CSJ - SL736-2021

OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL736-2021 Radicación n.°71443 Acta 07 Bogotá, D. C., dos (2) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por

ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍA S. A., hoy ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira el 10 de febrero de 2015, en el proceso ordinario laboral que instauró ÓSLER ELIÉCER

BEDOYA ECHEVERRY contra la JUNTA NACIONAL DE

CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ, JUNTA REGIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ DE RISARALDA y la recurrente, trámite al que fue llamada en garantía la

COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR S. A.

I. ANTECEDENTES Ósler Eliécer Bedoya Echeverry demandó a la entidad

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Radicación n.° 71443 recurrente y a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, con el fin de que se declare la nulidad del dictamen emitido por esta última el 30 de junio de 2010, «especialmente en lo relacionado con la fecha de estructuración» y, en consecuencia, que es inválido desde el 10 de septiembre de 2009, «fecha en que tuvo que abandonar su trabajo habitual» y, por tanto, tiene derecho a la pensión de invalidez.

Por consiguiente, deprecó condena a su favor por concepto de pensión de invalidez a partir del 10 de septiembre de 2009, en cuantía equivalente al salario mínimo mensual legal vigente, junto con las mesadas adicionales, la indexación de las causadas, los intereses moratorios y las costas procesales. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que padece distrofia muscular, patología que produce atrofia progresiva de los músculos de las extremidades con pérdida de fuerza; que inicialmente le afectó los miembros inferiores, viéndose en la obligación de utilizar muletas desde el año

2000. Agregó que laboró para la empresa Costa Azul en el año 2000 y luego como guarnecedor en talleres informales entre los años 2003 y 2007, lapso en el que no fue afiliado a la seguridad social; y que entre los años 2008 y 2009 prestó servicios a Costa Azul, a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado Cooperadores, desempeñando la misma labor.

Afirmó que en la medida en que se fueron afectando los miembros superiores no pudo realizar sus funciones, por lo que fue incapacitado de manera definitiva por el médico

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Radicación n.° 71443 especialista en medicina laboral de la EPS Saludcoop, a partir del 10 de septiembre de 2009; que dado su estado de incapacidad, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda, mediante dictamen del 20 de enero de 2010, le calificó una pérdida de capacidad laboral del 65.65%, estructurada en diciembre de 1994; que con ocasión del

recurso de apelación interpuesto contra dicha evaluación, la Junta Nacional de Invalidez, en experticia del 30 de julio de 2010, confirmó la PCL, pero modificó la fecha de estructuración, asignándola a partir del 4 de abril de 2000. En la reforma a la demanda (f.º 295) agregó que con ocasión de una acción de tutela, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira dejó sin efectos los dictámenes emitidos por las juntas de calificación y, en consecuencia, dispuso realizar uno nuevo. En tal virtud, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda valoró otra vez al demandante, razón por la cual, mediante acto emanado el 30 de junio de 2011, estableció «la misma fecha de estructuración que los Dictámenes emitidos por la Junta Regional de Risaralda y Nacional de Calificación de Invalidez». Expuso que se moviliza con gran dificultad, «prácticamente arrastrándose», sufriendo frecuentes caídas y traumas; que su enfermedad es progresiva, por lo que su estado de salud se va empeorando cada vez más; y que reclamó la prestación a la administradora de pensiones demandada, quien se la negó. Al dar respuesta a la demanda, la entidad

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Radicación n.° 71443 Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía ING S.A., hoy Protección S. A. (f.º 126) se opuso a las pretensiones; y en cuanto a los hechos, admitió la patología padecida por el actor y su carácter progresivo, los servicios prestados, la

incapacidad definitiva dada por el médico especialista de medicina laboral, la afiliación a la entidad administradora y la reclamación de la prestación y su respuesta. Aclaró que el demandante presentaba una discapacidad severa desde mucho antes del año 2000. Frente a los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa manifestó que la normativa vigente para la fecha de estructuración de la invalidez exigía la acreditación de 26 semanas en el año inmediatamente anterior, densidad que el accionante no cumplió; y que las cotizaciones posteriores a esa data no podían considerarse para el reconocimiento de la prestación. Al efecto, impetró las excepciones que denominó: genérica, buena fe, falta de causa para pedir, prescripción, inexistencia de las obligaciones demandadas e inexistencia del total de los requisitos legales. Así mismo, llamó en garantía a Seguros Bolívar S. A., el que fue admitido por medio de auto calendado el 26 de julio de 2012 (f.º 353). Esta entidad, en escritos obrantes a folios 400 y 430, al contestar la demanda inaugural, se acogió a los argumentos planteados por la llamante bajo el entendido que era cierta la enfermedad padecida por el demandante, la afiliación a la entidad administradora de pensiones y la reclamación de la prestación. Asimismo, aceptó los hechos en que se estructuró el llamamiento.

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Radicación n.° 71443 Como excepciones de mérito planteó las siguientes: cumplimiento de las obligaciones legales por parte de la

demandada y de la compañía de Seguros Bolívar S. A.; falta de requisitos para acceder a la pensión de invalidez y, por lo mismo, inexistencia del derecho; buena fe de la Compañía de Seguros Bolívar S.A.; compensación; límite de responsabilidad; cobro de lo no debido; inexistencia de la obligación; inexistencia de obligación de la compañía para atender el amparo de suma adicional para la pensión de invalidez, contemplada en las condiciones de la póliza; prescripción; y la «ecuménica». Mediante providencia del 3 de mayo de 2012, el juez de conocimiento dispuso que como la Junta Nacional de Calificación de Invalidez allegó la contestación de la demanda en forma extemporánea, «se tendrá como indicio grave en contra del demandado» lo cual se valorará al momento procesal oportuno». Igualmente, por medio de proveído del 26 de julio de 2012, el mencionado despacho judicial admitió la reforma a al escrito introductorio, visible a folio 295, en el que se incorporó como nuevo demandado a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda, quien una vez notificado, al contestar (f.º 369) se opuso a las pretensiones; y con relación a los hechos aceptó la patología padecida por el actor y los dictámenes emitidos por las juntas de calificación. Frente a los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o no le constaban.

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Radicación n.° 71443 Al respecto interpuso las excepciones que denominó así:

legalidad en la calificación, ausencia de error grave y prescripción.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, mediante providencia del 19 de febrero de 2014, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR QUE EL DICTAMEN EMITIDA (sic) POR LA JUNTA REGIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ DE RISARALDA EL 30 DE JUNIO DE 2011 INCURRIÓ EN UN ERROR

EN LA CALIFICACIÓN DE LA FECHA DE ESTRUCTURACIÓN DE

LA PCL DE ORIGEN COMÚN QUE DETERMINÓ RESPECTO DEL

SEÑOR ÓSLER ELIÉCER BEDOYA ECHEVERRY.

SEGUNDO: DECLARAR COMO CONSECUENCIA DE LA

ANTERIOR DECISIÓN QUE LA FECHA DE ESTRUCTURACIÓN

DE LA PCL DEL 65.65% DE ORIGEN COMÚN QUE SE

DETERMINÓ FRENTE AL SEÑOR ÓSLER ELIÉCER BEDOYA

ECHEVERRY CORRESPONDE AL DÍA DIEZ (10) DE

NOVIEMBRE DEL AÑO DOS MIL NUEVE (2009), MOMENTO EN

EL CUAL SE EMITE EL CONCEPTO DE NEUROCIRUGÍA Y SE

DETERMINA EFECTIVAMENTE SU VERDADERO ESTADO DE

DISTROFIA MUSCULAR QUE INICIÓ EN 1995 CON

CUADRIPARESIA SEVERA DE PREDOMINIO MIEMBROS

INFERIORES AMBOS CON IMPOTENCIA FUNCIONAL EN

CUATRO EXTREMIDADES Y UNA ARTROFIA MUSCULAR

GLOBAL.

TERCERO: RECONOCER AL SEÑOR ÓSLER ELIÉCER BEDOYA

ECHEVERRY LA PENSIÓN DE INVALIDEZ A PARTIR DEL DÍA DIEZ (10) DE NOVIEMBRE DEL AÑO DOS MIL NUEVE (2009), DE ORIGEN COMÚN Y POR TENER UNA PCL SUPERIOR AL 50%

EN VIRTUD A QUE SATISFACE LOS REQUISITOS DEL ART. 39

DE LA LEY 100 DE 1993, MODIFICADA POR LA LEY 860 DE

2003.

CUARTO: ORDENAR A PROTECCIÓN S. A. ANTERIORMENTE

ING QUE INCLUYA EN NÓMINA DE PENSIONADOS AL SEÑOR

ÓSLER ELIÉCER BEDOYA ECHEVERRY INICIALMENTE CON

CUANTÍA AL SMLMV MIENTRAS DETERMINA EL VERDADERO

VALOR REAL DE LA MESADA CONFORME AL CÁLCULO

ACTUARIAL QUE DEBA HACERSE. INCLUSIÓN QUE SE DEBE

HACER PARA EL MES DE FEBRERO DEL AÑO DOS MIL

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Radicación n.° 71443

CATORCE (2014) COMO SE HA INDICADO

PRECEDENTEMENTE.

QUINTO: ORDENARLE A LA ASEGURADORA SEGUROS

BOLÍVAR S. A. QUE PROCEDA A ATENDER SUS OBLIGACINES

FRENTE AL COMPLEMENTO DEL VALOR DE LA SUMA

NECESARIA PARA PODER ATENDER LA OBLGACIÓN

PENSIONAL FRENTE AL SEÑOR ÓSLER ELIECER BEDOYA

ECHEVERRY.

SEXTO: DECLARAR PROBADA EN FORMA PARCIAL LA

EXCEPCIÓN QUE PROPUSO LA ASEGURADORA SEGUROS

BOLÍVAR S. A EN CONDICIÓN DE LLAMADA EN GARANTÍA Y

QUE DENOMINÓ "LÍMITE DE LA PROTECCIÓN".

SÉPTIMO: DECLARAR NO PROBADAS LAS EXCEPCIONES

PROPUESTAS POR LAS ENTIDADES REGIONAL DE

CALIFICACIÓN DE RISARALDA Y FONDO ADMINISTRADOR

PROTECCIÓN S. A.

OCTAVO: CONDENAR EN COSTAS PROCESALES A LAS

ENTIDADES DEMANDADAS LA JUNTA REGIONAL DE

CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ DE RISARALDA FRENTE AL DEMANDANTE CON AGENCIAS EN DERECHO EQUIVALENTES A 1 SMLMV Y A PROTECCIÓN S. A. AGENCIAS EN DERECHO

TRES MILLONES DE PESOS ($3.000.000.00). NO CONDENAR

EN COSTAS A LA LLAMADA EN GARANTÍA.

El Juzgado fundamentó la anterior decisión en que la discapacidad se configuraba desde el momento en que el actor empezó a tener problemas para desarrollar sus actividades, dado que las alteraciones de su organismo no le permitieron desempeñar las funciones normales, lo cual ocurrió en «septiembre del año 2009». Agregó que la junta de calificación debió tener en cuenta la fecha en que le dijo al actor que «definitivamente su cuerpo no le resiste y usted va a empezar a ir de para atrás y físicamente va a quedar en condiciones de diferencia frente a los demás, que fue en noviembre del año 2009, 10 de noviembre exactamente». Insistió en que sólo hasta el año 2009 se concluyó que efectivamente no había ninguna

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Radicación n.° 71443 posibilidad de recuperación, circunstancia que, junto con otros medios de prueba, le permitían determinar que era «necesario variar esa fecha de estructuración que se dio en

aquel dictamen para acompasarla a lo que verdaderamente se logró acreditar en el proceso», esto es, a partir de la última valoración médica que se hizo por concepto de neurocirugía «y que encontramos precisamente, es para el 10 de noviembre del año de 2009 en donde el señor Osler Eliécer Bedoya Echeverry tenía una distrofia muscular que había iniciado desde 1995», en consecuencia, se tendría el 10 de noviembre de 2009 como la fecha de estructuración de la PCL, de origen común y en un 65,65%, y desde la que se le consideraba con discapacidad.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, al resolver los recursos de apelación interpuestos por Protección S. A., la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda y la llamada en garantía, mediante providencia del 10 de febrero de 2015, decidió: PRIMERO: MODIFICAR el numeral OCTAVO de la sentencia recurrida, el cual quedará así: OCTAVO: CONDENAR en costas a la Junta Regional de Calificación de Risaralda en un 100% Como agencias en derecho se fija la suma de $616.000. Absolver a la AFP Protección y a Seguros Bolívar S. A. de costas procesales.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito el 19 de febrero de 2014 en todo lo demás.

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Radicación n.° 71443

TERCERO: CONDENAR en esta instancia a la Junta Regional de

Calificación de Invalidez de Risaralda y Seguros Bolívar S.A. en un 50% cada una. Como agencias en derecho se fija la suma de $1.232.000. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal delimitó los problemas jurídicos a resolver así: i) determinar si el actor probó la nulidad del dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda del 30 de junio de 2011, que determinó el grado, origen y fecha de estructuración de su pérdida de capacidad laboral; ii) establecer si Ósler Eliécer Bedoya Echeverry tiene derecho a la pensión de invalidez que solicita y iii) definir si hay lugar a exonerar de costas procesales a la AFP demandada. En primer lugar, con relación al dictamen señaló que esta Corte, en providencias CSJ SL, 29 jun. 2005, rad. 24392, CSJ SL, 30 ag. 2005, rad. 25505; y CSJ SL5622-2014 estableció que la calificación emitida por una junta no es prueba calificada exclusiva para determinar la disminución de la capacidad laboral, el origen y la fecha de estructuración, pues realmente se trata de un experticio que la ley estableció para ser practicado por determinados entes, sin que por ello constituya prueba solemne. En segundo lugar, con relación a la fecha de estructuración de la pérdida de la capacidad laboral cuando se trata de enfermedades progresivas, manifestó que la Corte Constitucional, en sentencia CC T-043-2014, instituyó que generalmente cuando se produce una pérdida de capacidad laboral, originada en un accidente o enfermedad de origen

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Radicación n.° 71443 común o laboral, la fecha de estructuración coincide con la fecha de ocurrencia del hecho establecido en el dictamen de calificación; sin embargo, advirtió que existen casos en los que «la fecha de la pérdida de la capacidad laboral es diferente a la fecha de estructuración en el dictamen de pérdida de capacidad laboral», situación que se presenta, «en los eventos de personas que van perdiendo la capacidad laboral de manera progresiva y paulatina, es decir, en aquellos casos en que se sufren enfermedades crónicas, degenerativas y congénitas». Expuso que, según la jurisprudencia, para este tipo de enfermedades la fecha de estructuración señalada en la calificación no corresponde a la realidad, debido a que esa calenda no es en la que la persona pierde, de manera permanente y definitiva, la capacidad laboral; por lo que al analizar cada caso en concreto, se debe determinar, con base en el material probatorio allegado al proceso, «cuál es la fecha en la que la persona con la enfermedad crónica degenerativa o congénita les resulta imposible seguir trabajando, pues es en este momento en el que, efectivamente, se estructura la pérdida de la capacidad laboral». Acto seguido, respecto al derecho al trabajo y a la seguridad social de las personas con limitación, adujo que la Ley 361 de 1997 se expidió con el fin de establecer mecanismos de integración social de las personas con limitaciones físicas, sensoriales y psíquicas; y que con ella se les garantizó el derecho a tener un trabajo y acceso efectivo

a la seguridad social integral, «sin que las respectivas

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Radicación n.° 71443 entidades del sistema puedan desconocer las cotizaciones válidamente efectuadas durante todo el tiempo que se han desempeñado laboralmente». Al descender al estudio del caso concreto afirmó que el sentenciador de primer grado, en la audiencia de que trata el artículo 77 del CPTSS, en la fijación del litigio dispuso que la controversia quedaba limitada, única y exclusivamente, a determinar si la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda había incurrido en error grave, parcialmente, en cuanto a la fecha de estructuración de la pérdida de la capacidad laboral del accionante, en el dictamen emitido el 30 de junio de 2011, pues los otros experticios habían quedado sin efectos por decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira el 13 de junio de 2011. Afirmó que la enfermedad padecida por el actor es «distrofia muscular progresiva», la que empezó a desarrollar a los 15 años de edad y que, finalmente, le produjo «parálisis completa de los miembros inferiores y parcial de los miembros superiores»; que dicha patología no tiene forma de ser tratada por ser progresiva, tal como se determinó en el informe del médico tratante para el trámite de la pensión de invalidez de Seguros Bolívar S. A. (f.o 19) y en el dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda el 30 de junio de 2011 (f.º 455).

Con fundamento en dichos medios de convicción afirmó que no había duda de que Ósler Eliécer Bedoya Echeverry

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Radicación n.° 71443 sufre una enfermedad progresiva degenerativa; que conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en este tipo de casos resulta equivocado establecer como fecha de estructuración de la pérdida de la capacidad laboral aquella en donde se presentó el primer síntoma; que si bien, en el presente asunto se descubrió la distrofia muscular a los 15 años de edad, no era menos cierto que la fecha tomada por la junta regional (10 de diciembre de 1994), cuando el actor cumplió los 20 años de edad, no fue en la que perdió de manera permanente y definitiva su capacidad laboral, pues, de conformidad con la historia laboral aportada por la AFP Protección S. A. (f.o 327), él prestó servicios personales en los años 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009 en Adecco Colombia S. A., Pulgarín González Ltda. y en la Cooperativa de Trabajo Asociado Cooperadores. Agregó que el actor pudo acceder al mercado laboral a pesar de tener una distrofia muscular progresiva, circunstancia que demostraba que para el 10 de diciembre de 1994 no había perdido de manera permanente y definitiva su capacidad laboral, «pues fue sólo hasta el 10 de noviembre de 2009» cuando en el informe del médico tratante (especialista en neurología y neurocirugía, Carlos Alfonso

Téllez Cabal) se determinó que «la distrofia muscular progresiva tenía como secuelas funcionales definitivas la imposibilidad para la marcha y manipulación de objetos; es decir, a partir de ese momento el señor Ósler Eliécer Bedoya Echeverry le resultó imposible continuar prestando sus servicios personales».

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Radicación n.° 71443 En este sentido, consideró que el dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda, el 30 de junio de 2011, incurrió en grave error, de manera parcial, en cuanto a la fecha de estructuración de la pérdida da capacidad laboral, pues como quedó evidenciado, esta no se presentó el 10 de diciembre de 1994 sino que lo fue el 10 de noviembre de 2009. Agregó que la Junta desconoció lo previsto en el artículo 3 del Decreto 917 de 1999, Manual Único para la Calificación de Invalidez, según el cual, la invalidez se estructura en «la fecha en que se genera en el individuo una pérdida en su capacidad laboral en forma permanente y definitiva» y no cuando lo dispuso la entidad, pues simplemente estaba dentro de los primeros años de evolución de la enfermedad.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Protección S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la entidad recurrente que la Corte case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, revoque la decisión del Juzgado y, en su lugar, la absuelva de las

pretensiones incoadas en su contra y provea en costas como corresponda. Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, frente al que no se presenta réplica.

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VI. CARGO ÚNICO Por vía directa se acusa la interpretación errónea del artículo 38 de la Ley 100 de 1993; así como la aplicación indebida de los artículos 39, 41 de la Ley 100 de 1993, modificado este último por el artículo 142 del Decreto 19 de 2012 y por el artículo 18 de la Ley 1562 de 2012; 48, 49 de la Constitución Política; y la infracción directa de los artículos 1 de la Ley 860 de 2003, 16 del CST, 1 y 230 de la

Constitución Política. Manifiesta la censura que se confunden los contenidos de los artículos 48 y 49 de la CP con las nociones que pertenecen a la institución de la asistencia pública, ello generado en desarrollo de la acción de tutela, en la que generalmente se debaten situaciones humanas preocupantes, pero no por ello deben ser cobijadas con criterios de bondad y protección, porque con ello se pueden vulnerar las disposiciones creadas para defender la existencia del sistema de seguridad social. Argumenta que acepta las conclusiones fácticas del Tribunal, quien no ignoró ni desconoció los contenidos de los dictámenes proferidos por las juntas de calificación de invalidez, regional y nacional, lo que significa que tuvo claro que el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del actor es del 65,65% a partir del 10 de diciembre de 1994, cuando

el actor cumplió 20 años de edad.

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Radicación n.° 71443 Aduce que el colegiado, con apoyo en expresiones jurisprudenciales, particularmente, de la Corte Constitucional, discurrió que no era en esa fecha en la que debía considerarse configurada la condición de invalidez del demandante, porque tratándose de una enfermedad degenerativa y progresiva el deterioro se incrementa con el tiempo, por lo que debía mirarse en realidad era el momento en que la persona definitivamente no pudo ejercer o desarrollar ningún trabajo. Expone que, como en el presente caso, «conclusión que naturalmente tampoco discute», el demandante laboró por varios años más, inclusive hasta el 2009, y que a pesar de que el Tribunal adujo que «solamente podía tomarse este año como aquel en el cual definitivamente se configuró la condición de invalidez, dado que es en ese momento en el que se da la situación de imposibilidad para continuar ejecutando toda función laboral», raciocinio interesante y de claro contenido humano, no concuerda con lo que señala el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, según el cual «se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% más de su capacidad laboral». Arguye que la citada norma no incluye el elemento que agregó el Tribunal, según el cual, si la persona puede seguir trabajando, se entiende que luego de superar ese 50% de pérdida de la capacidad laboral no ha generado el derecho a la pensión de invalidez; que tal intelección destruye el criterio

objetivo establecido en la norma para involucrarle un número

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Radicación n.° 71443 indefinido de circunstancias subjetivas para la determinación de la condición de invalidez, pues no todas las personas representan los mismos parámetros para saber si pueden o no seguir trabajando en una o en otra actividad, luego de haber perdido el 50% de su capacidad laboral. Explica que el criterio objetivo que estableció la Ley 100 de 1993 muestra que fijada la pérdida del 50% de la capacidad laboral, la persona es inválida sin importar si puede o no seguir laborando en la misma o en otra actividad; que sencillamente el sentenciador creó una condición que favorece al demandante, pero que es negativa para quienes se encuentran en la condición de inválidos, pues significa que si luego de calificados como tal, desarrollan alguna actividad productiva, perderían su derecho a la pensión de invalidez. Agrega que, conforme a lo preceptuado en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, el derecho a la pensión de invalidez surge con la configuración de la condición de inválido por el hecho de la pérdida del 50% o más de la capacidad laboral, sin importar si el afectado puede trabajar o no; y que como en el caso presente esa pérdida de la capacidad laboral se produjo el 10 de diciembre de 1994, es esa fecha y ninguna otra la que debe tomarse para todos los efectos de identificar las condiciones de consolidación de los requisitos para acceder a la pensión de invalidez solicitada.

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Radicación n.° 71443

VII. CONSIDERACIONES Dada la senda por la que se enfila la acusación, se tienen por indiscutidos los siguientes supuestos fácticos: i) Ósler Eliécer Bedoya Echeverry padece de «distrofia muscular progresiva», la que empezó a desarrollar a los 15 años de edad y que, finalmente, le produjo «parálisis completa de los miembros inferiores y parcial de los miembros superiores»; ii) que dicha patología no tiene forma de ser tratada por ser progresiva, conforme se determinó en el informe del médico tratante de Seguros Bolívar S. A. y en el dictamen de la junta de calificación; iii) la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda, en calificación emitida el 30 de junio de 2011, estableció que el demandante tiene una pérdida de capacidad laboral del 65.65%, estructurada el 10 de diciembre de 1994; iv) según la historia laboral, el actor prestó servicios y cotizó al sistema pensional en los años 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009; y v) que el 10 de noviembre de 2009, el médico tratante determinó que «la distrofia muscular progresiva tenía como secuelas funcionales definitivas la imposibilidad para la marcha y manipulación de objetos».

Conforme a los argumentos esbozados por la entidad recurrente, le corresponde a la Sala establecer si el Tribunal erró al aplicar la excepción a la regla general de tener como

punto de partida para el reconocimiento de la prestación, la fecha de estructuración de la invalidez señalada en el dictamen emitido por la junta de calificación y, en su lugar, dirimir la viabilidad de la prestación, teniendo como fecha de

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Radicación n.° 71443 referencia el 10 de noviembre de 2009, data en la que el médico tratante determinó que «la distrofia muscular progresiva tenía como secuelas funcionales definitivas la imposibilidad para la marcha y manipulación de objetos». Inicialmente, se advierte que la jurisprudencia de esta Corte ha señalado que, por regla general, la norma llamada a regular la pensión de invalidez es la que se encuentra vigente al momento de estructuración de dicho estado, de suerte que los periodos de cotización válidos para la causación del derecho, en principio, son aquellos pagados con antelación a la estructuración del riesgo amparado, lo que impide admitir los efectuados con posterioridad. Ahora, excepción a la regla anterior, también ha enseñado que, en el caso de enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas, no siempre se presenta una coincidencia entre la fecha de estructuración de la invalidez con el momento en que la persona pierde definitivamente su capacidad laboral y, por tanto, puede variar la data a tener en cuenta para el cómputo de las semanas requeridas para la pensión de invalidez. En providencias CSJ SL3275-2019 y SL4178-2020, entre otras, esta Sala ha acogido las definiciones de la Organización Mundial de la Salud (OMS) sobre las enfermedades congénitas, crónicas y degenerativas. Estas

últimas son aquellas «donde poco a poco la persona va perdiendo sus funciones vitales, como por ejemplo: la atrofia,

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Radicación n.° 71443 cáncer, catarata, esclerosis, Parkinson y Alzheimer»1 (subrayado fuera de texto). En la misma línea, la Corte Constitucional ha definido que, bajo esta clase de enfermedades, donde la discapacidad se puede estructurar en determinada fecha, la persona puede mantener una capacidad residual de trabajo que le permite continuar laboralmente activa, con la respectiva obligación de realizar los aportes para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, los que resultan plenamente válidos para alcanzar el reconocimiento de una pensión, pues, de lo contrario, se desconocerían los aportes realizados «en ejercicio de una efectiva y probada explotación de una capacidad laboral residual». Así lo expresó dicha corporación en la providencia CC SU588-2016: Al respecto, la Corte ha considerado que no es racional ni razonable [63] que la Administradora de Fondos de Pensiones niegue el reconocimiento del derecho a la pensión de invalidez a una persona que sufre una enfermedad congénita, crónica y/o degenerativa, tomando como fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral el día del nacimiento, uno cercano a este, el momento en el que se presentó el primer síntoma o la fecha del diagnóstico, desconociendo, en el primer caso, que para esa persona era imposible cotizar con anterioridad a su nacimiento y, en el segundo y tercero que, pese a las condiciones de la enfermedad, la persona pudo desempeñar una labor y, en

esa medida, desechando las semanas aportadas con posterioridad al momento asignado en la calificación. Además, negar el reconocimiento del derecho a la pensión de invalidez, con fundamento en lo anterior, implicaría asumir que las personas en situación de discapacidad, en razón de su estado de salud, no pueden ejercer una profesión u oficio que les permita garantizarse una vida en condiciones de dignidad y que, en esa medida, nunca podrán aspirar a un derecho pensional, postulado que a todas luces es violatorio de tratados internacionales, inconstitucional y discriminatorio (subrayado fuera de texto). 1 https://www.tuasaude.com/es/c/enfermedades-degenerativas/

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Radicación n.° 71443 Entonces, en los casos de enfermedades congénitas, crónicas o degenerativas que produzcan una pérdida de capacidad laboral superior al 50%, la fecha de estructuración del estado de invalidez se puede modificar, en el sentido de que, para determinar «el momento real» desde el cual se debe realizar el conteo de las semanas exigidas por la ley aplicable para consolidar el derecho a la pensión de invalidez, se puede acudir también a los siguientes criterios: i) la fecha de emisión del dictamen mediante