CSJ - SL657-2023

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL657-2023 Radicación n.° 92376 Acta 08 Bogotá, D. C., trece (13) de marzo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ ENRIQUE DEL PORTILLO SENIOR, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el veintiséis (26) de marzo de dos mil veintiuno (2021), en el proceso que la recurrente instauró a DIMANTEC LTDA.

I. ANTECEDENTES José Enrique del Portillo Senior llamó a juicio a Dimantec Ltda. para que se declarara que el «auxilio de sostenimiento» que percibía mensual y permanentemente, tenía incidencia salarial; que su remuneración, estaba constituida por «el salario [...] básico más el salario garantizado»; que para el 2016 esta equivalía a «$2.796.187».

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Radicación n.° 92376 Pidió que, en consecuencia, se condenara a la demandada a i) reliquidar los derechos y prestaciones legales y extralegales de 2013 a 2015 (cesantías e intereses, primas y vacaciones); ii) reajustar los aportes al sistema de seguridad social integral; iii) conceder la indemnización moratoria del artículo 65 del CST; iv) indexar las condenas y, v) pagar las costas. Narró que labora para Dimantec Ltda. en el cargo de técnico de aire acondicionado; que su empleadora «tiene un

contrato comercial de prestación de servicios de mantenimiento con Gecolsa S. A. hoy Relianz Mining Solutions SAS, que se ejecuta en la mina Pribbenow o descanso del operador minero Drummond Ltda.»; que él presta sus servicios en ese lugar. Dijo que a título de remuneración percibía: Año Salario Salario Horas extras, Auxilio de Básico Garantizado dominicales y sostenimiento festivas (promedio) (promedio) 2013 $1.289.776 $1.165.741 $500.000 $854.723 2014 $1.314.866 $1.206.407 $500.000 $849.938 2015 $1.362.990 $1.255.897 $500.000 $899.381 2016 $1.455.266 $1.340.921 $500.000 Expuso que fue incapacitado el 1° de diciembre de 2015; que el 4 de octubre de 2016 la demandada le notificó que continuaría en la empresa, pero conforme lo regulaba el artículo 140 del CST; que disfrutó de vacaciones del 4 al 25 de octubre del mismo año; que por ese crédito se le concedió

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Radicación n.° 92376 $1.067.195 (f.° 3 a 7; 346 a 352 y 365 a 368, cuaderno del juzgado, archivo «Primera_Instancia_CuadernoPrincipa_Expediente_Primera Instancia_2022031700313», expediente digital). La demandada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió: i) que celebró contratos comerciales con Relianz Minign Solutions SAS, para prestar servicios de

mantenimiento preventivo y correctivo en los proyectos mineros Pribbenow y El Descanso de Drummond, con la precisión que el mismo terminó el 31 de diciembre de 2015; ii) que el accionante se desempeñó en el cargo de técnico aire acondicionado; iii) que prestó sus servicios en esos lugares y, iv) que devengó las sumas que señaló como salario básico. Aclaró que el demandante suscribió un contrato de trabajo a término indefinido con Tecsolutions Ltda. fusionada con Tratecol Ltda., absorbida por Dimantec Ltda.; que ese vínculo lo terminó el 3 de octubre de 2016, tras declaratoria de ilegalidad del cese de actividades en el que aquél participó activamente; que, sin embargo, el finiquito «tendrá sus efectos una vez surtido el trámite legal para el levantamiento del fuero de salud». Explicó que reconoció auxilio de sostenimiento y transporte, en aplicación de lo establecido en el artículo décimo séptimo de la CCT, suscrita con Sintraime; que ese crédito tiene la finalidad de otorgar al trabajador la posibilidad de trasladarse hacia los proyectos mineros del César y la Guajira; que de conformidad con el artículo 128

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Radicación n.° 92376 del CST, en el contrato de trabajo y en el acuerdo convencional mencionado, se pactó que bajo ninguna circunstancia constituía salario; que, por esas razones, no se concedía para períodos vacacionales. Formuló como excepciones de mérito las que denominó inexistencia de la obligación y ausencia de causa, prescripción, pago, cobro de lo no debido, buena fe y

compensación (f.° 86 a 117 y 346 a 352, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Soledad – Atlántico, el 8 de septiembre de 2017, absolvió de las pretensiones y condenó en costas al demandante (f.° 464 a 470, ib).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 26 de marzo de 2021, al decidir la apelación del actor, confirmó la primera.

Dijo que no se controvertía que «entre las partes [...] existe un vínculo contractual laboral desde el 16 de abril de 2012, en virtud del que, el accionante se desempeña como técnico de aire acondicionado» (f.° 116 a 119, ibidem); que lo que debía determinar era si el denominado «auxilio de sostenimiento», que el trabajador devengaba tenía connotación salarial.

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Radicación n.° 92376 Afirmó que según el artículo 127 del CST y lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL4369-2015, es salario todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cual fuere la denominación que se adopte; que, en contraposición, el artículo 128 ibidem refiere que no tienen esa connotación, las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador o todo aquello que perciba que no sea para su beneficio o para enriquecer su patrimonio, sino para

desempeñar a cabalidad sus funciones. Expuso que, aunque la jurisprudencia, en algunas ocasiones se ha apoyado en los criterios de habitualidad o proporcionalidad de lo pagado, en relación con los ingresos, para establecer si un crédito es constitutivo de salario, ha reconocido, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL5159-2018, que «estas referencias son contingentes», porque «el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como [...] retribución». Señaló que, en ese contexto, encontraba como relevantes los siguientes medios de prueba: 1) Comprobantes de pago en los que se observa que al demandante, entre abril de 2012 y septiembre de 2016, se le canceló un rubro por concepto de «auxilio de sostenimiento» (f.° 153 a 189).

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Radicación n.° 92376 2) Contrato de trabajo, en el que se convino: OCTAVA. - EL EMPLEADOR se obliga con el empleado a reconocerle y pagar un salario mensual de UN MILLÓN DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y DOS PESOS M/L (1234942) pagadero en quincenas vencidas. Es entendido que la remuneración quincenal de EL EMPLEADO cubre el pago de los días de descanso obligatorios que se interpongan en el mes. Dicho sueldo se discrimina de la siguiente manera: el ochenta (80 %) se considera sueldo básico y el veinte por ciento (20 %) viáticos

permanentes que cubrirán los gastos destinados a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento por labores realizadas fuera de su sede dentro o fuera del país. Estos viáticos se reconocerán mensualmente viaje o no el trabajador y lo recibido durante periodos en que no viaje servirán para cubrir, si fuere necesario, los viáticos en tiempo de viaje de llegar a ser insuficientes. NOVENA.- las partes convienen en reconocer que NINGUNO de los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados unilateralmente en forma extralegal por el empleador enumerados en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 modificatorio del artículo 128 del C.S.I., tales como alimentación, habitación o vestuario, canon pagado por concepto de arrendamiento de herramientas; incentivos como parte del programa de mejoramiento continuo, bono de localización, capacitación del empleado, auxilio educativo, seguro de protección familiar; seguro de muerte accidental del empleado, dineros que no son cubiertos por el ISS u otra EPS, son asumidos por la empresa cuando se presentan incapacidades por parte de los empleados, auxilios de tal naturaleza, constituye base salarial para ningún efecto y en especial para la liquidación de las prestaciones sociales de que se trata los títulos VIII y IX del CST (f.° 118). 3) Copia de la Convención Colectiva de Trabajo 20122013, en cuyo artículo 17, se estableció: A partir de la firma de la presente convención colectiva la empresa concederá como herramienta de trabajo un auxilio de sostenimiento y de transporte para todos los trabajadores

cubiertos por la convención colectiva o que se acojan a ella y que laboren en los proyectos mineros de la Guajira y Cesar, un millón cien mil pesos ($1.100.000) mensuales que cubrirá los gastos correspondientes para que el trabajador pueda trasladarse y vivir

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Radicación n.° 92376 dignamente en los diferentes frentes de trabajo; en la medida de lo posible aportando los recibos de los pagos que por este concepto lleven a cabo los empleados. 4) Interrogatorio de parte del actor, en el que afirmó que era directivo sindical; que conocía la CCT 2012-2013; que el auxilio de sostenimiento lo destinaba para pagar el aseo, la lavandería, los gastos telefónicos, la alimentación o la vivienda; que no le era cancelado en licencias o vacaciones.

1. Las declaraciones de Jean Carlos Fiel Castellar, Lizbeth María Noriega Padilla y Ayleen Morales Osorio, quienes refirieron, en su orden i) que el salario básico no alcazaba a cubrir las necesidades que surgían en el pueblo recóndito donde estaba ubicada la empresa, por lo que el auxilio de sostenimiento era necesario para la optimización de la calidad de vida de los trabajadores; ii) que estos, además de la remuneración mensual, percibían una garantizada a título de horas extras, aunque no las laboraran; iii) que el crédito pretendido solo era cancelado a quienes prestaran su fuerza de trabajo en los proyectos mineros ejecutados en La Guajira y César, para que el subordinado sostuviera su vida en un lugar diferente de su domicilio.

De donde concluyó que no era procedente incluir el rubro en referencia para la liquidación de prestaciones sociales y el IBC de la pensión, porque se demostró que ese auxilio no remuneraba los servicios del subordinado; que tampoco le enriquecía y que las partes en el contrato y en la convención colectiva convinieron que ese crédito era una «herramienta de trabajo [...] destinada para que el trabajador

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Radicación n.° 92376 viviera dignamente mientras dispensaba su fuerza de trabajo en la sede de los proyectos mineros que estaban a cargo de la sociedad enjuiciada en otras localidades». Denotó que, además, dicho rubro fue objeto de pacto de exclusión salarial, el cual era legal, válido y eficaz, pues cumplía con los requisitos que, para el efecto, tenía establecidos la jurisprudencia, según la cual, aquellos convenios son permitidos «siempre que [como en el caso] se haga la explicación circunstancial del objeto de ese pago, se justifique su entrega, su finalidad o qué objetivo cumple» (CSJ

SL1798-2018 y CSJ SL5159-2018).

Precisó que, efectivamente, «[...] los recursos entregados al trabajador por concepto de auxilio de sostenimiento, [...] iban dirigidos a gastos específicos generados exclusivamente cuando [el mencionado] se trasladara de su ciudad de origen a otro sitio para prestar sus servicios, y no, [...], para enriquecer su patrimonio»; que ese razonamiento no lo rebatía su suministro periódico y permanente, pues ello, por sí solo, al tenor de lo dicho en las sentencias CSJ SL, 29 oct. 2023,

rad. 21173 y CSJ SL1940-2020, no le otorgaba a ese crédito naturaleza salarial, porque, insiste, no retribuía el servicio, ni tampoco incrementaba el patrimonio del subordinado. Agregó, [...] respecto a lo alegado por el recurrente atinente a que la demandada no le canceló durante su periodo de incapacidad el "salario garantizado" que venía disfrutando antes, debe decirse que dicho rubro, según se desprende de los testimonios de las

señoras LIZBETH MARÍA NORIEGA PADILLA y AYLEEN

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Radicación n.° 92376 MORALES OSORIO era cancelado siempre y cuando el trabajador prestara sus servicios a la empresa, por lo que es natural, que al estarse el demandante en estado de incapacidad laboral no 'se generara en su favor el derecho al pago de tal emolumento; sin que, huelga decir, exista algún tipo de evidencia que acredite que tal concepto debía ser cancelado por la patronal al margen de la prestación efectiva del servicio, quedando huérfana de prueba la versión brindada por el actor y su testigo [...] Fiel Castellar (archivo, «Segunda Instancia_ApelacionSentencia_Expediente Segunda Instancia_2022031437056», ibidem).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia recurrida, en cuanto confirmó la absolución de la primera y que, en sede de instancia, se revoque esta, determinando que el auxilio de

sostenimiento era un factor salarial y que, por ende, se imponían las reliquidaciones pretendidas (archivo, «Recursos Extraordinarios Casación Demanda de Casacin_2022030649433», ibidem) Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación que fueron replicados, los cuales pasan a estudiarse conjuntamente, porque a pesar de que no comparten vía de ataque, si persiguen idéntico propósito.

VI. CARGO PRIMERO Denuncia que el Tribunal vulneró la ley por la vía directa en el sub motivo de infracción directa de

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Radicación n.° 92376 […] los artículos 1º, 4º, 13, 25, 53 y 93 de la C.P.; 9º, 13, 14, 16, 21, 43 y 127 del CST [...] que conllevó a la no aplicación de los principios de la PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS Y DE FAVORABILIDAD, ordenados en las Sentencias: C-555/1994 C-521/1995, C-710/1996, C-665/1998, C177/2005, C – 595/2005, SU – 1185/2001 [...]; Convenios de la Organización Internacional del Trabajo, en especial, la Resolución 196/2006; y las Sentencias: SL 19862/2004, SL16794/2015, SL8216/2016, SL4982/17, SL5159/2018, SL1584/2020 [...] Afirma que por la vía elegida no cuestiona que labora para la demandada desde el 16 de abril de 2012, en el cargo

de técnico de aire acondicionado; que prestó sus servicios en el proyecto minero Pribbenow; que para ello debía desplazarse durante todo el vínculo laboral desde el sitio de su contratación hasta donde se desarrollaba ese proyecto; que lo que confronta es que se hubiere negado la naturaleza salarial del denominado auxilio de sostenimiento. Considera que el Tribunal desconoció que los derechos al trabajo y a la igualdad, la supremacía de la Constitución y de los convenios ratificados por el país; así como también los principios de primacía de la realidad sobre las formas y el de favorabilidad, son de obligatorio cumplimiento, al tenor de las sentencias CC C177-2005, CC C521-1995, CC C6651998, CC C595-2005, porque, al aceptar que el auxilio de sostenimiento fue constante y permanente, debía analizar, las circunstancias que rodearon el caso, para determinar si retribuía sus servicios, empece a que se hubiere pactado lo contrario. Afirma que, en contraposición, el juzgador dio plena credibilidad a las cláusulas 8° y 9° del contrato de trabajo, al

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Radicación n.° 92376 artículo 17 de la convención colectiva y a los dichos de los testigos de la demandada, lo cual resulta contrario a la Constitución, al Estado Social de Derecho y a la protección que debía brindar para proteger los mínimos irrenunciables e imperativos, de las cláusulas ineficaces que desconozcan los elementos que constituyen salario. Expone que era pertinente acudir a la Recomendación

198 de 2006 de la OIT, sobre la necesidad de luchar contra las relaciones encubiertas y a las sentencias CSJ SL198622004, CSJ SL16794-2015, CSJ SL4982-2017, CSJ SL15842020 y CSJ SL177-2020, según las cuales, la naturaleza salarial de un pago no depende de la denominación que se hubiere convenido o de su exclusión, porque no está sometida al arbitrio de las partes, pues siempre será tal, el que retribuya el servicio. Plantea que, aunque el juez de la apelación dijo acudir a las providencias CSJ SL1798-2016, CSJ SL5159-2018 y CSJ SL4369-2015, no tuvo en consideración que dichos pronunciamientos también proponían que los elementos de habitualidad o periodicidad y la falta de suministro del crédito de forma libre, con vocación de acrecentar los ingresos del trabajador, estaba dirigido a retribuir directa e inmediatamente el servicio prestado; que, en ese contexto, aquél incurrió en una vía de hecho al inobservar a plenitud esos criterios. Señala que el juzgador «[...] ignoró lo dispuesto [...] en la sentencia SU1185-2001», que explica que,

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Radicación n.° 92376

[...] SO PRETEXTO DE INTERPRETAR EL ALCANCE DE LAS

NORMAS JURÍDICAS, NO LE ES DABLE AL OPERADOR

JURÍDICO DESCONOCER LAS GARANTÍAS LABORALES

RECONOCIDAS A LOS TRABAJADORES POR LA

CONSTITUCIÓN POLÍTICA Y LAS LEYES, NI TAMPOCO ACTUAR

EN CONTRADICCIÓN CON LOS PRINCIPIOS SUPERIORES QUE

LO AMPARAN COMO SON, ENTRE OTROS, LOS DE IGUALDAD

DE TRATO Y FAVORABILIDAD.

Agrega que, en ese camino, también pasó por alto que la contratación laboral estaba subordinada a la Constitución y la ley, motivo por el cual el empleador ni siquiera podía desconocer unilateralmente lo convenido al inicio de la relación como salario; que ese elemento, en consecuencia, era un mínimo, razón por la cual cualquier pacto en contrario era nulo, ilegal o inconstitucional (archivo, ibidem).

VII. CARGO SEGUNDO Cuestiona la sentencia recurrida por el sendero de puro derecho, en el submotivo de aplicación indebida del artículo 128 del CST, «que conllevó» a la misma infracción denunciada en el primer ataque de los principios de primacía de la realidad sobre las formas y de favorabilidad.

Asevera que es contradictorio, inclusive, al tenor de las sentencias citadas por el colegiado (CSJ SL8216-2016, CSJ SL4369-2015, CSJ SL1798-2018 y CSJ SL5159-2018), que admitiera la habitualidad del reconocimiento del auxilio de sostenimiento; así como también, que este se entregaba por el servicio prestado al proyecto minero y, a su vez, que se diera credibilidad a lo dispuesto contractual y convencionalmente sobre la exclusión salarial, porque en

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Radicación n.° 92376 aquellas condiciones, era evidente su naturaleza remuneratoria. Aduce que, [...] ante la aplicación de los Arts. 127 o 128 del CST, y en clara

contravía de las evidencias existentes, correcto entendimiento de las normas, y las jurisprudencias transcritas, [el Tribunal] decide aplicar al caso de marras el Art 128 Ibidem, SIN TENER EN

CUENTA LA APLICACIÓN INDEBIDA DE LA NORMA.

Insiste que el crédito reclamado no había sido entregado por mera liberalidad; que correspondía directamente con sus servicios, porque siempre estuvo asignado al proyecto minero y que le fue concedido de forma recurrente y permanente; que, en consecuencia, concluir que no era salario, vulnera el principio de primacía de la realidad sobre las formas y las características de orden público e imperativo acatamiento de los derechos sociales (CC C521-1995, CC C710-1996, CC

C665-1998, CC C177-2005, CC C595-2005).

Destaca, al reiterar las sentencias de la Corte expuestas en el anterior cargo y la recomendación de la OIT, que: [...] Puesto que, los fallos de los jueces no pueden ir en contravía de la ley, los postulados de la constitución (principios de igualdad, favorabilidad, primacía de la realidad), sentencias de constitucionalidad y de unificación de la H. Corte Constitucional; puesto que, se convierten en una vía de hecho judicial ante su inobservancia. El AD QUEM no tuvo en cuenta, que los contratos laborales son de orden público, LA VOLUNTAD DE LAS

PARTES DEPENDE QUE NO SE TRASGREDAN LAS NORMAS

LABORALES Y CONSTITUCIONALES, LOS PRECEDENTES

JURISPRUDENCIALES DE LAS ALTAS CORTES, Y LOS

CONVENIOS Y/O RECOMENDACIONES INTERNACIONALES

RATIFICADOS POR COLOMBIA.

Por tanto, es evidente, que el Tribunal aplicó indebidamente el art. 128 del CST, lo cual conllevo a violentar los derechos

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Radicación n.° 92376 fundamentales del recurrente, al ignorar el art. 53 de la Constitución, los precedentes jurisprudenciales de las Altas Cortes y la Recomendación de la OIT, al pasar por alto la

PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES

LEGALES DE LOS SUJETOS PROCESALES (art. 53 CP) (archivo, ib).

VIII. CARGO TERCERO Señala que el Tribunal vulneró la ley por la vía indirecta por aplicación indebida de los artículos 1º, 4º, 13, 25, 53 y 93 de la CP; 9º, 13, 14, 16, 21, 43, 127 y 128 del CST, «que conllevó» a idéntica infracción de las denunciadas en el ataque inicial, respecto de los principios de primacía de la realidad sobre las formas y favorabilidad.

Dice que la apreciación incorrecta de la «contestación de la demanda», los «testimonios», su «interrogatorio de parte», las «cláusulas 8° y 9° del contrato de trabajo», el «artículo 17 de la CCT», los «volantes de pago» y la liquidación final de prestaciones, llevó al juzgador a incurrir en los siguientes defectos fácticos:

1. No dar por demostrado, estándolo, que el sitio de contratación fue en SOLEDAD – ATLANTICO.

2. No dar por demostrado, estándolo, que el sitio de labores fue

en el proyecto minero PRIBBENOW en la Loma – Cesar.

3. No dar por demostrado, estándolo, que el actor siempre estuvo laborando el proyecto minero PRIBBENOW en la Loma – Cesar.

4. No dar por demostrado, estándolo, que el reconocimiento del AUXILIO DE SOSTENIMIENTO estaba destinado a retribuir el servicio prestado en el Proyecto minero.

5. No dar por demostrado, estándolo, que el reconocimiento del AUXILIO DE SOSTENIMIENTO dependía del trabajo que realizará el recurrente en el Proyecto Minero.

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Radicación n.° 92376

6. No dar por demostrado, estándolo, que el salario en el proyecto minero, fue el básico, más horas extras, más el auxilio de sostenimiento.

7. No dar por demostrado, estándolo, que la empresa unilateralmente determino que el auxilio de sostenimiento no era factor salarial.

8. No dar por demostrado, estándolo, que los trabajadores asignados a los proyectos mineros, entre ellos el actor, disponían libremente el concepto auxilio de sostenimiento.

9. No dar por demostrado, estándolo, que el AUXILIO DE SOSTENIMIENTO en los días no trabajados por vacaciones, permisos, incapacidades, etc., se descontaba en el pago del próximo mes.

10. No dar por demostrado, estándolo, que el auxilio de sostenimiento no tenía una destinación específica.

11. No dar por demostrado, estándolo, que el valor del AUXILIO DE SOSTENIMIENTO era mayor que el básico asignado.

12. No dar por demostrado, estándolo, que el AUXILIO DE

SOSTENIMIENTO enriquecía el patrimonio del trabajador.

13. Dar por demostrado, sin estarlo, que el auxilio de sostenimiento era una herramienta de trabajo.

14. Dar por demostrado, sin estarlo, que el AUXILIO DE SOSTENIMIENTO no enriquecía el patrimonio del trabajador.

15. Dar por demostrado, sin estarlo, que el AUXILIO DE SOSTENIMIENTO tenía una destinación específica.

16. Dar por demostrado, sin estarlo, que, porque se descontaba el AUXILIO DE SOSTENIMIENTO los días no trabajados por vacaciones, permisos, incapacidades, etc., este no constituía salario para ningún efecto.

17. Dar por demostrado, sin estarlo, que el AUXILIO DE SOSTENIMIENTO no estaba destinado a retribuir el servicio prestado por el trabajador.

18. Dar por demostrado, sin estarlo, que el pago del AUXILIO DE SOSTENIMIENTO no dependía de la labor que realizara el recurrente.

Reitera que el juez de la apelación al darle credibilidad al contrato de trabajo y a la convención colectiva, sobre la

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Radicación n.° 92376 exclusión salarial del auxilio de sostenimiento, pasó por alto la supremacía constitucional, el mínimo de derechos y garantías de los trabajadores, contemplados en los preceptos citados en la proposición jurídica, conforme lo explicado en las sentencias CC C555-1994, CC C521-1995, CC C7101996, CC C595-1996, CC C665-1998 y CC C177-2005.

Manifiesta que, […] las pruebas recabadas en el plenario, el Tribunal desestimó: - La contestación de la demanda, donde en la respuesta a los hechos 11º, 12º, 13º, 14º, 15º, y 16º, la empresa acepta: “…, dicho auxilio únicamente fue reconocido al actor y demás trabajadores de mi representada CUANDO SE REALIZABA LA PRESTACIÓN EFECTIVA DEL SERVICIO en los proyectos de la guajira y Cesar y en tal sentido no se cancelaba en periodos de vacaciones, licencias, incapacidades médicas, entre otros, …” (Mayúscula fuera del texto). - El interrogatorio de parte al demandante, al manifestar: “Que el AUXILIO DE SOSTENIMIENTO lo destinaba para gastos personales y familiares; que podía disponer libremente de este recurso, al no haber control del gasto por parte de la empresa; que era fijo y representaba parte de su salario, junto con el básico.” - Los testimonios, al señalar LISBETH NORIEGA, Especialista de Talento Humano en la demandada, encargada del área de nómina, manifestó: “Que el demandante estaba asignado en la Loma – Cesar, y por tanto recibía el Auxilio al estar en el proyecto minero; que en licencia, permiso o vacaciones, no se le cancelaba el auxilio, y se le descontaba en el próximo salario; Y lo dicho por JEAN FIEL: “Que era beneficiario del auxilio de sostenimiento, que el auxilio lo utilizaba para pagar arriendo y gastos de la familia.” - Los volantes de pago Refiere que el juzgador incurrió en contradicción al establecer que el auxilio era permanente; que se cancelaba

mientras el trabajador estuviere «asignado al proyecto minero» y, a su vez, que era un simple elemento de trabajo, pues, si se suministraba con vista en la actividad que estuviera

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Radicación n.° 92376 realizando, significaba que tenía relación directa entre ese reconocimiento y la prestación del servicio; que en idéntica forma lo había concluido la «Sala Segunda del Tribunal de Barranquilla», entre otras, en las sentencias CSJ SL617222018, CSJ SL61699-2018, CSJ SL66653-2019, CSJ

SL66654-2019, CSJ SL66700-2020, CSJ SL66854-2020.

Expresa que lo dicho por él en el interrogatorio de parte y por el señor Jean Fiel, refuerzan esa conclusión, pues adujeron que ese recurso lo destinaban para sus gastos familiares, lo cual derrumba la supuesta «destinación específica», que el colegiado se basó en lo expuesto en la sentencia CSJ SL5159-2018, en contraposición a lo que en esa misma decisión precisó; que, inclusive, era inexplicable que el «auxilio de sostenimiento», fuere superior al salario básico.

Denota que, [...] no se ACREDITÓ EN EL JUICIO UNA PROYECCIÓN DE LOS

COSTOS PREVISTO EN QUE EL DEMANDANTE PODÍA INCURRIR EN GASTOS PARA SU ESTADÍA EN EL PROYECTO MINERO, versus el dinero entregado por el concepto AUXILIO DE SOSTENIMIENTO; de modo tal, que se pueda encontrar una proporción razonable entre los dos valores, ADEMÁS quedo demostrado que el actor disponía libremente del AUXILIO DE

SOSTENIMIENTO.

Memora que para excluir la incidencia salarial de determinado rubro, no es suficiente que las partes así lo hubieran pactado, porque ello emerge es tras la realización de un juicio que atienda la realidad de las cosas e, inclusive, después de acoger una interpretación más favorable de las normas, como lo exige la Recomendación 198 de 2006 de la

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Radicación n.° 92376 OIT y las sentencias CSJ SL4866-2020, CSJ SL168-1995,

CSJ SL4982-2017, CSJ SL16794-2015, CSJ SL16794-2015,

CSJ SL5159-2018, CSJ SL19862-2004, CSJ SL12220-2017,

CSJ SL40509-2013, CC SU1185-2001.

Asevera que la segunda instancia, «al ignorar las pruebas señaladas, incurre en violación medio del artículo 60 del CPTSS» y que, [...] existió un yerro protuberante por el H. Tribunal al NO TENER NINGUNA DUDA al aplicar indebidamente el art. 128 del CST y de la SS en el caso de marras, el cual es más desventajosa con respecto al art. 127 ibidem; pero que la realidad no conduce a que el AUXILIO DE SOSTENIMIENTO cancelado al recurrente no fuera factor salarial; puesto que por el contrario, se demostró que

SU PAGO FUE PERMANENTE Y ESTABA DIRECTAMENTE

DIRIGIDO A REMUNERAR EL SERVICIO, AL PUNTO QUE SOLO

SE PAGABA POR LOS DÍAS LABORADOS, QUE EL MISMO NO

ERA OTORGADO POR MERA LIBERALIDAD; y por tanto se quebrantando el principio de favorabilidad que debe existir en los proceso laborales, como reiteradamente lo ha sostenido nuestra

H. Corte Constitucional y que se encuentra plasmado en el art. 21 del CST [...] Por tanto, se cumple con los presupuestos del art. 127 del CST y de la SS, al representar el AUXILIO DE SOSTENIMIENTO el pago por la CONTRAPRESTACION DIRECTA DEL SERVICIO en el proyecto minero en clara aplicación del principio de la PRIMACIA DE LA REALIDAD, independientemente de los supuestos acuerdos de DESALARIZACION que hubo entre las partes [...].

Puesto que la norma en comento, exige la habitualidad del concepto, tal y como se puede apreciar a los volantes de pago vistos en el expediente, y la CONTRAPRESTACIÓN DIRECTA DEL SERVICIO, que igualmente se cumple, ya que el AUXILIO DE SOSTENIMIENTO se reconoció siempre por la demandada DIMANTEC LTDA, cuando el recurrente estuvo en el proyecto minero para el cual fue contratado, siendo su sitio de labores durante toda la relación laboral, lo cual fue aceptado por la demandada (Respuesta hechos 11, 12, 13, 14, 15, 16). Pero el Tribunal, implícitamente aplica erradamente el art. 128 del CST, [...]

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 92376 Al no cumplir con los presupuestos de esta norma, en su primera parte, puesto que el AUXILIO no fue ocasional y mucho menos por mera liberalidad, pues siempre se canceló al demandante en su labor en el Proyecto Minero; y en la segunda parte de este

artículo, se cae por su propio peso que se hubiere acordado el carácter no salarial del AUXILIO, CUANDO LA REALIDAD DEMUESTRA LO CONTRARIO, puesto que el ac