CSJ - SL633-2020

República de Colombia Certe Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL633-2020 Radicación n.” 67414 Acta 07 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de febrero de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el apoderado de CRISTINA CORTÉS ORTÍZ contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2013, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral que promovió la recurrente contra la FUNDACIÓN ABOOD

SHAIO y la ADMINISTRADORA DE RIESGOS

PROFESIONALES, ARP ISS, hoy POSITIVA COMPAÑÍA DE

SEGUROS S.A

I. ANTECEDENTES Cristina Cortés Ortíz presentó demanda ordinaria laboral en contra de la Fundación Abood Shaio, con el propósito de que se declarara que entre las partes existió un Radicación n. 67414 contrato de trabajo que finalizó el 27 de julio de 2003, de forma unilateral y sin justa causa; y que la demandada era responsable por la enfermedad profesional que padecía desde el 28 de febrero de 1996. En consecuencia, solicitó se condenara a la Fundación, a pagarle la indemnización por despido sin justa causa (art. 6 de la Ley 50 de 1990); la indemnización de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997,; la indemnización plena de perjuicios por la enfermedad profesional padecida; la indexación, intereses

moratorios y reajustes de los valores que resulten condenados y las costas procesales. En lo que interesa al recurso, la demandante señaló, que laboró para la demandada desde el 7 de marzo de 1989 hasta el 27 de junio de 2003; que se desempeñó en el cargo de enfermera del área asistencial; que las labores que desarrollaba le exigían el uso de guantes y otros elementos de látex; que en distintos controles médicos se le diagnosticó, Asma Extrínseca y evolución dermatitis al látex; que para los años 1999 a 2003, presentó crisis continuas respiratorias (bronco espasmos) por el contacto directo al material y, en algunas ocasiones, tuvo que ser ingresada al servicio de urgencias de la demandada; que para el mes de junio de 2000, puso en conocimiento del jefe de salud ocupacional, su patología; que el 30 de agosto de 2000, el Instituto de Alergia, Asma e inmunología le diagnosticó alergia extrema al látex y sugirió al departamento de Salud Ocupacional de la demandada, el uso de guantes antialérgicos o la remoción a un área de trabajo no asistencial; que mediante dictamen médico laboral de 6 de I Radicación n. 67414 agosto de 2001, la ARP ISS, le determinó una pérdida de capacidad laboral (PCL) del 9.75%. Agrega que el 3 de diciembre de 2001, elevó derecho de petición al director de la institución, para que fuera reubicada o cambiada de funciones; que posteriormente, la Junta Regional de Calificación de Invalidez con dictamen del

28 de febrero de 2002, le determinó una PCL del 15.45% de origen profesional, con fecha de estructuración «no aplicada»; que la clínica le suministró guantes antialérgicos, no obstante aquellos eran cortos y, debía usarlos debajo de los de látex, lo que no evitaba su exposición al material y las crisis respiratorias continuas; que al no recibir respuesta a la petición, el 27 de noviembre de 2002, promovió acción de tutela en la que solicitó su reubicación; que el 18 de diciembre de 2012, el Juzgado Octavo Penal Municipal de Bogotá negó la acción, al considerar que la fundación había optado por seguir la recomendación de la ARP ISS y conceder guantes antialérgicos; que la precitada decisión fue confirmada por el Juzgado 54 Penal del Circuito de Bogotá. Manifestó que el 24 de junio de 2003, inició una segunda acción constitucional por sugerencia de la Defensoria del Pueblo; que el 27 de junio de 2003, la fundación dio por terminado el contrato de trabajo de manera unilateral, aludiendo justa causa; que el 10 de julio de 2003, el Juzgado Once Penal Municipal de Bogotá concedió el amparo y, de manera transitoria, ordenó su reintegro, sin solución de continuidad, a un cargo que no tuviera contacto con látex; que en cumplimiento de la orden, dW Radicación n.” 67414 la fundación materializó su reintegro, a partir del 14 de julio de 2004, y le asignó el cargo de auditora de cuentas

médicas, en un horario no acorde a su estado de salud (2 p.M. a 10 p.m. de lunes a sábado); que la demandada impugnó la precitada decisión; que el 21 de julio de 2003, ante el Ministerio de la Protección Social, solicitó se abriera investigación administrativa en contra de la Clínica, por el no acatamiento de las medidas ordenadas por la ARP ISS; que la demandada incumplió las obligaciones relativas al programa de salud ocupacional, al no dar los instrumentos de protección adecuados, generar medidas de prevención, atención y tratamiento oportuno de su enfermedad de origen profesional, que en varias oportunidades, se le negó permiso para acudir a las citas médicas; que mediante dictamen médico laboral de 12 de mayo de 2003, se le dictaminó una pérdida de capacidad del 26.05% «por patología progresiva, enfermedad profesional». Añadió que para el mes de mayo de 2003, devengó un salario de $1945.100,00; que la demandada inició investigación en su contra, por un error «en el que supuestamente incumió» en la entrega de una tarjeta «adeshográfica» de un paciente; que la demandada nunca entregó manual instructivo o manual de funciones respecto del manejo de las citadas tarjetas; que la no entrega de estas tarjetas nunca fue motivo de sanciones y menos, de la terminación del contrato de trabajo; que fue víctima de persecución laboral y la terminación de su contrato, realmente estuvo motivada en su limitación de salud; que la demandada nunca solicitó autorización para su despido ante Radicación n. 67414

el Ministerio del Trabajo; que su enfermedad ha repercutido gravemente en su vida familiar, de pareja y sexual. La entidad demandada, al contestar el libelo genitor (fls. 258 a 277 del cuaderno principal), se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la enfermedad que se le diagnosticó a la actora; las crisis respiratorias por las que atravesó y el ingreso a urgencias de la clínica, en algunas ocasiones; la notificación de la enfermedad a la demandada; la consulta al Instituto de Alergia y el diagnóstico emitido; el trámite de calificación y el porcentaje de pérdida de capacidad; las recomendaciones dadas por el médico especialista de salud ocupacional; el derecho de petición elevado por la demandante; el tramite de la primera acción de tutela que fue mnegada en ambas instancias; la interposición de la segunda tutela, por recomendación de la Defensoria del Pueblo; el fallo favorable a la actora que ordenó su reintegro transitorio y ubicación, en un lugar, donde no tuviera exposición al látex; la materialización del reintegro a partir del 14 de julio de 2004, al cargo de auditora de cuentas médicas; la investigación administrativa que inició la demandante contra la clínica; la afiliación a la ARP ISS; y la investigación interna que inició la fundación en contra a la actora por haber cometido un error al no entregar la tarjeta a un paciente. Frente a los restantes supuestos fácticos, los negó o indicó no constarles. Aclaró que la enfermedad diagnosticada a la actora no era de origen profesional, pues aquella presentaba

Radicación n.” 67414 antecedentes congénitos y, como lo aceptó en la demanda, la exposición al látex también se derivaba del método de planificación familiar escogido (preservativos) por la actora, información que recalca ocultó a los médicos y a la clínica, y que excedía la órbita de prevención del empleador y hacía inocua cualquier medida de tratamiento o de protección que pudiera suministrar; que el Ministerio del Trabajo no impuso sanción alguna a la Fundación por cuanto se cumplieron los requerimientos de la ARP, en cuanto al suministro de los guantes antialérgicos; que el error cometido por la actora con las tarjetas de los pacientes, contrariaba las órdenes e instrucciones del empleador y constituia un error gravísimo. En su defensa, como excepciones de mérito formuló las de inexistencia de la obligación, pago, prescripción y compensación. Por medio de auto de 2 de febrero de 2005 (Fl. 416 cdno ppal), el Juzgado Octavo Laboral del Circuito accedió a la solicitud de integración del litisconsorcio necesario y, en consecuencia, ordenó la vinculación de la ARP ISS. La ARP demandada, al contestar el libelo genitor (fs. 419 a 431 del cuaderno principal), se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En relación con los supuestos fácticos, aceptó los relacionados con el oficio de 2 de abril de 2003, emitido por la ARP; las recomendaciones en relación con la enfermedad de la actora y las medidas de protección aconsejadas a la Fundación; la afiliación a la EPS y ARP del

Radicación n. 67414 ISS; la remisión para calificación de pérdida de capacidad laboral; el dictamen médico laboral emitido el 6 de agosto de 2001 que fijó una PCL de 9.75%; y el dictamen médico laboral de 12 de mayo de 2003, que determinó una PCL de 20.05%. Frente a los demás hechos adujo que mno le constaban. Como excepciones de mérito propuso las de inexistencia de la obligación, prescripción, falta de causa y título para pedir, firmeza de los actos administrativos proferidos por el ISS, carencia del derecho reclamado, buena de la entidad demandada y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Tramitada la primera instancia, el Juzgado Quinto Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá dictó sentencia el 29 de agosto de 2008 (fls. 628 a 648 cdno.

Ppal.), en la que absolvió a las demandadas de todas las pretensiones incoadas en su contra. IHI. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la sentencia de 30 de noviembre de 2013, resolvió: Radicación n.”? 67414 PRIMEROREVOCAR los numerales 1% y ? de la parte resolutiva de la sentencia de fecha 31 de mayo de 2011, proferida por la Juez 1 Adjunto Laboral del Circuito de Bogotá, dentro del proceso de la referencia, de acuerdo con lo expuesto en la parte

motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Como consecuencia de lo anterior, condénese a la entidad demandada FUNDACIÓN ABOOD SHAIO, a reconocer y pagar a favor de la demandante CRISTINA CORTÉS ORTIZ, identificada con CC. N 51.738.164, las siguientes sumas y conceptos: a) La suma de $11'676.600,00 a título de indemnización, 180 días de salario. b) La suma de $19'206.839,34 a título de indemnización por despido ilegal e injusto. c) Las sumas anteriores se deberán pagar debidamente indexadas tal como se expuso en la parte motiva de esta providencia. TERCERO.- CONDENAR a la demandada FUNDACIÓN ABOOD SHAIO, en las costas de primera instancia. CUARTO.- ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones de la demanda, declarando probadas las excepciones propuestas por la demandada, respecto de estas pretensiones. Quinto.-Sin costas en la alzada. Como fundamento de su decisión, el ad quem refirió que las controversias a definir por esa instancia, se circunscribian en determinar: (i) si al momento del despido, la demandante se encontraba amparada por el fuero de estabilidad reforzada, derivado de la Ley 361 de 1993; (11) si a la demandada, le asistía la obligación legal de solicitar la autorización ante la Oficina del Trabajo, para dar por terminado el contrato de trabajo; (iii) si existía culpa debidamente comprobada de la demandada en la ocurrencia de la enfermedad adquirida por la demandante; (iv) si la actora acreditó debidamente los perjuicios materiales

alegados. Radicación n. 67414 Como presupuestos normativos y jurisprudenciales, el ad quem señaló que tendría como preceptos rectores los articulos 22 y 216 del C.S.T; literales a y b del artículo 62 C.5.T; 13, 53 y 54 de la C.P; 26 de la Ley 361 de 1997 y la sentencia C-531 de 2000. Luego, indicó que conforme el material documental arrimado, se encontraba acreditado que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido, desde el 7 de marzo de 1989 al 27 de junio de 2003; que devengó como salario básico, la suma de $1946.100.00; que el contrato terminó por voluntad del empleador y alegando la ocurrencia de una justa causa (fls.184 y 185); que para la fecha de finalización del contrato, la demandante tenía una PCL del 26%, por patologia progresiva, conforme los señalado en el dictamen n” 1246 de 12 de mayo de 2003, del cual la demandada tenía conocimiento. De lo analizado en la probanza enunciada, el cuerpo colegiado derivó que el Juzgado habia errado en sus apreciaciones, pues había desconocido el fuero de salud que le asistía a la actora, de acuerdo con la Ley 361 de 1997 y lo señalado por la Corte Constitucional, en la sentencia C-531 de 2000. Al respecto, enfatizó que para despedir a la demandante, la Fundación tenia la obligación de solicitar previamente, el permiso, ante la Oficina del Trabajo, dado que trabajadora padecía un pérdida de capacidad laboral

(PCL) del 26,05%; que comoquiera, que tal trámite no se habia adelantado la consecuencia, era el pago de la indemnización de los 180 días de que trataba la norma. Radicación n. 67414 Aunado a lo anterior, señaló que los hechos que se le endilgaron a la demandante, como constitutivos de la justa causa, no revestian tal gravedad como para haber dado por terminado el contrato de trabajo. Frente a esto, indicó: “(...) el no haber realizado, la demandante, la entrega de la tarjeta adhesográfica al paciente LUIS ANTONIO RUIZ CARRERA, no implicaba un estado de insubordinación de tal gravedad que amente la terminación del contrato, máxime cuando la actora levaba más de 14 años de servicios a la accionada, sin que existieran llamados de atención por los mismos hechos» Recalcó que, también resultaba procedente, la condena por la indemnización de que trataba el art. 64 del C.S.T por cuanto la terminación del contrato de trabajo se tornaba injusta e ilegal, dado que, además de lo descrito, la demandada habia omitido la obligación legal de solicitar el permiso de despido a la oficina del trabajo. Advirtió, que para la liquidación de los valores por indemnización por despido sin justa causa y por estabilidad laboral reforzada, se tendria en cuenta el término de duración del contrato y un salario de $1'945.100, por ser el último demostrado; y, luego de realizar los cálculos correspondientes, concluyó que las condenas ascendian a las sumas de $11,676.600, por los 180 días del artículo 26

de la Ley 361 de 1997; y $19.206.839,34 por concepto de la indemnización del art. 64 del C.S.T; y que sobre los valores señalados también procedía la indexación, conforme la variación del IPC registrada, entre la data de terminación del contrato de trabajo y hasta cuando se verificara el pago de la obligación. Radicación n. 67414 En relación con la indemnización plena del art. 216 del C.S.T, refirió que no era procedente, habida cuenta que la parte actora no habia cumplido con la carga de demostrar, el nexo causal entre la conducta que se le enrostraba a la accionada y la enfermedad profesional que padecia la accionante. En esa linea, concluyó: “(...) Obsérvese que, si bien es cierto que dentro del plenario se encuentra acreditado el primer elemento, esto es, la ocurrencia de la enfermedad, no es menos cierto, que no se acreditó, por parte de la actora, la cuilpa del empleador como causa eficiente de la ocurrencia de dicha patología, esto es, la comprobación de la imprudencia, la impericia, la negligencia o la violación de normas legales en las que haya incurrido el empleador para que ocumriera la enfermedad, amén que tampoco están acreditados plenamente, los perjuicios materiales y morales, como su valor, derivados de la enfermedad, diferentes a los tazados legalmnente, razón por la cual se confirmará la absolución impuesta (...)) declarando probadas las excepciones propuestas por la parte accionada respecto de las pretensiones objeto de absolución».

IV. RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, «se mantenga que el despido de mi poderdante fue injusto, pero que se le dé el efecto jurídico a la ineficacia de la terminación del contrato» y en esa medida, «se condene a la reinstalación o reintegro de la trabajadora y al pago de los salarios dejados de percibir desde el momento en que se Radicación n.” 67414 terminó su contratos; Y Se Case, «en cuanto se absolvió la declaración de responsabilidad patronal» y, en su lugar, se declare la responsabilidad plena y completa de la demandada por el origen de la enfermedad profesional (art. 216 del CST) y se ordene el pago de perjuicios, conforme lo solicitado en la demanda inicial.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación laboral, que fueron replicados y pasan a ser examinados por la Corte.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida por violar, por la vía directa y, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; «así como [el] precedente establecido por la Honorable Corte Constitucional en sentencia 531 de 2000», En sustento del cargo, el censor expresa que, si bien está de acuerdo con el reconocimiento del fuero de estabilidad reforzada que hizo el ad quem, con fundamento en el art. 26 de la Ley 361 de 1997 y la sentencia C-531 de

la Corte Constitucional, su punto de inconformidad estriba en la consecuencia jurídica que acarreaba la inobservancia de ese fuero. Advierte que, conforme la mnorma y el criterio jurisprudencial, el despido cuando existe fuero de estabilidad reforzada pero no hay autorización, conlleva la Radicación n.” 67414 ineficacia de la terminación del contrato y, en consecuencia, además del pago de la indemnización ya reconocida, la autoridad judicial debe ordenar el reintegro del trabajador y el reconocimiento de salarios, prestaciones sociales y cotizaciones al sistema de seguridad social, dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta su reincorporación; pues esa interpretación, es la que se deriva de la norma cuando hace alusión a la mineficacia del despido». Dice que avalar una interpretación parcial como la sostenida por el tribunal, va en contravia de la protección de los trabajadores con limitaciones o discapacidades que se encuentran en estado de debilidad manifiesta, porque insiste que en estos casos, debe entenderse que, la desvinculación no produjo efectos. En soporte, trae apartes de la sentencia CSJ SL 2 dic, 1994, rad. 6684. VIL. LA RÉPLICA Señala que la acusación adolece de un yerro jurídico en tanto, el recurrente, por un lado, solicita se mantenga el despido como injusto, pero por otro, se declare la ineficacia de la terminación del contrato de trabajo, es decir, que un mismo acto jurídico tenga para unas pretensiones, ciertos efectos y para otras mno, lo que resulta abiertamente inapropiado.

Advierte que la declaratoria de ineficacia de la terminación del contrato y el reintegro de la actora, así como el consecuente pago de salarios y prestaciones sociales Radicación n. 67414 dejados de percibir, no fueron solicitados dentro de las pretensiones de la demanda inicial y, por ende, constituyen hechos mnuevos, cuyo estudio resulta improcedente en casación, además de ser violatorio del debido proceso y derecho de defensa de la demandada. Agrega que lo resuelto por el Tribunal, no revela un problema de hermenénutica jurídica, sino, por el contrario, da observancia al principio de congruencia, pues lo decidido no desbordó, ni positiva ni negativamente, los límites de competencia conforme lo pedido en la demanda inicial.

VII. CONSIDERACIONES En lo fundamental, el cargo se dirige a cuestionar que, el Tribunal, pese a haber tenido por demostrado que la actora se encontraba protegida por el fuero de estabilidad reforzada de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, y que tenía derecho al pago de la indemnización allí establecida, no hubiese condenado, a la par, a su reintegro y al pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde la fecha de su despido.

Frente a lo cuestionado, a la Sala le basta con señalar que razón le asiste a la parte opositora cuando advierte, que el Tribunal no erró al dejar de pronunciarse sobre el reintegro y el pago de salarios y prestaciones sociales derivados de este, pues tales pretensiones no fueron solicitadas en el escrito inaugural; y, por tanto, en sede de Radicación n. 67414

casación, también resulta inadmisible su estudio, habida cuenta que constituyen lo que la jurisprudencia ha denominado una pretensión o medio nuevo, que excede la competencia de esta Sala. Así se ha expresado reiteradamente, entre otras, en las sentencias CSJ SL6462013, CSJ SL13061-2015 y CSJ 5732018. A esta conclusión se arriba, luego de examinar detalladamente, el petitum del escrito inaugural (fls. 1 a 32 del cndo. Ppal), de donde se colige que la parte actora, en efecto, incoó, exclusivamente, el pago de la indemnización de 180 días establecida en el art. 26 de la Ley 361 de 1997, sin solicitar el citado reintegro y pago de salarios y prestaciones sociales; al igual que ocurrió en la alzada. Ahora bien, frente al error interpretativo al que alude el censor como causa de la falta de pronunciamiento frente al reintegro, debe decirse que tampoco se configuró, pues si bien la norma relativa al fuero de estabilidad laboral reforzada (art. 26 de la Ley 361 de 1997), señala que, en ningún caso, la discapacidad de una persona puede ser motivo para obstaculizar la vinculación laboral o para dar por terminado un contrato laboral; y, mediante sentencia C531 de 2000, se declaró condicionalmente exequible el inc. 2 de ese mismo precepto, en el entendido que, el despido o la terminación del contrato de trabajo, por razón de una discapacidad, carece de todo efecto, lo cierto es que, la consecuencia jurídica aplicable al despido que resulte ser

discriminatorio, no es, automáticamente, el reintegro y pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de recibir, como Radicación n.” 67414 si, la indemnización de 180 días establecida en la norma, dado que valga decir, las primeras penden principalmente, del querer y requerimiento por parte del trabajador (carácter rogado) e incluso del estudio de factibilidad (física y jurídica) que realice el juzgador del reintegro, conforme los supuestos fácticos y probatorios que se encuentren acreditados en el plenario. Por lo descrito, la Sala no encuentra que el tribunal hubiese cometido el yerro que se le endilga, en tanto, limitó su decisión a lo peticionado en la demanda y el recurso de alzada, dando observancia al principio de congruencia (art. 281 del CGP) y a los derechos de defensa y contradicción de la demandada. En esa medida, imputarle al juez colegiado la comisión de dislates frente cuestiones que no fueron peticionadas desde el inicio de la controversia y, por tanto, no fueron abordadas por aquel en su decisión, se itera, es inadmisible en esta sede extraordinaria. Lo señalado resulta suficiente para desestimar el cargo. VII.SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida por violar, por la vía indirecta y, en la modalidad de aplicación indebida, el articulo 216 del C.S.T, en relación con los articulos 56 y 57, Radicación n.” 67414 numeral 2 del C.S.T; literal c y d, del art. 21, 56 y 58 del Decreto 1295 de 1994.

Como errores de hecho enunció los siguientes:

1. No dar por demostrado a pesar de estarlo, que la demandada FUNDACIÓN ABOOD SHAIO incumplió con sus obligaciones de segundad y salud ocupacional tendientes a proteger la salud de mi poderdante.

2. No dar por demostrado a pesar de estario, que la demandada FUNDACIÓN ABOOD SHAIO no reubicó a mi poderdante con el fin de proteger su salud, a pesar de ser una recomendación de los médicos ocupacionales y haber sido solicitado en diversas oportunidades una vez diagnosticada la enfermedad laboral.

3. No dar por demostrado a pesar de estarlo, que la FUNDACIÓN ABOOD SHAIO no suministró a mi poderdante de manera oportuna los elementos de protección personal adecuados para evitar la enfermedad DERMATITIS POR CONTACTO AL

LATEX.

4. No dar por demostrado a pesar de estarlo, que existe un nexo causal entre la conducta culposa de la demandada FUNDACIÓN ABOOD SHAIJO con la enfermedad profesional que padece mi mandante.

5. Dar por no probado, estándolo, los perjuicios materiales, morales y fisiológicos que sufre mi poderdante con ocasión del padecimiento de la enfermedad profesional DERMATITIS POR CONTACTO por culpa de la empleadora FUNDACIÓN ABOOD

SHAIO. Como pruebas dejadas de apreciar, enunció las siguientes: a) Registro civil de matrimonio (f1.44 cdno ppal). b) Resumen de historia clinica, fecha de reporte de 27/05/1999 (f.73). c) Historias Clinicas (fl. 74 a 84).

d) Prueba realizada por el Instituto de Alergia, Asma e inmunologia de 29 de agosto de 2000 (fl. 86). Radicación n. 67414 e) Comunicación del Dr. Alberto Zubirá al Departamento de Salud Ocupacional de la Fundación Abood Shaio de año 2000. f) Comunicaciones dirigidas a la demandada (fl. 118 y 119). g) Comunicación del Médico Ocupacional informando a la EPS ISS, sobre la radicación en la ARP del formato de reporte de la presunta enfermedad profesional. fl. 120 h) Comunicación del médico ocupacional a la Fundación Abood Shaio con recomendaciones para el manejo de la patología (fl. 126). 1) Petición de 3 de diciembre de 2001, enviada por la actora a la demandada, solicitando cambio de cargo. Fl. 128. j) Comunicación de la Jefe de Departamento de enfermería con relación de guantes entregados a la actora. Fis. 132 a 135. k) Comunicación de 2 de abril de 2003 del Médico Ocupacionail de la ARP, donde nuevamente da recomendaciones para el manejo de la enfermedad. l) Estudio del puesto de trabajo realizado por el ISS. Fls. 222 a 224. y las conclusiones vertidas en relación con la exposición al látex. m) Dictamen de 12 de mayo de 2003 donde se establece una pérdida de capacidad laboral del 26.05% y fecha de estructuración, 12 de mayo de 2003. Fl. 227. n) Comunicaciones de 29 y 5 de mayo de 2003 relativas a los guantes que debe usar la actora. Fis. 281 y 282.

O) Carta de terminación del contrato de trabajo de 27 de junio de 2003 (f. 365). 4 Radicación n. 67414 En el desarrollo del cargo, el recurrente señala que el Tribunal, en su decisión, desconoció el diagnóstico de la patología, que demuestra que la «dermatitis por contacto laboral» presentó sus primeros síntomas para el año 199%6, al estar en su actividad laboral y en permanente contacto con el factor de riesgo; que el empleador no realizó actividades para evitar la amenaza, al punto que la exposición continua al látex, generó episodios alérgicos severos y una PCL del 26.05%. Afirma que, el juez colegiado no valoró la historia clinica, ni las recomendaciones de 11 de julio de 2001 y 2 de abril de 2003, realizadas por el médico de salud ocupacional, donde se instaba la reubicación de la trabajadora a otro puesto de trabajo; que estas sugerencias no se materializaron oportunamente, pues solo se hizo en cumplimiento de la orden de la acción de tutela, lo que en su sentir demostraba la negligencia del empleador en el acatamiento de las mnormas de seguridad y salud ocupacional, y en el deber de proporcionar un ambiente sano y adecuado para desempeñar su labor. Asimismo, señala que mno fueron analizadas las documentales de folios 132 a 135, relativas a las recomendaciones y al análisis del puesto de trabajo de la ARP, que evidencian el incumplimiento frente al suministro de elementos de protección personal adecuados, pues si bien se le suministraban guantes de nitrito, estos no cumplian con las especificaciones necesarias. Señala que esta prueba

documental se reafirma y encuentra relacionada con los Radicación n. 67414 testimonios de Ana Betulia Rodríguez Martínez y Natividad de Rosario Jiménez Hernández (fls. 576 a 581). Dice que el tribunal al no haber valorado las pruebas enunciadas, incurrió en un yerro protuberante, evidente y ostensible que lo llevó a concluir erradamente que no existía nexo causal entre la conducta culposa de la demandada y la enfermedad profesional de la trabajadora. En cuanto a la carga de la prueba, afirma que el Tribunal erró al considerar que estaba exclusivamente, en cabeza de la parte actora «pues los hechos en que se sustentaba la demanda, se redactaron como afirmaciones indefinidas que invierten la carga de la prueba y obliga a que la entidad demandada desvirtúe dichas afirmaciones con pruebas», es decir, que era al empleador al que correspondía demostrar la diligencia y cuidado frente a la enfermedad de la trabajadora, es decir, si se adoptaron las medidas necesarias y eficaces, como la entrega oportuna de los elementos de protección adecuados a fin de evitar o tratar la patología. Adujo que no es cierto, como lo consideró el tribunal, que los perjuicios materiales no estuvieran probados, pues con la documental arrimada están acreditados, la fecha de nacimiento de la trabajadora, el porcentaje de pérdida de capacidad, la fecha de estructuración, el valor del salario y la data de terminación del contrato, ítems que aunados a las tablas de supervivencia o vida probable emitidas por la Superintendencia Bancaria y de público conocimiento, 0 Radicación n. 67414

resultan ser suficientes para realizar los cálculos respectivos. Añadió que la indemnización por daños materiales (lucero cesante futuro y consolidado), encontraba su única causa en la conducta negligente y omisa del empleador; que en el caso en estudio, se había subestimado el tema de los elementos de protección y no podían tenerse simplemente, como prueba los documentos relativos a los programas de salud ocupacional de la clínica, pues es