CSJ - SL605-2023

OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL605-2023 Radicación n.º 91315 Acta 009 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de marzo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por

AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO SA

(AVIANCA), contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 22 de enero de 2021, en el proceso que instauró VÍCTOR

MANUEL ANTONIO GÓMEZ CORREA.

I. ANTECEDENTES Víctor Manuel Antonio Gómez Correa llamó a juicio a Avianca SA, con el fin de que se condenara a pagarle, indexados, los dineros por concepto de la indemnización a que hace referencia el artículo 64 del CST, teniendo como salario para la liquidación la suma de $8.663.832.

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Radicación n.º 91315 Fundamentó sus peticiones en que nació el 24 de junio de 1948; que el 26 de abril de 1983 fue contratado por la Sociedad Aeronáutica de Medellín Consolidada SA (SAM) para ocupar el cargo de piloto de aeronave con base de operaciones en Medellín; dicha empresa fue filial de Avianca y que el 30 de diciembre de 2002 acordaron con la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles (ACDAC) lo siguiente: […] los aviadores, el Aviador o el Trabajador […] afiliados a ACDAC que laboren en las empresas arriaba (sic) mencionadas y

que a la fecha cumplan los requisitos bajo la legislación actual para pensionarse podrán acceder al derecho a la pensión de jubilación frente a la CAJA DE AUXILIOS Y PRESTACIONES DE ACDAC “CAXDAC” y continuar laborando al servicio de la Empresa bajo la misma modalidad contractual pero con Salario Integral en los términos, condiciones y con las limitaciones que más adelante se especifican. Este beneficio también se extenderá a los Aviadores que no cumplan actualmente con los requisitos para pensionarse pero que lleguen a reunirlos durante el período comprendido entre el 1 de enero de 2003 y la fecha en la cual sea sometido a consideración del Constituyente Primario el Referéndum previsto para el año 2003 o el 31 de julio de 2003, lo que ocurra primero. Afirmó que cumplió 55 años de edad el 24 de junio de 2003, fecha para la que contaba con 20 años, 1 mes y 5 días en su labor de piloto de aeronave por lo que CAXDAC le reconoció la pensión de jubilación a partir del 1.º de junio de 2003; el 3 de junio siguiente suscribió un otrosí al contrato de trabajo, de la siguiente manera: La compañía se compromete con el Aviador, a no dar por terminado el contrato de trabajo mediante la aplicación del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo subrogado por el D.

L. 2351 de 1.965 articulo 7 numeral 14 literal a y el artículo 33 de la ley 100 de 1.993, parágrafo 3 (o cualquier norma que los adicione o modifique, o produzca los mismos efectos), entre el 1

de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2004 o hasta que el Aviador cumpla los 54 años de edad, lo que ocurra después. En caso de que el Aviador que suscribe el presente acuerdo a enero 1 de 2003 tenga 50 años de edad o más, la garantía arriba consagrada se extenderá hasta que el Aviador cumpla 55 años de

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Radicación n.º 91315 edad o hasta el 31 de diciembre de 2005, lo que ocurra después. Así mismo, la Empresa se compromete a que, durante el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2004, no dará por terminado el contrato de trabajo del Aviador dando aplicación al artículo 64 del CST, hoy artículo 6 de la ley 50 de 1.990 (terminaciones unilaterales del contrato sin justa causa). Además, se acogió a un salario integral de $5.000.000 y que «los aumentos convencionales que se pacten para el periodo de Abril 1 de 2003 a Marzo 31 de 2004 con respecto a las cláusulas integradas según el punto anterior no se aplican al Aviador»; así como al «PLAN VOLUNTARIO DE BENEFICIOS

PARA PILOTOS DE AVIANCA (PVB)».

El 19 de enero de 2012 fue convocado a una reunión en Bogotá, en la que participaron el capitán Diego Serrano, Lina Marcela Garzón Roa - gerente de relaciones laborales - y los representantes de Avianca, en donde le ofrecieron la suma de $150.000.000 para la terminación del contrato de trabajo por

mutuo acuerdo, pero no aceptó; luego, el 10 de febrero del referido año, se llevó a cabo otro encuentro en la misma ciudad con la asistencia de los ya referidos y en esta oportunidad, oralmente, acordaron el valor de $250.000.000, con la cual accedió a la desvinculación de la sociedad. El 28 de febrero de 2012, Brígida Isaza Posada - gerente de talento humano, zona centro de Medellín - a través de su correo institucional, le envió el siguiente mensaje: «Quisiera hablar con usted sobre un posible arreglo que le está ofreciendo la compañía, le pido que me regale un teléfono donde lo pueda ubicar»; en donde le ofreció la suma de $200.000.000, ratificada por Lina Marcela Garzón Roa, pero

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Radicación n.º 91315 él contrapropuso $225.000.000 y así finalizó el acuerdo, de manera verbal; pero no se llevó a cabo porque ellas no estaban autorizadas por sus superiores para tal arreglo. En efecto, con fecha del 15 de abril de 2015 y mediante comunicado A12519 – 163805, la demandada lo citó a diligencia de descargos, la cual se reprogramó y finalmente se fijó para el 16 de julio de 2015; se propusieron los siguientes dos cargos: El primero se concretó así: “Conforme la investigación adelantada por la Empresa, se pudo establecer que CAXDAC le reconoció pensión de vejez y que a la fecha se encuentra incluido en nómina de pensionados, tal y como se acredita con la certificación del 20

de octubre de 2014, suscrita por la señora Verónica Rocha Corredor – Vicepresidente Jurídico”. El segundo cargo, se expresó en los siguientes términos: “Adicionalmente, de conformidad con la regulación vigente contenida en los Reglamentos Aeronáuticos de Colombia, específicamente numeral 2.2.1.11, se pudo establecer que usted supera el umbral de edad contemplado para poder actuar como comandante o piloto en aeronaves dedicadas a servicios aéreos comerciales; siendo ésta prohibición incompatible con las funciones que le han sido encomendadas por la Compañía en el desarrollo de su contrato de trabajo”. La audiencia se llevó a cabo en la fecha señalada y Avianca concluyó que «la efectividad de la terminación del contrato con justa causa supone el agotamiento del procedimiento disciplinario establecido en el Plan Voluntario de Beneficio de Pilotos y demás trámites»; precisó, igualmente, que el último cargo desempeñado fue el de «PILOTO FOKKER 50» y que esa flota fue retirada de operación en el 2014.

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Radicación n.º 91315 Recibió la comunicación A12519 – 165321 con fecha del 16 de julio de 2015, en la que se informó que contaba con 3 días hábiles para interponer el recurso de apelación por escrito ante la división de administración de pilotos en Bogotá, por lo que el 22 siguiente viajó a esas ciudad para entregar el documento contentivo de la alzada y fue recibido por la secretaria de la vicepresidencia de operaciones de

Avianca, Patricia Asencio, a las 9:07 am, dependencia encargada de tramitarla, de conformidad con el capítulo 5 del PVB, en donde además se dispuso: En los casos en que la Empresa tenga que adelantar un proceso disciplinario o despedir por justa causa a un Piloto, se dará aplicación al siguiente procedimiento: En un término no mayor de cinco (5) días hábiles, contados a partir del conocimiento o comprobación de la falta, la Empresa citará al Piloto por escrito a una diligencia de descargos fijando fecha, hora, lugar y motivos de la citación. La anterior diligencia deberá realizarse dentro de los tres (3) días hábiles siguientes contados a partir de la fecha de citación de cargos […]. Y el parágrafo primero estableció que carecerían de valor las sanciones disciplinarias o retiros por justa causa que se impusieran pretermitiendo los trámites previstos. A pesar de lo anterior, mediante carta A12519 – 165338 del 29 del mismo mes y año, se le comunicó la decisión de dar por terminado el contrato de trabajo, a partir de la finalización de la jornada del 30 de agosto de 2015 que indicaba «Cumplidos como se encuentran los términos establecidos en la ley y, considerando que usted no hizo uso del recurso de apelación frente o la decisión notificada el pasado 16 de julio de 2015, en la que se discutieron los hechos

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Radicación n.º 91315 comunicados con citación A 12519 – 165316 de fecha 13 de julio de 2015». En ejercicio del derecho de petición y con fecha del 4 de

agosto de 2015, reiterada el 23 de septiembre, solicitó a Lina Marcela Garzón Roa, continuar con el trámite al recurso de apelación «interpuesto de forma oportuna»; pero el 6 de octubre de 2015 le respondieron: […] para la Compañía no fue posible tener en cuenta el escrito que usted afirma haber radicado, toda vez que el mismo fue entregado incumpliendo los parámetros establecidos en el Plan Voluntario de Beneficios para Pilotos, por lo cual, dicho recurso de apelación careció de valor y la Compañía procedió a remitirle la comunicación A-12519 165339 del 29 de julio de 2015 en el cual le ratifica la terminación de su contrato laboral. Al dar respuesta a la demanda, Avianca se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió como ciertos los referentes al ingreso del demandante a SAM, los acuerdos celebrados entre la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles y Avianca, la fecha en que cumplió 55 años de edad, la suscripción del otrosí, la simultaneidad entre la pensión de jubilación y el salario integral, el ofrecimiento y la aceptación al PVB, el procedimiento adelantado para terminar la relación laboral, las comunicaciones y cartas remitidas, la finalización del contrato, las peticiones realizadas a la empresa y sus respuestas, y el retiro de la Flota Fokker 50. Adujo que no le constaba lo referente a la terminación de operaciones de SAM, el momento en que se comenzó a pagar la pensión de jubilación, las conversaciones con empleados de Avianca y negó todo lo demás. En su defensa

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Radicación n.º 91315 propuso las excepciones que denominó principio de estabilidad en el empleo; precedente judicial, sentencia de la Corte Constitucional sobre la legitimidad de la terminación del contrato de trabajo cuando se empieza a devengar la pensión de vejez e improcedencia de la indemnización que se pretende.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 6 de febrero de 2019, condenó a Avianca a pagar a Víctor Manuel Antonio Gómez Correa la suma de $375.077.503 por concepto de indemnización por despido injusto, debidamente indexado.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver el recurso de apelación interpuesto por Avianca, mediante sentencia del 22 de enero de 2021, confirmó la decisión proferida por el a quo.

El Tribunal consideró como problema jurídico definir si procedía la indemnización por despido injusto contemplada en el artículo 64 del CST, al haberse pretermitido el debido proceso establecido en el Plan Voluntario de Beneficios para pilotos de Avianca. Recordó que en virtud del artículo 167 del CGP, correspondía al trabajador acreditar el hecho del despido y a

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Radicación n.º 91315 la parte accionada la justa causa; así pues, en el caso concreto, el demandante cumplió al aportar la diligencia de descargos, realizada el 16 de julio de 2015 (f.° 77 a 82), donde

Avianca tomó la decisión de terminar el contrato por justa causa, y analizó la prueba, para definir si la demandada cumplió con su carga. Luego de citar el acta de descargos, indicó que la causal para terminar el contrato de trabajo era el reconocimiento de la pensión de jubilación estando al servicio de la empresa, a lo que hacía alusión el numeral 14 del artículo 62 del CST, reiterado en el 92 del Reglamento Interno de Trabajo de Avianca y el parágrafo 3 del 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003; así como la existencia del otrosí que señala: A partir de enero 1 de 2005, sólo en caso de presentarse un excedente de aviadores debidamente sustentado, la Empresa podrá aducir la justa causa de terminación basada en la jubilación del Aviador y retirar por esta vía, en primer término y en orden descendente de edad, a los Aviadores jubilados con 54 años de edad o más que sean necesarios para eliminar tal excedente. De lo que concluyó que para darlo por terminado por esta razón, debía seguir el procedimiento allí señalado. Por ello, Avianca, en diligencia de descargos, al tomar la decisión y para sustentar la materialización de la condición establecida, señaló que el último cargo desempeñado por el trabajador fue el de piloto fokker 50 que fue retirada de operación en el 2014. Agregó que, tal circunstancia, como también el cumplimiento de la edad máxima establecida en el numeral

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Radicación n.º 91315 2.2.1.11 del Reglamento Aeronáutico Colombiano (65 años), para actuar como comandante o copiloto en naves dedicadas a servicios aéreos comerciales de transporte público, se fundamenta la causal 14 del artículo 62, esto es, ineptitud del trabajador para realizar la labor encomendada, que también fue aducida por Avianca, hecho que admitió el actor en la diligencia de descargos al indicar que para esa fecha tenía la edad de 66. Por lo que afirmó que una vez ocurridas, se debió invocar ante el demandante dentro de los 5 días hábiles siguientes a su materialización, de acuerdo con lo establecido en el proceso disciplinario, aplicable al señor Gómez Correa por haberse acogido al plan voluntario de beneficios para pilotos de Avianca, «y no lo hizo, teniendo en cuenta que la flota Fokker 50 se retiró de operaciones en el año 2014, el actor cumplió los 65 años de edad en el 24 de junio de 2013 […] y la citación para la diligencia de descargos solo se realizó el 15 de abril de 2015». Señaló que en el artículo 82 en el capítulo 5 en mención se estableció que en los casos en que la empresa tuviera que adelantar un proceso disciplinario o despedir por justa causa a un piloto, se daría aplicación al trámite allí descrito, consignándose en el parágrafo 1.º de dicho apartado, que «Carecerán de valor las sanciones disciplinarias retiros por justa causa que se impongan pretermitiendo estos trámites». Luego de recordar que, si bien el despido no era una

sanción disciplinaria, el seguir un proceso determinado,

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Radicación n.º 91315 previamente acordado que garantizara el derecho a la defensa del trabajador, era de carácter vinculante para las partes, por lo que estableció que Avianca lo incumplió toda vez que no citó al actor a diligencia de descargos en momento oportuno; por lo tanto, carecía de valor la terminación del contrato de trabajo por justa causa y en consecuencia, su despido fue injusto, por lo que confirmó la decisión de primera instancia. Ahora bien, sobre el recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión de dar por terminado el contrato de trabajo, afirmó que el argumento de que no se le dio trámite por un error en su radicación, debido a que, según la demandada, debió interponerse ante la división de administración de pilotos, que sería una dependencia diferente a la vicepresidencia, donde efectivamente lo presentó el señor Gómez Correa; pero dijo que esto era un exceso ritual manifiesto y no daba cumplimiento al principio constitucional de la primacía de lo sustancial sobre las formas, en la medida en que se puso en conocimiento de un funcionario competente para resolverlo. Y dijo: Comparte la Colegiatura el criterio de la a quo al respecto pues es evidente que se recibió, por la demandada, el escrito contentivo del recurso dentro del término de los 3 días hábiles de que trata el artículo 82 referido, contrario a lo aducido por la censura quien señala que fue extemporáneo, pues la decisión de

terminar el contrato se tomó 16 de julio de 2015, el 17 fue viernes, 18 y 19 sábado y domingo, y el lunes fue festivo 20 de julio, por lo que solo hasta el 22 de julio vencía tal término; tal recibo generó confianza legítima al actor, de que se resolvería su apelación, pues fue presentado ante uno de los funcionarios, competente para desatarlo, como se anotó: este, lo mínimo que debía haber hecho era trasladar el escrito a la División de Administración de Pilotos para que se le diera trámite, y no lo hizo, lo que también constituye una vulneración del debido

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Radicación n.º 91315 proceso del actor.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Avianca, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado para que, en su lugar, absuelva a Avianca de todas las pretensiones incoadas en su contra.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que son replicados y se resuelven de manera conjunta porque persiguen idéntico fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 19, 62, 64, modificado por el 28 de la Ley 789 de 2002; 114, 115, 467 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo;

16 de la Ley 446 de 1998; 33 de la Ley 100 de 1993; 9 de la Ley 797 de 2003 y 230 de la Constitución Política. Como errores de hecho, señala los siguientes: Desaciertos sobre la interposición oportuna del recurso de apelación por el demandante.

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1. Dar por demostrado, a pesar de que no lo está, que la secretaria del capitán Julián Jácome recibió el escrito de apelación presentado por el demandante el 22 de julio de 2015.

2. Dar por probado, sin que lo esté, que el capitán Julián Jácome, Vicepresidente de Operaciones de Avianca, recibió y tuvo conocimiento del recurso de apelación presentado por el demandante el 22 de julio de 2015 contra la decisión de dar por terminado el contrato de trabajo de este.

3. Dar por establecido, sin estarlo, que el capitán Julián Jácome, Vicepresidente de Operaciones de Avianca, debía dar respuesta al recurso de apelación presentado por el actor el 22 de julio de 2015 contra la decisión de dar por terminado el contrato de trabajo de este.

4. No dar por probado estándolo, que en la audiencia en que se decidió la terminación de su contrato de trabajo, al demandante se le informó que podía solicitar la revisión de la decisión allí adoptada por escrito ante la División de Administración de Pilotos en Bogotá dentro de los tres días hábiles siguientes.

5. No dar por establecido, pese a que lo está, que en comunicación dirigida al demandante el 16 de julio de 2015, que

recibió ese mismo día, se le informó que dentro de los tres días hábiles siguientes al recibo de esa comunicación podía solicitar el recurso de apelación por escrito ante la División de Administración de Pilotos en la ciudad de Bogotá.

6. Dar por probado, aunque no lo está, que la demandada recibió el escrito de apelación presentado por el actor dentro del término de 3 días hábiles de que trata el artículo 82 del Plan de Beneficios al ser entregado a un funcionario competente para desatar dicho recurso.

7. Concluir, contrario a lo que acreditan las pruebas del proceso, que es un exceso ritual manifiesto que la demandada haya considerado que el recurso de apelación ha debido presentarse ante la División de Administración de Pilotos COL.

Desaciertos sobre la oportunidad para citar a descargos al demandante.

8. Dar por probado, aunque no lo está, que las justas causas de retiro imputadas al actor han debido dentro de los 5 días hábiles siguientes a la materialización del excedente de aviadores de la

Flota Fokker 50.

9. No tener por probado, a pesar de que lo está suficientemente, que la existencia de un excedente de aviadores era solamente una condición para poder hacer uso del despido con justa causa por reconocimiento de la pensión de vejez, pero no una causal

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Radicación n.º 91315 autónoma para terminar el contrato de trabajo del demandante.

10. Tener por establecido, aunque no lo está, que la terminación del contrato de trabajo por reconocimiento de la pensión de vejez debía hacerse tan pronto se presentara el excedente de aviadores

de la Flota Fokker 50. Como pruebas apreciadas equívocamente, señala:

1. Recurso de apelación de folios 85 a 87.

2. Acta de audiencia especial. Folios 76 a 82.

3. Plan voluntario de beneficios de pilotos de Avianca. Folios 50 a 71.

4. Otrosí al contrato de trabajo suscrito entre las partes. Folios 44 a 48.

5. Supuesta confesión contenida en el interrogatorio de parte practicado a la representante legal de la demandada.

Como pruebas dejadas de apreciar, indica «1. Acta de acuerdo Acdac-Avianca-Sam. Folios 32 a 38., 2. Comunicación de folio 83 dirigida por Fernando Osorio al demandante el 16 de julio de 2015, 3. Confesión contenida en el hecho 14 de la demanda». Luego de indicar que los argumentos del Tribunal para condenar a Avianca fueron equivocados, los resume así: (i) porque no se citó al demandante a descargos dentro de los cinco días hábiles siguientes a la materialización del excedente de aviadores de la flota Fokker 50; y, (ii) por que no se le dio trámite al recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la decisión de terminación de su contrato de trabajo, el cual fue presentado oportunamente ante la demandada, al entregarse a un funcionario que podía desatarlo. Alega que, en el proceso, no hay ninguna prueba sobre que el trabajador hubiera interpuesto el recurso de apelación

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Radicación n.º 91315 contra la decisión de terminación de su contrato de trabajo,

en los términos exigidos por el artículo 82 del PVB. Reprueba que el Tribunal haya considerado que, en el interrogatorio de parte del representante legal de la sociedad llamada, confesó que el recurso de apelación fue recibido por la secretaria del capitán Julián Jácome y relató: Esa inferencia es abiertamente desacertada porque en dicho interrogatorio no se confesó ese hecho, ya que, al ser preguntada la representante “¿Diga cómo es cierto sí o no, que la señora Patricia Asencio, secretaria de la vicepresidencia de operaciones de vuelo de Avianca recibió el 22 de julio de 2015 el escrito de apelación interpuesto por el señor Víctor Manuel Antonio Gómez Correa?”; contestó con claridad: “No tengo la fecha, si usted tiene el documento de pronto lo podría revisar porque no sé si esa fue la fecha del documento que se me está preguntando doctora”. Ante esa respuesta intervino la juez para señalar: “Gracias, está en el expediente”. Aprecia que no existe la admisión del hecho preguntado, pues no se manifestó, expresamente, que fuera cierto, ni se dio a entender que lo fuese; así las cosas, no sería dable concluir que la secretaria del capitán Jácome fuera la señora Asencio, lo cual tampoco se puede determinar con la constancia de recibido que dejó en el documento contentivo del recurso, pues solamente lo firmó, pero no dijo en calidad de qué lo hacía, pero, que si en gracia de discusión se aceptara que fue así, alega que «en modo alguno significa que fuese efectivamente recibido por el capitán, para que este estuviese enterado de su contenido y pudiera resolverlo, como

equivocadamente lo entendió el Ad quem. Entonces, no existe prueba de que efectivamente la demandada haya recibido ese escrito en forma oportuna.».

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Radicación n.º 91315 Ahora bien, frente al PVB, reprueba que el Tribunal haya restado trascendencia a los requisitos establecidos en su artículo 82 contentivo del trámite disciplinario y, en particular, lo correspondiente a la interposición del recurso de apelación contra la decisión adoptada en la diligencia de descargos. Reitera en que ello es así, porque dicha norma dispone, precisamente, que «[…] se presentará ante la División de Administración de Pilotos COL en Bogotá»; resalta que la cláusula es clara respecto de ante quién se debe presentar el recurso, de suerte que, si no se hizo ante esa dependencia, no existía motivo alguno para que la empleadora estuviera en obligación de resolverlo, ya que no se recibió por quien debía darle trámite. Sugiere que no se puede decir que la exigencia del cumplimiento de ese requisito sea un «exceso ritual manifiesto», puesto que ello obedece a entendibles razones administrativas y de organización de los trámites disciplinarios que involucran varias dependencias y funcionarios, lo que amerita un manejo centralizado por la entidad que administra las relaciones con los pilotos. Sobre el acta de audiencia especial, respecto de una confesión contenida en los hechos, refiere que Aunque es dable entender que apreció el documento de folios 76 a 82, que fue de conocimiento del actor, pero se negó a recibirlo,

no tuvo en cuenta el juzgador que al final del acta se hizo la siguiente advertencia:

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Radicación n.º 91315 Por último, se le informa al Trabajador que puede solicitar la revisión de la presente decisión por escrito ante la División de Administración de Pilotos GOL en Bogotá, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al recibo de la presente comunicación. Se refiere, a los desaciertos sobre la oportunidad para citad a descargos al trabajador, que el ad quem se equivocó al concluir que el actor debió ser citado a descargos dentro de los 5 días hábiles siguientes a la materialización del retiro de la «Flota Fokker 50», causada en el 2014 y con sus 65 años cumplidos, pues: […] es evidente que ese hecho no era una causal autónoma para la terminación del contrato, sino una condición para que se pudiera tomar esa decisión por el reconocimiento de la pensión de vejez que, como lo tuvo por cierto el propio fallador, podía ser invocada en cualquier momento como justa causa. Frente al otrosí del contrato de trabajo, reprueba la forma en que se apreció, porque, de lo que en él se pactó, no se desprende que el excedente de aviadores fuera un hecho autónomo que pudiera dar lugar a la terminación del contrato de trabajo, sino una condición para que se pudiera aducir la justa causa por jubilación del aviador. Recuerda que, si bien se acordó que solamente, una vez presentado el excedente, se habilitaba la posibilidad de hacer uso de la justa causa, en modo alguno se convino que la

terminación del contrato debía hacerse tan pronto se presente, puesto que, por el contrario, expresamente se pactó que el retiro de los aviadores pensionados, cuando se cumpliera dicha condición, no sería de inmediato, porque se haría en orden descendiente de edad, empezando por los mayores de 54 años.

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Radicación n.º 91315 En cuanto al acta de acuerdo ACDAC – Avianca SA – SAM, reprobó que no se hubiera valorado, ya que es lo que antecede al otrosí del contrato de trabajo y en la cual se convino que solo se podía aducir la justa causa de terminación, basada en la jubilación del aviador cuando se presentara un excedente de aviadores, sin fijar ningún término para ello, como tampoco que debía hacerse uso de la facultad, tan pronto como se presentase la condición. Advierte que no puede perderse de vista, con todo, que la terminación del contrato de trabajo, por el reconocimiento de la pensión de vejez o jubilación, es una facultad del empleador y no una obligación, por consiguiente, no hay motivo para que deba hacerse uso de ella en un plazo determinado, puesto que, como justa causa, se mantiene en el tiempo y, además, no tendría sentido propiciar su utilización en detrimento de la vigencia del contrato de trabajo del pensionado. Y afirma que Esa es la razón por la cual la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha considerado que esta justa causa se puede ejercitar cuando el empleador lo estime conveniente y no está sujeta a ninguna regla de inmediatez: “De lo anterior, se infiere que la causal sub-examine se configura

cuando al trabajador se le reconoce la pensión de vejez o jubilación y, a su vez, es incluido en nómina para pago de su pensión, tal como se precisó igualmente en sentencia CC C-10372003; esto, con el propósito de que no exista solución de continuidad entre la desvinculación laboral y el momento en que se empieza a pagar la prestación periódica, garantizándose que el trabajador no deje de percibir el ingreso que le prodigue su subsistencia. De otro lado, una vez se hayan satisfecho las condiciones aludidas, la norma otorga al empleador la posibilidad de usar la causal cuando lo estime conveniente y considere que su trabajador o servidor ha cumplido ya con su ciclo laboral en la empresa o entidad, es decir, no está sujeto a ninguna regla de inmediatez, quedando a su discrecionalidad ejercerla en

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Radicación n.º 91315 cualquier momento”. (Sentencia SL3146-2020 Radicación n.° 58015) De acuerdo a lo señalado, la empleadora podía citar al trabajador a descargos en cualquier momento, luego de que se cumpliera la condición que daría lugar a la justa causa; además, dice que le garantizó el derecho de defensa porque conoció las razones de la citación, se le dio el espacio para dar las explicaciones convenientes, así como la de presentar las pruebas que tuviese a su favor y, además, estuvo acompañado por un compañero de trabajo. Y a pesar de lo anterior, si se admitiera, en gracia de discusión, que la citación fue extemporánea, esa

circunstancia no permitiría concluir que se violó el trámite disciplinario y que se afectó el debido proceso del actor, porque pudo haber hecho uso de su derecho a defenderse y para esto se apoya en la sentencia CSJ SL, 19 feb, 2001, rad.

13701. Y concluye afirmando que: Los anteriores desaciertos fácticos tuvieron indiscutible incidencia en el fallo acusado porque, de no haberlos cometido, el juzgador de la alzada habría llegado a la conclusión de que mi representada terminó el contrato de trabajo del actor con justa causa y dando estricto cumplimiento el pr