANAS 303-1 03/08/2005 302 109798 19/08/2005 II-2005 16 SEMANAS 304 07/12/2005 317 303109799 12/09/2005 II-2005 16 SEMANAS 307 06/10/2005

2 120798 05/12/2005 II-2005 16 SEMANAS 321 119094 05/12/2005 II-2005 16 SEMANAS 322 05/05/2006 333 123575 15/05/2006 I-2005 16 SEMANAS 339 03/10/2006 342 135875 19/10/2006 II-2006 16 SEMANAS 347 358 132455 15/01/2007 II-2006 16 SEMANAS 353 359 139444 13/03/2007 II-2006 16 SEMANAS 354 369 139443 13/03/2007 II-2006 16 SEMANAS 355 371 139442 13/03/2007 II-2006 16 SEMANAS 356 04/06/2007 370 147891 02/05/2007 I-2007 16 SEMANAS 366 03/10/2007 380 147892 02/05/2007 I-2007 16 SEMANAS 367 03/10/2007 379 148757 08/06/2007 I-2007 16 SEMANAS 372 02/11/2007 381 148758 08/06/2007 I-2007 16 SEMANAS 373 02/11/2007 382 181159 10/08/2007 I-2007 16 HORAS 375 02/11/2007 383 185017 03/10/2007 I-2007 80 HORAS 377 03/12/2007 384 189037 01/12/2007 II-2007 96 HORAS 385 402 189272 01/12/2007 II-2007 48 HORAS 386 401 192421 03/03/2008 II-2007 64 HORAS 399 16/06/2008 413

198602 07/07/2008 I-2008 128 HORAS 414 207924 01/12/2008 II-2008 85 HORAS 427 01/06/2009 452 207923 01/12/2008 II-2008 102 HORAS 428 01/06/2009 451 214029 11/03/2009 II-2008 35 HORAS 447 01/06/2009 453 217463 11/05/2009 I-2009 170 HORAS 449 28/10/2009 464 218701 01/06/2009 I-2009 51 HORAS 545 28/10/2009 465

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Radicación n.° 71637 225582 01/09/2009 I-2009 16 HORAS 463-1 28/10/2009 466 230260 05/11/2009 II-2009 256 HORAS 467 Seguidamente se refirió al artículo 2 del Acuerdo Superior 083 de 22 de julio de 1996, y del Acuerdo Superior 253 del 18 de febrero de 2003, por medio de los cuales el Consejo Superior de la Universidad de Antioquia estableció los parámetros de contratación de profesores de cátedra u ocasionales, cuyo texto, dijo, era el siguiente: Acuerdo Superior 083 de 1996 CAPITULO I El Profesor Artículo 2° El profesor es la persona nombrada o contratada como tal para desarrollar actividades de investigación, docencia, extensión y administración académica, las cuales constituyen la función profesoral. Es un servidor público comprometido con el conocimiento y con la solución de los problemas sociales que, con criterios de excelencia académica y en el marco de la autonomía

universitaria, participa en la prestación de un servicio público, cultural, inherente a la finalidad social del Estado. Acuerdo Superior 253 de 2003 TÍTULO PRIMERO El Profesor de cátedra CAPÍTULO I Aspectos generales Artículo 2. El profesor de cátedra es una persona natural, contratada para laborar un determinado número de horas por período académico, para desempeñar labores de docencia en pregrado, en posgrado, en investigación, o en extensión, según las necesidades del servicio. No es empleado público ni pertenece a la carrera profesoral, sino un servidor público contratado cuya relación con la Universidad se regirá por el presente estatuto. Acudió a las sentencias CC C006-1996, CC C517-1999, así como al artículo 1 de la Ley 1167 de 2007 y la CC T-578SCLAJPT-10 V.00 11 Radicación n.° 71637 2011, a efectos de sostener que el actor «labora para la Universidad de Antioquia, en calidad de servidor público desde el año 1999» pues así se desprendía de los contratos suscritos, como de las liquidaciones de prestaciones sociales recibidas a la finalización de cada periodo académico y las afiliaciones al sistema de seguridad social integral, siendo todo ello la aceptación tácita de la existencia del vínculo laboral «contrato externo por horas». Expuso que lo pretendido por el actor era que el segundo contrato fuera declarado como «contrato laboral» y por ende, se le otorgara la calidad de trabajador oficial, lo que resultaba improcedente, en la medida que «un servidor público no puede pretender se declare la existencia con una

misma entidad pública (sea de orden nacional o territorial) de dos contratos en igual modalidad», para así percibir «dos liquidaciones de contratos, dos cesantías, dos primas de servicios, dos vacaciones etc.». Antes de pronunciarse en torno al asunto en concreto, indicó que de vieja data, se ha prohijado la imposibilidad de pagar a los servidores públicos una doble asignación proveniente del tesoro público o de empresas o de instituciones en las que tenga una participación mayoritaria el Estado, así como la prohibición de desempeñar más de un cargo público, como al efecto lo dispone el artículo 128 de la CP, desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, el que sí fijaba unas excepciones dentro de las que se encuentra el literal d) «los honorarios percibidos por concepto de horacátedra».

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Radicación n.° 71637 Dicho esto, concluyó que, al accionante, como servidor público, le era permitido desempeñar simultáneamente dos cargos, siempre que uno de ellos estuviese regido mediante un contrato de prestación de servicios, ya sea el de docente hora cátedra o el de músico de la Orquesta Sinfónica de la Universidad de Antioquia, y no como lo pretendía, esto es, que ambos se encontraran bajo iguales modalidades, desconociendo la prohibición legal de doble contratación de una misma entidad pública. Agregó que, en razón a las anteriores consideraciones la única posibilidad del actor era solicitar que los honorarios devengados en razón al contrato de prestación de servicios le fueran tenidos en cuenta para incrementar «la base salarial»;

no obstante, como ello no fue peticionado, se abstenía de emitir pronunciamiento de fondo al respecto.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta corporación case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme parcialmente la proferida por el juez de primer grado «pues debe igualmente accederse a la condena por indemnización moratoria e indemnización por no consignación en fondos (sic) de cesantías».

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Radicación n.° 71637 Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, frente al que se presenta réplica.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 71, 72, 73 y 74 de la Ley 30 de 1992, 19 de la Ley 4 de 1992, 128 de la CP; violación que «trajo como consecuencia» la falta de aplicación de los principios constitucionales y legales del contrato realidad, contenidos en los artículos 53 de la CP; 22, 23, 24 y demás normas concordantes del CST.

Para dar desarrollo al cargo manifiesta que acepta los hechos que tuvo por probados el Tribunal, y después de referir varios apartes de las consideraciones de la providencia de segundo grado sostiene que el fallador incurrió en el yerro interpretativo de las normas denunciadas por cuanto de las

mismas «surge con nitidez que la doble remuneración está proscrita constitucional y legalmente únicamente para empleados públicos y/o trabajadores oficiales que no para servidores públicos y menos con características especiales como son los profesores de cátedra». En respaldo de su argumento cita el artículo 128 de la CP y aduce que, conforme a este precepto, la negativa de la doble asignación «reviste la imposibilidad de que un empleado público o trabajador oficial reciba erogación monetaria proveniente del tesoro público, diferente al salario propio de su cargo».

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Radicación n.° 71637 Indica que según la sentencia CSJ SL, 11 dic. 1961 (sin radicado) se debe entender por asignación: […] toda cantidad de dinero que se destina en el pago de prestaciones relacionadas con el servicio público oficial y que comprende todas las erogaciones provenientes del patrimonio público del estado -tesoro público-, o de personas jurídicas en donde este último tenga cuota accionaria mayoritaria, y que son reconocidas o percibidas por los empleados públicos, independientemente del título a que sean pagadas, ya sea por concepto de mesadas pensionales, salarios remuneraciones, honorarios o retribuciones afines. Alude a que, de conformidad con lo expuesto, la asignación corresponde a la erogación recibida por empleados públicos, sin que estén comprendidos los profesores de hora cátedra «por expresa disposición de la ley» que afirma interpretó erradamente el juzgador de alzada al aplicar tal prohibición «de forma exegética a todo aquel que

tiene una relación con una entidad pública». Transcribe el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, y plantea que constituye un error de interpretación afirmar, como lo hizo el juez de apelaciones, que en las excepciones dispuestas en este no «caben los honorarios percibidos por concepto de hora cátedra» en tanto al ser profesor por hora cátedra, la Ley 30 de 1992 lo excluyó de la calidad de empleado público y/o trabajador oficial, pues su vinculación laboral nace de las sentencias que dictó la Corte Constitucional en aplicación del derecho a la igualdad, en las que si bien, se consagraron unos beneficios prestacionales «idénticos a los de los empleados públicos pero ello no significa, en modo alguno, que se les atribuya tal calidad» y así se desconozcan los derechos del actor.

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Radicación n.° 71637 Agrega que la excepción establecida en el literal d) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992 está enfocada en los empleados públicos que prestan servicios de docentes por hora cátedra, sin que esté incluido todo el que presta servicios en esa modalidad, ya que, reitera, la calidad del actor se encuentra establecida en la Ley 30 de 1992 y en los estatutos de la Universidad de Antioquia como «trabajadores especiales». Sostiene que el Departamento Administrativo de la Función Pública en el concepto 4383 de 2003 se refirió a la excepción debatida, «como aquella posibilidad de los empleados públicos para ejercer la docencia por hora cátedra», de donde infiere que no está hablando de los profesores de

hora cátedra que no son empleados públicos. Reproduce un fragmento del concepto referido para derivar del mismo que «es factible que un servidor público pueda percibir honorarios por concepto de hora cátedra como excepción a la regla de prohibición de la doble asignación», ya que los docentes por hora cátedra pueden incluso ser empleados públicos y/o trabajadores oficiales dejando abierta la posibilidad de percibir doble remuneración. Indica que «el tema de la naturaleza jurídica de los docentes universitarios» está tratado en los artículos 71 y 73 de la Ley 30 de 1992 los que a su juicio fueron interpretados con error por parte del Tribunal, como quiera que la inexequibilidad parcial del mencionado artículo 73, no comprendió «la exclusión de empleado público y/o trabajador

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Radicación n.° 71637 oficial de los docentes hora cátedra», en consecuencia, tales trabajadores no ostentan estas calidades y cita fragmentos de la sentencia CC C006-1996. Destaca que el desatino del colegiado consistió en que en virtud de la declaración del contrato realidad del accionante como músico de la convocada, confluirían dos vinculaciones como trabajador oficial, una, la de docente hora cátedra y otra, la de músico de la banda, intelección equivocada ya que el docente de hora cátedra no es empleado público ni trabajador oficial, «sino trabajador especial», pudiendo, por tanto, concurrir la doble calidad. A continuación, cita un aparte de la sentencia de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado con radicación 88027 de agosto de 1996, el artículo 40 del

Decreto 1279 de 2002 y el artículo 2 del Acuerdo Superior 083 de 22 de julio de 1996, así como del Acuerdo 253 del 18 de febrero de 2003 de la institución universitaria demandada, para colegir el yerro del juzgador de segundo grado, al indicar que el actor no podía desempeñarse simultáneamente bajo iguales modalidades por expresa prohibición legal. Refuta el anterior argumento porque según su criterio no corresponde al genuino y cabal sentido de la ley, por cuanto la relación de profesor de hora cátedra y músico de banda sinfónica, no son de igual modalidad, ya que por el primero es trabajador especial, en los términos de la Ley 30 de 1992, el estatuto de la Universidad de Antioquia y el

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Radicación n.° 71637 desarrollo jurisprudencial que prohíbe su vinculación mediante contrato de prestación de servicios, y respecto del segundo, debe conferírsele la calidad de trabajador oficial, por haber acreditado los elementos del contrato de trabajo como músico.

VII. RÉPLICA La opositora indica que la sentencia se profirió en derecho y que el casacionista lo que pretende es que al demandante se le reconozca la doble asignación mensual en la misma institución, lo que constitucionalmente está prohibido, además de que los fundamentos expuestos carecen de sustento probatorio y que la providencia impugnada no presenta ninguna violación jurídica.

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundó su decisión en que el demandante tenía dos relaciones de trabajo con la Universidad de Antioquia, a saber, una mediada por un contrato de trabajo

titulado «acto condición», en cuyo cumplimiento ejercía las funciones de docente externo por horas, y por el que, era servidor público de la citada universidad; y otra, regida por un contrato de prestación de servicios mediante el cual desplegaba la labor de saxofonista de la orquesta sinfónica de la misma entidad, remunerado a través de honorarios, sin definir explícitamente si esta relación correspondía a la de un trabajador oficial.

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