CSJ - SL679-2024

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL679-2024 Radicación n.° 98331 Acta 10 Bogotá D.C., dos (2) de abril de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación que FRANCISCO RAÚL RADA MEJÍA interpuso contra la sentencia que la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena profirió el 29 de octubre de 2021, en el proceso que instauró contra CBI COLOMBIANA S.A. y la REFINERÍA DE CARTAGENA S.A.S., al cual fueron vinculadas como llamadas en garantía las sociedades LIBERTY SEGUROS S.A. y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. -CONFIANZA S.A.- AUTO Se reconoce personería al abogado Héctor Mauricio Medina Casas, identificado con cédula de ciudadanía 79.795.035 y tarjeta profesional 108.945 del C.S. de la J.,

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Radicación n.° 98331 para actuar como apoderado de Liberty Seguros S.A., en los términos del poder presentado con el escrito de oposición.

I. ANTECEDENTES Francisco Raúl Rada Mejía demandó a CBI Colombiana S.A. (en adelante CBI S.A.) y solidariamente a la Refinería de Cartagena S.A. hoy Refinería de Cartagena S.A.S. (en adelante Reficar S.A.S.), para que se declarara

que: (i) Con la primera de ellas existió un contrato de trabajo, entre el 27 de octubre de 2011 y el 1º de

septiembre de 2015; (ii) el valor que recibía mensualmente por concepto de «incentivo hora adicional convención colectiva» correspondía a la remuneración por horas extras laboradas a partir de septiembre de 2013; (iii) las bonificaciones de asistencia, el incentivo HSE y el incentivo de progreso que pagaba CBI S.A. eran de carácter salarial; y, (iv) el verdadero cargo desempeñado era el de «Foreman A», Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se ordenara a la empresa CBI S.A. nivelarlo salarialmente y reliquidar su salario, prestaciones sociales, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical y festivo, vacaciones, indemnización por despido injusto y aportes al Sistema de Seguridad Social Integral. También pretendió que se pagara el incentivo de cumplimiento de los procedimientos a favor de los

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Radicación n.° 98331 capataces desde noviembre de 2013, la prima técnica reconocida en la política salarial de Reficar S.A.S., el incentivo a la productividad del proyecto desde mayo de 2012, la indemnización moratoria y que se le devolvieran los valores que le fueron descontados sin su autorización de los salarios y la liquidación por finalización del contrato. Además, pidió que se declarara como solidariamente responsable del pago de todas las condenas a Reficar S.A.S. por ser la beneficiaria de la obra. En sustento de sus pretensiones, manifestó que trabajó al servicio de CBI S.A. desde el 27 de octubre de 2011 hasta el 1º de septiembre de 2015, mediante contrato

por duración de la obra o labor; que, posteriormente, firmó uno a término indefinido. Adujo que ocupó el cargo de «Aprendiz de Andamios» y a partir de octubre de 2012 el de «Capataz C»; no obstante, el que verdaderamente desempeñó fue el de «Foreman A». Añadió que tuvo una remuneración mensual de $2.850.441, pero le pagaban otro componente denominado «bonificación asistencial» por el valor de $1.282.710. Indicó que pese a que la empresa dispuso que a partir del 1º de mayo de 2012 se pagara el «incentivo a la productividad del proyecto», nunca lo recibió. Afirmó que, por disposición de los artículos 2º y 3º de su contrato de trabajo, era beneficiario de las bonificaciones

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Radicación n.° 98331 contempladas en el documento denominado «política salarial de Reficar», entre las que se encontraban: el incentivo HSE, de progreso, prima técnica y otros. Dijo que nunca recibió el pago de esta y que aquellos rubros no se tuvieron en cuenta para el pago de prestaciones sociales, vacaciones y recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical y festivo. Expuso que el 23 de septiembre de 2013 entró en vigencia la convención colectiva de trabajo suscrita entre la

USO y CBI S.A.

Mencionó que su empleadora no le pagó las horas extras trabajadas a partir de septiembre de 2013, sino que se las remuneró bajo el concepto de «incentivo hora adicional convención colectiva», razón por la cual no las incluyó como

factor salarial para liquidar sus prestaciones sociales ni los aportes a seguridad social. Refirió que a favor de los «capataces» la empresa estableció el «incentivo de cumplimiento de procedimiento de los procesos», que correspondía al 30% del salario básico mensual; sin embargo, a él no se lo pagaron. Aseguró que fue despedido sin justa causa y que la empresa no tuvo en cuenta la totalidad de los ingresos que recibió para la liquidación de la indemnización contemplada en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, prestaciones sociales ni aportes a seguridad social.

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Radicación n.° 98331 Finalmente, explicó que CBI S.A. es contratista independiente de Reficar S.A.S., que esta última es la dueña de la obra y la beneficiaria de las labores ejecutadas por el demandante y que su exempleador desarrollaba actividades que se encontraban relacionadas con el objeto social de Reficar S.A.S. Al dar respuesta a la demanda, CBI S.A. no se opuso a que se declarara la existencia del contrato de trabajo, pero sí a las demás pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la suscripción del contrato y sus extremos temporales, el cambio de modalidad contractual a término indefinido, los cargos desempeñados y la vigencia de la Convención Colectiva, negó los restantes. En su defensa, propuso las excepciones que denominó buena fe, inexistencia de las obligaciones y prescripción. Por su parte, Reficar S.A.S. pidió que se desestimaran las súplicas y en cuanto a los hechos, admitió que CBI S.A.

es contratista independiente de esa sociedad, negó ser la beneficiaria de las labores ejecutadas por el demandante e indicó que no le constaban los restantes. Expuso que no tuvo una relación con el señor Rada Mejía y por lo tanto no se podía predicar la responsabilidad solidaria, máxime cuando no se configuraron los presupuestos que se encuentran consagrados en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo.

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Radicación n.° 98331 Formuló las excepciones de inexistencia de las obligaciones y prescripción. Por solicitud de Reficar S.A.S., mediante auto del 24 de marzo de 2017, el juzgado de conocimiento vinculó al proceso a la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. (en adelante Confianza S.A.) y a Liberty Seguros S.A., como llamadas en garantía. La primera se opuso a todas las pretensiones de la demanda, porque la póliza EX000898, con base en la cual se hizo el llamamiento en garantía, cubría única y exclusivamente la indemnización consagrada en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, y no otro tipo de sanciones, indemnización o intereses moratorios. Además, que esta fue expedida en «coaseguro», Liberty Seguros S.A. tenía un 19,30% de participación y ella el 80,70% restante. Relacionó como excepción la genérica. Liberty Seguros S.A. se opuso a todas las declaraciones y condenas y, en su defensa, propuso las excepciones de falta de cumplimiento de los requisitos para afectar la póliza de cumplimiento EX000898, improcedencia

del pago del siniestro por parte de Liberty Seguros S.A. a Reficar S.A.S. y de la sanción moratoria a cargo de la aseguradora, suma asegurada como límite máximo de su responsabilidad, disminución del valor asegurado de la póliza n.º EX000898 expedida por Confianza S.A., límite del

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Radicación n.° 98331 porcentaje del riesgo a cargo de Liberty Seguros S.A. y la responsabilidad indemnizatoria del asegurador no puede constituirse en fuente de enriquecimiento.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo del 13 de agosto de 2018, resolvió: Primero: Declarar no probada la excepción de mérito de prescripción propuesta por la demandada CBI Colombiana S.A. con su contestación de demanda, por lo expresado en los considerandos de esta sentencia.

Segundo: Declarar que entre CBI Colombiana S.A. y el señor Francisco Raúl Rada Mejía, existió un contrato de trabajo desde el 27 de octubre de 2011 hasta el 1 de septiembre de 2015, en donde el señor Raúl Rada Mejía es el empleado y CBI colombiana S.A. es el empleador bajo las anotaciones dadas en esta sentencia.

Condenar a CBI Colombiana S.A. y solidariamente a Reficar S.A. a pagar a favor del señor Francisco Raúl Rada Mejía la suma de $6.389.351, por concepto de no pago de la prima técnica, desde el 01 de octubre de 2013 hasta el 30 de agosto de

2015, la suma de la cual deberá ser indexada mes por mes conforme al IPC que expida el DANE, esta indexación debe ser hasta el momento en que se haga efectivo el pago, por las motivaciones antes expuestas.

Tercero: Absolver a las demandadas CBI Colombiana S.A. y Reficar S.A. del resto de pretensiones incoadas por el demandante Francisco Raúl Rada Mejía, por lo expresado en los considerandos de esta sentencia.

Cuarto: Absolver a las llamadas en garantía Compañía Aseguradora de Fianza S.A. Confianza S.A. y Liberty Seguros S.A., de hacer efectiva la póliza única de seguro de cumplimiento n.º ex000898, frente a la condena impuesta en esta sentencia a la llamada solidaria Reficar S.A., lo anterior bajo las anotaciones dadas en esta sentencia.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

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Radicación n.° 98331 Al resolver los recursos de apelación interpuestos por el demandante, CBI S.A. y Reficar S.A.S., mediante fallo del 29 de octubre de 2021, la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena confirmó la decisión del juzgado. Empezó por indicar que el demandante no logró probar que las labores desempeñadas por él y quienes ejercían el cargo de «foreman» fueran iguales. De ahí, que no era viable concluir que estuvieran en el mismo plano de igualdad en cuanto a eficiencia, calidad, cantidad y experiencia en las actividades ejecutadas, razón por la cual no podía aplicarse

el principio de «a trabajo igual, salario igual». En lo que respecta a la bonificación de asistencia, el fallador sostuvo que no era posible desalarizar lo que constituye contraprestación directa del servicio prestado, toda vez que, en esencia, es salario. Sin embargo, aseguró que existían pagos que pese a su naturaleza salarial y sin que perdieran ese carácter, «[…] se pueden excluir para liquidar prestaciones e indemnizaciones. Así mismo existen pagos (beneficios o auxilios otorgados en forma extralegal por el empleador) que alcanzan connotación salarial por su habitualidad, por constituirse en un beneficio suyo, de su provecho, pero que no llenan plenamente lo que es el núcleo de pureza del concepto de salario; están atados, dependen, fluyen, tienen su venero en el trabajo prestado, cabalgan en sentido contrario a la prestación del servicio porque lo retribuyen».

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Radicación n.° 98331 A continuación, mencionó dos casos a modo de ejemplo con el fin de identificar qué conceptos, en su sentir, era posible desalarizar. También se refirió a los principios y fines del derecho laboral y puntualizó que estos pueden «acabarse» o limitarse de común acuerdo. De ahí, precisó que la libertad de estipulación del salario en sus diversas modalidades es la que permite la fijación de una «remuneración ordinaria, fija o variable», que es la que el legislador denominó salario ordinario, no puede desalarizarse y debe ser respetada por las partes. Al abordar el caso concreto, el Tribunal afirmó que no

existía controversia en que el denominado bono de asistencia o bonificación por asistencia fue ofrecido por CBI S.A., pues se encuentra estipulado en la cláusula 4ª del contrato de trabajo, en ella se explicaron las condiciones y fueron aceptadas por el trabajador de forma voluntaria «[…] ya que en la demanda nunca se alegó la existencia de un vicio en el consentimiento». Adujo que en el acuerdo de voluntades se pactó que la remuneración mensual, para la fecha de terminación del contrato, estaría conformada por (i) el salario ordinario que equivalía a $1.660.586, y (ii) la bonificación de asistencia condicionada, que ascendía a $747.273. Además, manifestó que las partes estipularon que esa bonificación dependía (i) del aporte del trabajador en el

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Radicación n.° 98331 cumplimiento del cronograma en su equipo de trabajo, y (ii) del desempeño de aquellos en las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE). También acordaron que dicho rubro no hacía parte de la remuneración ordinaria, por ello, no integraría la base de liquidación de ninguna acreencia que tuviera como referencia la remuneración o salario ordinario. En ese orden, aseguró que la bonificación de asistencia constituía una «contraprestación indirecta del servicio», toda vez que el trabajador ya recibió la directa, representada en el trabajo ordinario y «[…] por las sobrerremuneraciones derivadas de tiempo suplementario, trabajo nocturno, trabajo en domingos y festivos». Destacó que no tenía su causa propia en el trabajo

realizado, toda vez que dependía de la ocurrencia de hechos enteramente inciertos y ajenos a la voluntad y al trabajo del demandante. Igualmente, el Tribunal expuso: Y en cuanto a la preocupación de primera instancia respecto de la supuesta incoherencia por su doble carácter, esto es, a la vez, factor salarial para liquidar unos derechos y otros no, la Sala responde que quien puede lo más puede lo menos, es decir, que el empleador, respecto de un pago desalarizable en su totalidad, como ha quedado explicado en este fallo, puede optar también para exclusiones en menor medida o parcelables. Así las cosas, sostuvo que el acuerdo de las partes era eficaz, pues la bonificación asistencial era susceptible del pacto de exclusión salarial, en la medida en que se trataba

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Radicación n.° 98331 de un pago extralegal, por fuera de la remuneración ordinaria y que limitar a las partes a no hacer este tipo de convenios «[…] impediría que los empleadores concedieran prerrogativas superiores a las legales y cercenaría el derecho a la libre estipulación del salario en sus diversas modalidades». Destacó que esta Corporación analizó esta interpretación en sede de tutela y concluyó que no resultaba «descabellada», de manera que al juez le correspondía verificar las condiciones de cada caso particular para determinar si un pago retribuía el servicio, era habitual y no mediaba pacto de exclusión salarial. Por otra parte, frente al incentivo a la productividad del proyecto y «[…] demás bonificaciones pactadas en el anexo 1, 2 y 3 del contrato de trabajo caben las mismas razones anteriores para hacerlo también susceptible de

desalariación [sic]». Finalmente, aseguró que, tal como lo indicó el juzgado, el demandante era acreedor de la prima técnica, porque era extensiva a los trabajadores que laboraran en el proyecto de expansión de Reficar S.A.S., tal como está estipulado en la política salarial de esa compañía de 1º de octubre de 2013, aplicable a los contratistas y subcontratistas durante la construcción del proyecto. En ese orden, concluyó:

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Radicación n.° 98331 Precisado lo anterior, se reitera que el actor inicialmente fue contratado como "aprendiz de andamios" para realizar la actividad de andamiaje (F. 12 a 22) y posteriormente su contrato fue modificado al cargo de "capataz C" en la misma actividad de andamiaje, en donde en forma expresa se deja constancia que no hay modificaciones en la política salarial de Reficar y en los beneficios extralegales (Fl.187), además su cargo no es excluyente con esta bonificación […].

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos en que es presentado y conforme a las limitaciones y alcances del recurso extraordinario.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada y, en sede de instancia, «[…] REVOQUE de manera total la sentencia del tribunal [sic] Superior del Distrito de Cartagena en fecha 29 de octubre de 2021, y proceda a condenar a las demandadas de conformidad con

las solicitudes de la demanda original». Con tal propósito formula cuatro cargos por la causal primera de casación, los cuales son replicados por Liberty Seguros S.A., debido a que se refieren a los mismos tópicos de la decisión del Tribunal.

VI. CARGO PRIMERO

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Radicación n.° 98331 Acusa la sentencia de violar indirectamente la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos «[…] 127 del CST, en relación con los artículos 12, 14, 24, 43, 128, 139 y 65 del CST, 13 y 53 de la Constitución Política, 51, 52, 60, 61, 77 y 145 del CPTSS, 164, 165, 166 y 167 del CGP». Asegura que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho:

1. No dar por demostrado, estándolo, que los pagos efectuados por la empresa CBI Colombiana S. A. a favor del demandante, denominado bonificación de asistencia, es una contraprestación directa del servicio.

2. No dar por demostrado, estándolo, que el pago denominado bonificación de asistencia era parte del salario ordinario.

3. No dar por demostrado estándolo, que la empresa CBI COLOMBIANA S.A desatendía e ignoraba los condicionamientos que había incorporado en la cláusula cuarta del contrato de trabajo suscrito.

4. No dar por demostrado estándolo que la única causa del pago denominado bonificación de asistencia era la pura y simple prestación de servicio.

5. No dar por demostrado estándolo que el anexo 1 de la convención Colectiva entre CBI COLOMBIANA y USO, reconocía

el carácter salarial del pago denominado Bonificación de asistencia.

6. No dar por demostrado que el empleador conocía que la convención colectiva firmada entre CBI y USO derogaba cualquier estipulación sobre pago de bonificaciones.

Aduce que las pruebas calificadas que fueron erróneamente apreciadas son (i) el contrato de trabajo; (ii) la certificación laboral, (iii) las políticas salariales de Reficar S.A. de 2010, 2011 y 2013, (iv) los volantes de pagos y (v) el contrato de Wilington Avilec Caraballo.

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Radicación n.° 98331 Para sustentar el cargo, sostiene que la bonificación de asistencia constituye salario, teniendo en cuenta que se trata de una remuneración que se concede en proporción al tiempo de servicio, pues así expresamente se indicó en la cláusula 4ª del contrato de trabajo, que trascribió. Indica que el Tribunal desconoció que las condiciones de causación de la bonificación asistencial eran «[…] meramente enunciativo del contrato y su carácter simulatorio», toda vez que en los volantes de pago se advierte que CBI S.A. no atendía los criterios previstos en las tablas.

Resalta que: En el Volante [sic] de pago del mes de julio de 2012 (F.36), se observan -1 ausencia no justificada, bajo este entendido, en el evento que el empleador efectivamente observara esta tabla para la causación y pago de la bonificación de asistencia al señor demandante se le debió́ efectuar un descuento en una proporción del 30% de la bonificación de asistencia, lo cual no

ocurrió́ puesto que solo le descontaron el valor de un día de bonificación lo que evidencia la inobservancia de esa cláusula y su carácter simulatorio con la única finalidad de defraudar al trabajador en cuanto a los criterios reclamados en la demanda. […] En el Volante [sic] de pago del mes de mayo de 2013 (F.45), se observan [sic] -1 ausencia no justificada, bajo este entendido, en el evento que el empleador efectivamente observara esta tabla para la causación y pago de la bonificación de asistencia al señor demandante se le debió́ efectuar un descuento en una proporción del 30% de la bonificación de asistencia, lo cual no ocurrió́ puesto que solo le descontaron el valor de un día de bonificación lo que evidencia la inobservancia de esa cláusula y su carácter simulatorio con la única finalidad de defraudar al trabajador en cuanto a los criterios reclamados en la demanda.

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Radicación n.° 98331 De lo anterior, asegura que debe primar la realidad sobre las formas y con base en tal principio debe concluirse que CBI S.A. no atendía el contenido de la cláusula 4ª del contrato de trabajo y el único criterio que utilizaba para el pago de la bonificación era la prestación del servicio. Afirma que el Tribunal también ignoró la certificación laboral firmada por el gerente de CBI S.A. en la que se lee que la bonificación asistencial «[…] hace parte de la remuneración mensual el trabajador»; luego, el empleador sabía que dicho concepto era un pago remuneratorio. Expone que no analizó el documento denominado «Procedimiento para la implementación de la Política Salarial

de Reficar Extensiva a Trabajadores de Contratistas y Subcontratistas 2010», pues en él se estableció que «[…] [la] bonificación será calculada y pagada de forma mensual, HARÁ PARTE DE LA REMUNERACIÓN DEL TRABAJADOR Y TIENE INDICENCIA SALARIAL. En consecuencia, este concepto debe ser tenido en cuenta en la base de liquidación de acreencias laborales y de aportes a seguridad social y parafiscales». Destaca que el documento demuestra que para el empleador y su contratante solidario la bonificación asistencial fue concebida como pago salarial. Refiere que en la política de Reficar S.A.S. de 2011 se modificó la redacción de ese pago, con el fin de cambiar su naturaleza, pero que en el contrato de trabajo de Wilington

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Radicación n.° 98331 Avilec Caraballo se precisó que la bonificación tenía «incidencia salarial» y debía tenerse en cuenta para la liquidación de las acreencias laborales, aportes a seguridad social y parafiscales. A continuación, reproduce apartes de la sentencia CSJ SL5159-2018 y destaca que, en atención a que la bonificación de asistencia se causaba mes a mes, debía tenerse como retribución directa a la labor desempeñada por el trabajador. En ese orden, aduce que, contrario al entendimiento del Tribunal, la bonificación solicitada era de orden salarial, pues se pagó como contraprestación del servicio por los días laborados. Finalmente, menciona que «[…] no se puede hablar de un pacto de desalarización vigente por cuanto en este caso de haber existido fue derogado» por la Convención Colectiva

de trabajo suscrita en 2013 entre la Unión Sindical Obrera

– USO y CBI S.A.

VII. RÉPLICA Liberty Seguros S.A. aduce que su situación jurídica en este proceso se encuentra consolidada, pues la apelación de Reficar S.A.S. no versó sobre la absolución de esa sociedad.

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Radicación n.° 98331 Resalta que, de constituirse en sede de instancia, la Corte no podría resolver ningún aspecto relativo a ella, pues la absolución a su favor se encuentra en firme. Así mismo, reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda inicial. Por otra parte, refiere que la demanda de casación no cuenta con la técnica necesaria, toda vez que se presenta como un alegato de instancia, con un alcance de la impugnación errado y cargos «[…] desenfocados, incompletos e indebidamente propuestos y sustentados». Frente al alcance de la impugnación, manifiesta que es un contrasentido solicitar que se case la sentencia de segunda instancia, para en su lugar revocarla, pues no es posible eliminar algo que ya no existe en el mundo jurídico, sumado a que no se indica qué debería hacer la Corte al constituirse como juez de instancia. Asegura que dichas circunstancias impiden a la Sala pronunciarse de fondo. Afirma que en el primer cargo, el recurrente omitió referirse a los artículos 467 y 476 en la proposición jurídica; luego, la acusación está incompleta, porque siempre que se aducen derechos convencionales es necesario incluir dichas normas. Sostiene que no se evidencia ningún error por parte

del Tribunal que tenga la capacidad de derruir la sentencia, pues las pruebas fueron valoradas bajo los postulados de la

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Radicación n.° 98331 libre formación del convencimiento, pese a que el recurrente no esté de acuerdo con las conclusiones del fallo. Asegura que el demandante no argumentó en debida forma el supuesto error ni indicó cuál era el sentido correcto y adecuado de la valoración probatoria ni lo que verdaderamente demuestran aquellas mal apreciadas. Resalta que el fallador valoró adecuadamente el material probatorio y, a partir de este, arribó a conclusiones razonables.

VIII. CARGO SEGUNDO Denuncia la violación directa, por indebida aplicación de la carga probatoria, al desconocer, el «[..] artículo 127 y 128, 53, 159 de CST. Con otras normas del mismo sistema jurídico laboral, como son los artículos 1, 13, 14, 16, 18, 27 y

132». Sostiene que si bien, el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo prevé que a las partes les está permitido acordar qué valores no constituyen salario, lo cierto es que no es posible abusar de esa facultad y menos sustraer la naturaleza de un pago que en realidad obedece al servicio prestado (CSJ SL12220-2017 reiterada en SL2029-2021). Afirma que el fallador «[…] realizó una exégesis errada» de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del

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Radicación n.° 98331 Trabajo, en la medida que más allá de la existencia de

cualquier pacto de desalarización, debió verificar las pruebas con el fin de identificar si el pago realizado remuneraba o no el servicio prestado. En ese orden, asevera que con base en la potestad otorgada en el mencionado artículo 128, no es viable despojar de incidencia salarial un pago remunerativo por la prestación del servicio, pues la ley no le permite a las partes disponer de este por su naturaleza (CSJ SL5146-2020). Dice que si bien CBI S.A. tuvo en cuenta la bonificación asistencial para el cálculo de prestaciones e indemnizaciones, no la incluyó «[…] para remunerar el trabajo propiamente dicho <trabajo suplementario>».

IX. RÉPLICA Liberty Seguros S.A. indica que el recurrente propuso la aplicación indebida de reglas sobre carga probatoria; no obstante, no menciona las normas procesales desconocidas ni plantea la violación medio que se requiere para este tipo de afirmaciones.

Expone que el cargo comporta una mezcla de vías en la argumentación «[…] que impide descifrar el verdadero sentido». Se aduce una indebida aplicación de las reglas probatorias, pero se desarrolla el alcance del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo.

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Radicación n.° 98331 Precisa que el Tribunal no aplicó indebidamente la mencionada norma, pues arribó a sus conclusiones con base en jurisprudencia de esta Corte.

X. CONSIDERACIONES Le asiste razón a la opositora cuando afirma que el recurrente incurre en una imprecisión, al pretender que se case la providencia del Tribunal y en sede de instancia se

revoque. Adicionalmente, omite indicar lo que procura que esta Corporación realice con la sentencia de primera instancia, esto es, si debe revocarse, modificarse o confirmarse. No obstante, se infiere que el propósito real es que se case la sentencia, y en sede de instancia, se revoque la del juzgado y se «[…] condene a la demandada». También, se evidencia que en la proposición jurídica del primer cargo no se mencionaron los artículos 467 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo, pese a que se demandó la Convención Colectiva de trabajo de 2013, razón por la cual no sería posible analizar dicha norma convencional. Ahora, pese a que en el cargo segundo se denuncia la «indebida aplicación de la carga probatoria» y ello no se desarrolla, esta Sala entenderá que se trató de un lapsus del casacionista, pues lo verdaderamente censurado es la aplicación indebida de las normas indicadas en la acusación.

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Radicación n.° 98331 Finalmente, cumple aclarar que, contrario a lo expuesto por la opositora, el recurrente sí objeta el pilar de la sentencia atacada, según el cual, era jurídicamente viable que, como resultado de la autonomía de la voluntad de las partes, se dispusiera que ciertos pagos no tendrían carácter retributivo, de ahí que esta Sala se encuentra habilitada para estudiar los puntos atacados. Precisado lo anterior, le corresponde a la Corte definir si el Tribunal se equivocó al considerar que el bono de asistencia no constituye salario, debido al pacto de

exclusión acordado por las partes en el contrato de trabajo. De encontrase una equivocación, en sede de instancia se resolverá lo relativo a la sanción moratoria. Al respecto, vale precisar que en los términos de los artículos 127 del Código Sustantivo del Trabajo y 1° del Convenio 95 de la OIT, constituye salario todo aquello que recibe el trabajador, sea en dinero o especie como contraprestación directa de sus labores (CSJ SL3272-2018,

CSJ SL4866-2020 y CSJ SL12220-2017).

Así las cosas, no puede pasarse por alto que esa retribución, resulta ser un elemento esencial del trabajo subordinado, al constituirse en la fuente principal del empleado y su familia para subsistir en condiciones dignas, en los términos de los artículos 25 y 53 de la Constitución Política.

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Radicación n.° 98331 Sobre el tema, en sentencia CSJ SL5159-2018, esta Corporación expresó: En cuanto a su función, el salario, además de ser el valor con el que el empresario retribuye el servicio o la puesta a disposición de la fuerza de trabajo, también cumple una misión socioeconómica al procurar el mantenimiento o subsistencia del trabajador y su familia. Por esto, a nivel constitucional y legal goza de especial protección a través de un articulado que garantiza su movilidad, irrenunciabilidad, inembargabilidad, pago, igualdad salarial, prohibición de cesión, garantía de salario mínimo, descuentos prohibidos, entre otros (arts. 53 CP y 127 y S.S. CST).

Adicionalmente, la definición del salario es un asunto sensible para el trabajador, su familia y su futuro de cara a las contingencias a las que está expuesto. A partir de él se determina la base de liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones, cotiz