CSJ - SL703-2023

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL703-2023 Radicación n.° 90568 Acta 11 Bogotá, D. C., doce (12) de abril de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación presentado por INDUSTRIAL AGRARIA LA PALMA LTDA. – INDUPALMA EN LIQUIDACIÓN-, contra la sentencia proferida el 18 de septiembre de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro del proceso ordinario laboral seguido por HIPÓLITO MORA TORRES contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONESy la empresa recurrente.

I. ANTECEDENTES Hipólito Mora Torres promovió demanda ordinaria laboral para que se declare que tiene derecho a la pensión de vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990, en virtud del régimen de transición. En consecuencia, solicitó condenar

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Radicación n.° 90568 a Colpensiones a otorgar a su favor esta prestación pensional a partir del 21 de septiembre de 2012, la mesada adicional de diciembre, los reajustes anuales, los intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o en su defecto la indexación de las sumas adeudadas. También reclamó condenar a Industrial La Palma Ltda. Indupalma Ltda. a reconocer y pagar el cálculo actuarial o «título pensional» que liquide Colpensiones, por el tiempo de servicios prestado por él entre el 14 de junio de 1974 y el 20

de diciembre de 1992, y las costas procesales. De manera subsidiaria, pidió declarar que le asiste derecho a la pensión de jubilación por aportes prevista en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, en virtud del régimen de transición, y condenar a la administradora accionada a su reconocimiento y pago. Como fundamento de sus pretensiones informó que nació el 21 de septiembre de 1952, que laboró al servicio de Industrial Agraria La Palma Ltda. desde el 14 de junio de 1974 hasta el 20 de diciembre de 1992, esto es, un total de 952 semanas; además, prestó servicio militar entre el 28 de septiembre de 1970 y el 30 de julio de 1972, equivalente a 95 semanas. Refirió que para el 1 de abril de 1994 tenía 42 años de edad y al 29 de julio de 2005, 1047 semanas de tiempo laborado. Indicó que el 21 de septiembre de 2015 reclamó ante Colpensiones la pensión de vejez, entidad que mediante

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Radicación n.° 90568 Resolución GNR25540 del 25 de enero de 2016, la negó con fundamento en que únicamente reunía 199 semanas cotizadas. El 5 de febrero de 2016 presentó los recursos legales contra esta decisión, los cuales fueron resueltos de manera desfavorable a través de la Resolución GNR 73208 de 2016. Al dar respuesta a la demanda inicial, Indupalma Ltda. se opuso a las pretensiones dirigidas en su contra, de las demás afirmó que se estaba a lo que se resolviera en el

proceso. Frente a los hechos admitió la fecha de nacimiento del demandante y el tiempo laborado por él a su servicio, de los restantes manifestó que no le constaban. En su defensa explicó que en 1992 las partes celebraron una conciliación, en la cual se incluyeron todas las acreencias derivadas de la vinculación laboral, así como el eventual derecho pensional, por lo que operaba la cosa juzgada; que dicho convenio es válido porque versó sobre derechos inciertos y discutibles. Aclaró que, en el sitio de trabajo del actor, San Alberto – Cesar, el ISS llamó a inscripciones el 8 de enero de 1991 y la empresa acató su obligación de afiliarlo y cotizar de manera oportuna; antes de esta data, no tenía el deber legal de realizar aportes pensionales, pues asumía los riesgos de invalidez, vejez y muerte hasta cuando el ISS los subrogara. En todo caso, señaló que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 exige que la vinculación laboral esté vigente al momento en que entró a regir esta legislación, para que

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Radicación n.° 90568 fuese procedente el reconocimiento de un cálculo actuarial como el reclamado. Propuso las excepciones de cosa juzgada, incumplimiento de los requisitos para acceder a «pensión restringida», cumplimiento del deber de afiliación al ISS, inexistencia de la obligación de expedir bono pensional e inexistencia de la obligación de reconocer «cotización sanción». Colpensiones dio respuesta a la demanda y se opuso a

lo pretendido, salvo las peticiones formuladas contra Indupalma Ltda. En relación con los hechos aceptó la edad del demandante al 1 de abril de 1994, la reclamación administrativa y su respuesta, de los demás señaló que no eran ciertos o no le constaban. Argumentó como razones de defensa que negó la solicitud de reconocimiento pensional porque el actor no tenía el tiempo de cotización requerido para ello, pues tan solo contaba con 199 semanas aportadas. Igualmente adujo que, según la historia laboral, Indupalma Ltda. afilió al actor el 8 de enero de 1991, por lo que existió omisión de este empleador. Formuló como excepciones la de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe. A través de reforma a la demanda, el actor agregó como supuestos fácticos que el 21 de julio de 2016 presentó una solicitud de nuevo estudio de la pensión de vejez, el

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Radicación n.° 90568 cual fue negado mediante Resolución GNR 267596 de 2016. Las accionadas no se pronunciaron frente a la reforma a la demanda.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bucaramanga, mediante sentencia proferida el 20 de junio de 2019, resolvió: PRIMERO: DECLARAR que entre las partes HIPOLITO MORA TORRES y la empresa INDUSTRIAL AGRARIA LA PALMA LIMITDA -INDUPLAMA LTDA existió un contrato de trabajo

enmarcado temporalmente entre el 14 de junio de 1974 al 20 de diciembre de 1992.

SEGUNDO: CONDENAR A la empresa INDUSTRIAL AGRARIA LA PALMA LIMITADA -INDUPLAMA LTDA-, a realizar el traslado del cálculo actuarial, por los períodos comprendidos entre el 14 de junio de 1974 al 7 de enero de 1991, fecha última, en la que la pasiva efectuó la inscripción del demandante al ISS. En cuanto al salario, habrá de tenerse en cuenta el que certifique la entidad accionada al momento de realizar el cálculo actuarial, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo legal vigente para cada anualidad.

TERCERO: CONDENAR A COLPENSIONES a efectuar el debido cálculo actuarial de los tiempos cotizados por el demandante.

CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, una vez la empresa INDUSTRIAL AGRARIA LA PALMA - INDUPALMA LTDA realice los traslados del cálculo actuarial, por los periodos comprendidos entre el entre el 14 de junio de 1974 al 7 de enero de 1991, reconozca y cancele la pensión de vejez de HIPOLITO MORA TORRES, bajo el régimen contenido en el Decreto 758 de 1990, constitutivo del Estatuto 049 de 1990 del ISS, hoy Colpensiones como quiera que es beneficiario del régimen de transición contenido en el art. 36 de la Ley 100 de 1993 con una tasa de remplazo del 75%, sobre el IBL.

QUINTO: COSTAS a cargo de la demandada empresa

INDUSTRIAL AGRARIA LA PALMA LIMITDA-INDUPLAMA LTDA.

[…]

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Radicación n.° 90568 SEXTO DECLARAR no probada las excepciones planteadas por EMPRESA INDUSTRIAL AGRARIA LA PALMA LIMITADAINDUPLAMA LTDA conforme lo expuesto en la parte motiva.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga conoció el recurso de apelación formulado por Indupalma Ltda. así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, y mediante sentencia proferida el 18 de septiembre de 2020, confirmó la decisión de primera instancia y se abstuvo de imponer condena en costas.

Señaló como problemas jurídicos: i) determinar si operó la cosa juzgada en virtud de la conciliación celebrada entre el demandante y su empleadora en el año 1992; ii) de no ser así, establecer si fue acertado condenar a la empresa accionada a pagar el cálculo actuarial por el periodo laborado y no cotizado comprendido entre el 14 de junio de 1974 y el 7 de enero de 1991, a favor de Colpensiones; iii) definir si el actor tiene derecho a la pensión de vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990; y iv) si se configura la prescripción.

Cosa juzgada: Precisó que esta institución garantiza la seguridad jurídica, y requiere la concurrencia de tres presupuestos, esto es, la identidad de objeto, causa y partes, lo que se acompasa con la protección constitucional

al debido proceso. En este caso, adujo que según el acta de

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Radicación n.° 90568 conciliación n.° 933 celebrada ante la Inspección de Trabajo de Aguachica el 29 de diciembre de 1992, fueron conciliados los «salarios ordinarios y extraordinarios, descansos remunerados en días domingo y festivos, salarios en especie, vacaciones, primas legales y extralegales, auxilio de cesantía y sus intereses, el presunto derecho a pensión de jubilación e indemnizaciones de todo género». Ante ello, enfatizó en que, pese a que se aludió a un «presunto derecho a pensión de jubilación», la conciliación no pretendió versar sobre el monto de las cotizaciones al sistema de pensiones, y lo cierto es que el acuerdo entre las partes debía ser estudiado de forma razonable y contextualizada, no ligera, sin que pudiera entenderse que se convinieron aspectos que claramente no fueron incluidos, como lo pretendía la empresa demandada. Al respecto, invocó lo expuesto en sentencia CSJ SL114572014. Resaltó que resultaría equivocado acoger los argumentos de la sociedad apelante, toda vez que los dineros correspondientes a los aportes a pensión no pudieron ser pagados directamente al trabajador, porque el destinatario de ellos es el sistema de seguridad social en pensiones; razón por la cual, estos conceptos no podían entenderse conciliados, tal como lo precisó la Corte Suprema de Justicia en decisión CSJ STL12043-2016, de la cual citó varios apartes. En esa medida, concluyó que el

negocio jurídico de la conciliación no tenía efectos de cosa juzgada en cuanto al cálculo pensional discutido.

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Cálculo pensional: Aclaró que no estaba en controversia que: i) Hipólito Mora Torres e Indupalma Ltda. sostuvieron una vinculación laboral entre el 14 de junio de 1974 y el 20 de diciembre de 1992 (folios 55, 97 a 98 y 157); ii) el 1 de diciembre de 1990 se inició la inscripción al ISS para el seguro de invalidez, vejez y muerte, en el Municipio de San Alberto, Cesar; y que, iii) el 8 de enero de 1991, el demandante fue afiliado por la empleadora al Sistema de Seguridad Social en Pensiones (folios 56, 96 y

158). Indicó que la Corte Suprema de Justicia ha tenido diferentes posturas en torno a la responsabilidad pensional del empleador en los eventos en que no existía cobertura del ISS en el sitio de trabajo; sin embargo, a partir de 2014, mediante sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745, consideró que «no podía eximirse de responsabilidad al empleador ni de su obligación, porque la disposición normativa que regula el tema no lo había determinado así». Refirió que, según la jurisprudencia actual, bajo la premisa de la inexistencia de obligación del empleador de afiliar a sus trabajadores por ausencia de cobertura del ISS, se estaría ante un vacío legal que imponía una carga al trabajador, quien no podía ver frustrado su derecho

pensional por no poderse gravar el tiempo laborado y no cotizado. Por tanto, el empresario debía responder ante la entidad de seguridad social por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, porque solo con ello

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Radicación n.° 90568 se podría liberar de las cargas que le correspondían, en virtud de las obligaciones contractuales derivadas de la relación de trabajo. Aseguró que esta postura había sido reiterada entre otras, en decisiones CSJ SL14388-2015 y CSJ SL51092019, y que era pacífica la posición según la cual, incluso en aquellos casos en que los empleadores no afiliaron a sus trabajadores al riesgo de vejez porque el ISS no había llamado a inscripción, estaban obligados a contribuir con el cálculo pensional por el tiempo laborado. Afirmó que esta postura jurisprudencial se fundaba en el carácter de derecho fundamental de la pensión que debía ser garantizado sin afectar la estabilidad financiera del sistema, en la medida que su objetivo era la integración de los recursos por parte de los empleadores y de las entidades de seguridad social con las cotizaciones sufragadas. Por tanto, consideró procedente que la empleadora reconociera los tiempos no cotizados a favor de su trabajador, aun cuando ello hubiese obedecido a la falta de cobertura del ISS. Lo anterior propendía por brindar garantías a la parte débil de la relación laboral y no truncar su derecho «mínimo e irrevocable» a obtener el reconocimiento pensional, lo que materializa la teleología del ordenamiento jurídico laboral.

En ese orden, indicó que para el tiempo comprendido entre el inicio de la vinculación laboral y el 7 de enero de 1991 no se reportó cotización alguna a favor del actor y a

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Radicación n.° 90568 cargo de su empleadora (folios 56 a 57), por lo que resultaba acertado ordenar a Indupalma Ltda. el pago de un cálculo actuarial por dicho lapso. En virtud del grado jurisdiccional de consulta, el Tribunal también estudió los términos del reconocimiento pensional ordenado por el a quo con base en el Acuerdo 049 de 1990, y lo encontró ajustado a derecho; sin que sea necesario que la Sala se detenga en las motivaciones de este apartado de la decisión, como quiera que no son objeto de reparo en sede extraordinaria.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue presentado por la demandada Indupalma Ltda., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La sociedad recurrente pretende que esta corporación case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, revoque la decisión del a quo y en su lugar, la absuelva de las pretensiones de la demanda inicial. De manera subsidiaria, solicita que, en sede de instancia se modifique la sentencia de primer grado en el sentido de ordenar que Indupalma Ltda. únicamente asuma el 75% del cálculo actuarial.

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Radicación n.° 90568 Con tal propósito formula tres cargos por la causal

primera de casación, los cuales son replicados por Colpensiones y por la parte demandante. De no prosperar la primera acusación, los cargos segundo y tercero se abordarán de manera conjunta, como quiera que persiguen el mismo fin y su argumentación se complementa.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de segundo grado, por ser violatoria de la ley sustancial por la senda indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 76 de la Ley 90 de 1946, 259 y 260 del CST, 59 a 61 del Acuerdo 244 de 1966, 33 y 115 de la Ley 100 de 1993, 5 del Decreto 813 de 1994, 13 a 15 del CST; 332 del CPC, modificado por el artículo 303 del CGP y 29 de la Constitución Política.

Indica que el colegiado incurrió en el siguiente error de hecho: No dar por establecido, estándolo, que la conciliación celebrada el 29 de diciembre de 1992 (entre el después demandante y la posterior demandada Indupalma), hizo tránsito a cosa juzgada frente al actual litigio. Dice que este yerro obedeció a la indebida apreciación del acta de conciliación 933 de la Inspección del Trabajo de Aguachica, del 29 de diciembre de 1992 (folios 103 y 104). Explica que, contrario a lo considerado por el Tribunal, entre las partes sí existió un «acuerdo expreso, omnicomprensivo, universal y liberatorio» al conciliar «todo

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Radicación n.° 90568 concepto o derecho […] sin lugar a posteriores reclamaciones

judiciales […] por no quedarle a deber la empresa suma alguna por ningún otro concepto o derecho», y de manera expresa y concreta, se pactó que la conciliación también operaba respecto del «presunto derecho a pensión de jubilación». Pese a ello, el juez de la alzada condenó al pago de un cálculo pensional para el seguro de vejez, el cual reemplazó la pensión de jubilación, es decir, un «riesgo conciliado». Afirma que no se tuvo en cuenta que en el texto de la conciliación se convino el tema de este litigio. Aclara que este acuerdo tuvo objeto lícito, dado que el hipotético derecho pensional era incierto y discutible. Además, aduce que «no solo no es un dinero a favor del Sistema Integral de la Protección Social, sino de un capital pensional cuyo beneficiario es el demandante, con objeto exclusivo», sino que se debe tener en cuenta que, cuando se concilió, era un derecho totalmente discutible por la entonces jurisprudencia y la ausencia de una norma expresa que consagrara el deber patronal de asumir esa carga ante la falta de la cobertura territorial del ISS.

VII. RÉPLICA Colpensiones formula réplica conjunta a los cargos.

Estima que no le es posible referirse a las pretensiones de carácter laboral frente a Indupalma Ltda., pues no tiene legitimación en la causa para ello, como quiera que su objeto misional es únicamente la administración estatal del

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Radicación n.° 90568 RPM. Resalta el deber del empleador de efectuar las cotizaciones al Sistema General de Pensiones dentro de los

plazos y condiciones que determina la legislación al respecto. Por tanto, advierte que una vez el juez lo encuentre procedente, realizará el correspondiente cálculo actuarial. También dice que, según la historia laboral del accionante, solo cuenta con 198,578 semanas cotizadas, y que los cargos formulados en casación no deben prosperar, como quiera que la decisión de segunda instancia se ajusta a la normatividad aplicable al caso controvertido y a las pruebas debidamente aportadas al proceso. El actor se opone a este primer cargo. Para ello, aduce que no es dable darle valor probatorio a una conciliación que versó sobre derechos ciertos e indiscutibles, pues para el momento en que fue suscrita, ya se había consolidado el derecho a la pensión, situación que era conocida por la empresa. Así, indica que, para el 29 de diciembre de 1992, era beneficiario de la transición y había causado la prestación de vejez según en el Acuerdo 049 de 1990. Por ello, advierte que la decisión del colegiado resulta acertada, y que la jurisprudencia ya ha precisado que los derechos pensionales solo son conciliables mientras tengan carácter incierto y discutible, lo que aquí no ocurre.

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal estableció que en este caso no se

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Radicación n.° 90568 configuraba la cosa juzgada, toda vez que en el acuerdo conciliatorio que celebró el actor con Indupalma Ltda. no se pactó expresamente el pago de los aportes al sistema pensional, por lo que no se presentaba identidad de objeto.

En todo caso, señaló que este concepto no era susceptible de ser conciliado, pues las cotizaciones no se podían pagar directamente al trabajador, sino a la entidad de seguridad social; por tanto, no podría declararse la referida excepción, aún si se hubiese incluido dentro del convenio suscrito. Para la censura esta consideración resulta desacertada, como quiera que la conciliación correspondió a un acuerdo general sobre todo concepto o acreencia derivada de la relación de trabajo, e incluso, se pactó expresamente el «presunto derecho a pensión de jubilación». Además, explica que el derecho era discutible e incierto, dado que ni la ley ni la jurisprudencia contemplaban la obligación del empleador frente a los tiempos en que no existió cobertura del ISS. Así las cosas, a la Sala le corresponde determinar si el colegiado incurrió en error al concluir que en este caso no estaba configurada la excepción de cosa juzgada frente al derecho pensional aquí reclamado, con fundamento en el acuerdo conciliatorio que celebraron Hipólito Mora Torres e Indupalma Ltda. A folios 142 y 143 se allegó el acta de audiencia pública celebrada el 29 de diciembre de 1992 entre el demandante y la sociedad accionada, ante la Inspección de

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Radicación n.° 90568 Trabajo de Aguachica, Cesar. En ella se indicó que el señor Mora Torres laboró para Indupalma Ltda. desde el 14 de junio de 1974 hasta el 20 de diciembre de 1992, fecha en la cual terminó la vinculación por mutuo acuerdo. También se hizo constar que la empresa le canceló al

trabajador la liquidación final de prestaciones y que «con el objeto de dirimir todas las diferencias existentes o presuntamente existentes» entre las partes, acordaron el pago de una suma adicional de $4.324.432. En virtud de ello, el actor declaró a paz y salvo a la demandada, así: […] por todo concepto de salarios ordinarios y extraordinarios, descansos remunerados en domingos y días festivos, salarios en especie, vacaciones, primas legales y extralegales, auxilio de cesantías y sus intereses, el presunto derecho de pensión de jubilación, indemnizaciones de todo género y en general, por todo concepto o derecho originado en la ley, en el contrato de trabajo y en la convención colectiva de trabajo vigente en la empresa, sin lugar a posteriores reclamaciones judiciales o extrajudiciales, por no quedarle a deber la empresa suma alguna por ningún otro concepto o derecho, por cuanto la presente conciliación le pone término definitivo a las diferencias existentes entre las partes. Del contenido de este acuerdo conciliatorio, resulta evidente que no fue pactado de manera expresa el pago de las cotizaciones a seguridad social en pensiones, como bien lo advirtió el Tribunal. Debe recordarse que cuando se trate de conciliar o transar derechos pensionales, la referencia específica a ellos debe efectuarse no solo en forma expresa, sino inequívoca, dada la trascendencia que implica para el mundo del derecho del trabajo y la seguridad social, además del impacto económico de realizar acuerdos de esa naturaleza y

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Radicación n.° 90568 sobre esos derechos. Por tal razón, no son admisibles las

manifestaciones de carácter genérico e indeterminadas, en las que no existe precisión sobre cuál es el derecho pensional que se concilia, entre otras razones, para poder constatar su naturaleza incierta y discutible y, por ende, conciliable. Así se explicó en sentencia CSJ SL176-2018: Ahora, aunque el Tribunal derivó la existencia de un acuerdo sobre la pensión aquí discutida, de la manifestación según la cual se declaró a la demandada a paz y salvo por concepto de «beneficios convencionales», tal conclusión resulta errada, pues la Corte ha considerado que la voluntad de transar un derecho pensional debe quedar plasmada de manera inequívoca en el acuerdo que se suscriba, de manera que la referencia que en él se haga a unos beneficios convencionales de forma genérica, no tiene la virtualidad de comprenderla. Así las cosas, no se equivocó el Tribunal al concluir que del texto del acuerdo conciliatorio no podría derivarse un pacto relativo a la obligación pensional ahora reclamada en este proceso, pues no se hizo expresa mención a ello; de hecho, en el acta de acuerdo tan solo se hizo alusión a la eventual pensión de jubilación a cargo de la empleadora, pero nada se dijo en relación con un cálculo actuarial o cotizaciones dejadas de realizar a fin de obtener una pensión de vejez a cargo del Sistema General de Pensiones, que son aspectos diferentes. En todo caso, no podía estar pactada tal acreencia por prohibición del artículo 15 del CST. En efecto, esta corporación ha insistido en que el derecho al pago de los aportes al sistema pensional, al igual que a la pensión de origen legal y extralegal cuando se

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Radicación n.° 90568 encuentra causado, no es transable ni conciliable, por tener carácter cierto e indiscutible. En ese sentido es evidente que la autonomía de las partes tiene límites, en tanto los principios legales y constitucionales proscriben la posibilidad de renunciar a beneficios mínimos laborales, tal como se explicó en sentencias CSJ SL4525-2018, CSJ SL4745-2020 y CSJ SL1982-2019. En esta última se señaló: En ese orden de ideas, se tiene, que la conciliación celebrada entre las partes tiene validez, salvo que transgreda derechos mínimos, ciertos e indiscutibles; que es lo ocurrido en este caso, por ende, a ese acto no se le puede otorgar los efectos de cosa juzgada que se predica normalmente de este instrumento, en la medida en que recayó sobre una prerrogativa legal irrenunciable, como lo es la financiación o los aportes que permiten estructurar la prestación pensional por vejez del trabajador, por un período considerable de casi 24 años de servicio. No podían las partes disponer de ese derecho común a todo trabajador y correlativa obligación del empleador, que desde la expedición de la Ley 90 de 1946, y obligatoriamente, a partir del 1º de enero de 1967, por cuenta del Acuerdo 244 de 1966, requirió la afiliación y consiguientes aportes al entonces Instituto de Seguros Sociales, con el propósito de cobijar los riesgos por invalidez, vejez y muerte, lo cual, a partir de la Ley

100 de 1993, se convirtió en universal y categórico, tal como lo dispuso el artículo 22; de suerte que por la sola existencia del contrato de trabajo, surgía la necesidad de afiliar y aportar al organismo encargado en ese momento de administrar los recursos de trabajadores y empleadores, que permitían ir ampliando la base de financiación de las prestaciones que se iban reconociendo y las que se causarían en el futuro, como una exigencia cierta y previamente definida por el legislador. Y es que es tan importante ese consolidado pensional, fruto del esfuerzo laboral, en la medida en que es el que permite que se consolide el derecho, pese a las diversas modificaciones legislativas que ha tenido, pero que siempre ha puesto de presente el número de semanas efectivamente cotizadas o el tiempo de servicio, para completar uno de los elementos de causación, tanto que con la Ley 100 de 1993, en su artículo 33, y luego con la introducción de la Ley 797 de 2003, se validó la posibilidad de aceptar los períodos laborales con empleadores

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Radicación n.° 90568 públicos y/o privados, previa constitución de una garantía material y real que cubriera la erogación de la prestación pensional, a través de un cálculo actuarial. De ahí que el trabajador no puede desprenderse del derecho a que su empleador satisfaga esa necesidad material, ahora con mayor razón, si la jurisprudencia de la Sala, ha consolidado la tesis, según la cual, cuando no habiendo afiliado el empleador al trabajador antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, o

habiendo omitido la realización de cotizaciones antes de esa data, y por cuenta de ello, el trabajador no alcanza a contabilizar la densidad exigida para acceder a la pensión con las posteriores que sufrague, el empresario deberá trasladar al fondo de pensiones escogido por el operario, el cálculo actuarial pertinente mediante un título o bono pensional, y las entidades administradoras, por consiguiente, tener en cuenta el tiempo en el que no hubo afiliación ni cotizaciones. (CSJ SL181-2018, CSJ SL553-2018, CSJ SL18906-2017, CSJ SL 14388-2015, CSJ SL 16086-2015, SL 2731-2015). Así las cosas, no incurrió el Tribunal en los desaciertos que le aduce el recurrente, dado que no le dio validez a la conciliación, que tuvo por objeto negociar un derecho cierto e indiscutible del trabajador, tendiente a valerse de unos aportes que pertenecen al sistema general de pensiones, por el período comprendido entre el 2 de noviembre de 1969 y el 19 de septiembre de 1993, para estructurar el derecho pensional. En esa medida, aun cuando en el acuerdo conciliatorio denunciado se hubiese convenido esta obligación de pago de aportes pensionales, ello no podría configurar la excepción de cosa juzgada a la que alude la recurrente, como quiera que se trata de un derecho cierto e indiscutible, no susceptible de ser conciliado o transado por las partes. La Sala no desconoce que en el proceso quedó establecido que, para el tiempo discutido del 14 de junio de 1974 a 7 de enero de 1991, el ISS no había llamado a

inscripciones en el municipio de San Alberto, donde laboró el actor; pero también se debe tener en cuenta que, a pesar de tal circunstancia, los empleadores conservaron las

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Radicación n.° 90568 obligaciones pensionales a su cargo, a raíz de la imposibilidad de subrogar el riesgo. Ello se traduce en la consecuencia jurídica de reconocer la pensión de jubilación o, «en últimas, en el pago de los aportes correspondientes al tiempo servido y no afiliado, por medio de cálculos actuariales, en los términos definidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993». (CSJ SL15151-2021). En esta misma decisión se aclaró que tal obligación no solo emana de las disposiciones de la Ley 100 de 1993, como el artículo 33, sino que se fundamenta en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, en virtud del cual los empleadores debían aprovisionar los recursos necesarios para cumplir con las obligaciones pensionales causadas por la falta del inicio de cobertura del ISS. Por tanto, no es cierto que para la fecha de suscripción del acuerdo conciliatorio –29 de diciembre de 1992-, no existiera norma que permitiera el traslado de los aportes correspondientes a periodos en los que no se registró la afiliación, por medio de cálculo actuarial, como lo aduce la recurrente, «pues esa regla puede entenderse establecida antes y después de la entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social». (CSJ SL1551-2021). Ahora, el hecho de que la jurisprudencia de esta

corporación hubiera sufrido algunas variaciones y haya evolucionado desde una cierta inmunidad del empleador respecto de periodos dejados de aportar, por falta de cobertura del ISS, hasta garantizar su validación por medio

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Radicación n.° 90568 de cálculo actuarial (CSJ SL9856-2014 y CSJ SL173002014), no puede sustentar o justificar que el pago de los aportes constituyera un derecho incierto, pues lo relevante es que durante los periodos en los que no existía cobertura del ISS el empleador conservaba una clara carga pensional, establecida en la Ley 90 de 1946 y recono