CSJ - SL758-2023

OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL758-2023 Radicación n.° 93505 Acta 012 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de abril de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por FRANCISCO JOSÉ QUINTERO PINTO y la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 26 de febrero de 2021, dentro del proceso ordinario laboral seguido por el primero, contra ASESORES EN DERECHO SAS como mandataria con representación de PANFLOTA de la COMPAÑÍA DE

INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE; la SOCIEDAD

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PROTECCIÓN SA - PROTECCIÓN; la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES; la FIDUCIARIA LA PREVISORA SA como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO

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Radicación n.° 93505

PANFLOTA; LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO; y la segunda.

I. ANTECEDENTES Francisco José Quintero Pinto demandó a las referidas, con el fin de que se declarara que fue trabajador de la Flota Mercante Grancolombiana SA, hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA, y como consecuencia de ello, que se condenara a Protección a autorizar su traslado a

Colpensiones; y a Asesores en Derecho SAS, en calidad de mandataria con representación de Panflota, a expedir a su favor, resolución de bono pensional o cálculo actuarial por el tiempo laborado para la Flota Mercante Grancolombiana SA; y que se condenara a Fiduciaria La Previsora, en su calidad de administradora y vocera del patrimonio autónomo Panflota, a pagarle a la primera entidad de seguridad social mencionada, el valor del título pensional o actuarial a que haya lugar, para que esta tenga en cuenta el tiempo laborado al momento de otorgar la pensión de vejez por aportes, y se le reconozca en un 90% del IBL. Por último, solicitó que se condenara a las demandadas al reconocimiento y pago de los perjuicios morales causados, y los intereses moratorios. De manera subsidiaria impetró que se condenara a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, a pagarle a Colpensiones el título o cálculo actuarial, o en su defecto, a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

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Radicación n.° 93505 Como sustento de sus pretensiones, adujo que la Ley 95 de 1931 autorizó al gobierno nacional para fomentar la organización y desarrollo de la Compañía Marina Mercante, con la cooperación de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, dando un derecho de opción accionaria del 20% del total de la participación de dicha compañía; que la Flota Mercante Grancolombiana SA se creó con capital público, pero se inscribió como una empresa de derecho privado; que

aquella tenía la obligación de pagar las pensiones de jubilación; que laboró para esta empresa mediante contrato de trabajo a término indefinido desde el 23 de julio de 1979 hasta el 8 de enero de 1992; que efectuaron una conciliación ante el Juzgado Sexto de Barranquilla, en la que nada se dijo en cuanto al pago de los aportes en pensiones; que la Flota Mercante Grancolombiana no efectuó aportes en su favor desde el 23 de julio de 1979 hasta el 3 de septiembre de 1990; que desempeñaba el cargo de segundo oficial; que tenía un salario promedio de US $2.354,53; que en la actualidad se encuentra afiliado a la AFP Protección, y con anterioridad había cotizado 182.11 semanas al ISS; y que ha presentado diferentes derechos de petición con el fin de lograr el traslado de régimen pensional. La Fiduprevisora SA al contestar la demanda se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, básicamente indicó, que los recursos para el pago de las pensiones a cargo de la Flota Mercante Grancolombiana SA, los suministra la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café.

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Radicación n.° 93505 En su defensa, explicó las características del contrato de fiducia mercantil, e insistió en que el pago de obligaciones pensionales con cargo a dicho patrimonio estaba supeditado a la existencia de recursos. Propuso la excepción de inexistencia de la obligación. Por su parte, La Nación - Ministerio de Hacienda y

Crédito Público rechazó las pretensiones. En cuanto a los hechos, expresó que no le constaban. Formuló las excepciones de indebida vinculación del Ministerio, e inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva y prescripción. Colpensiones se opuso a las pretensiones de la demanda. Expresó que no le constaban los hechos expuestos en el libelo genitor. Como medios exceptivos propuso los de prescripción, inexistencia de la obligación y buena fe. De otra parte, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en su calidad de administradora del Fondo Nacional del Café, dio respuesta a la demanda inicial oponiéndose a las súplicas allí enlistadas. Respecto a los hechos, admitió los antecedentes históricos de la Flota Mercante Grancolombiana SA y de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA, así como la participación del Fondo Nacional del Café, sin embargo,

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Radicación n.° 93505 precisó que el Fondo solo tenía la obligación de pagar las pensiones de jubilación de los extrabajadores en asuntos específicos, que no era el caso del promotor del litigio. Frente a los demás supuestos fácticos, expresó que no eran ciertos o no le constaban. Aseveró que, según el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, la responsabilidad subsidiaria no se presumía; que esa entidad no fue la causante de la situación de insolvencia de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA y que todas las decisiones fueron tomadas para aliviar la situación

económica generada por hechos ajenos a la empresa; y que el accionante no laboró para la Federación Nacional de Cafeteros. Planteó como excepción la de ausencia de responsabilidad subsidiaria. La sociedad Asesores en Derecho SAS, quien actúa como vocera y administradora del patrimonio autónomo «Panflota», al contestar la demanda se opuso a las pretensiones dirigidas en su contra, excepto que se declarara la relación laboral deprecada. Frente a los supuestos fácticos, aceptó que la Federación Nacional de Cafeteros es la administradora del Fondo Nacional del Café, la orden que la Corte Constitucional le dio a esa entidad de suministrar recursos para el pago de pensiones, la liquidación de la Flota Mercante Grancolombiana SA, la vinculación laboral del accionante con aquella entidad, y la presentación de la reclamación administrativa; y de los restantes indicó que no

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Radicación n.° 93505 le constaban o que no eran ciertos. Manifestó en su defensa, que la obligación legal de afiliar a los trabajadores del mar, solo se generó con la expedición de la Resolución n°. 03296 de 1990; que la sociedad liquidada no dejó activos para satisfacer obligaciones; y que no debía responder por el cálculo actuarial demandado. Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial, prescripción, buena fe y oposición a la condena en costas. Finalmente, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección SA al contestar la demanda

se opuso a las súplicas incoadas en su contra. Respecto de los hechos, admitió la afiliación en pensiones por parte del actor; y dijo que no le constaban los demás supuestos fácticos. Relacionó como excepciones las de falta de legitimación en la causa por pasiva y cobro de lo no debido.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 31 de mayo de 2019,

resolvió:

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Radicación n.° 93505

PRIMERO: CONDENAR a la demandada ASESORES EN DERECHO S.A.S., como mandataria en representación del Patrimonio Autónomo PANFLOTA a expedir el respectivo acto administrativo contentivo del cálculo actuarial del demandante FRANCISCO JOSÉ QUINTERO PINTO por el tiempo laborado y no cotizado en la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante desde el 23 de julio de 1979 al 02 de septiembre de 1990, conforme a los salarios establecidos en la parte motiva de la presente providencia y el cuadro adjunto sin que se pueda exceder de los topes máximos establecidos en las tablas de categorías y aportes al ISS para la época.

SEGUNDO: CONDENAR a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A en calidad de vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA, a pagar el cálculo actuarial, al que tiene derecho el actor FRANCISCO JOSÉ QUINTERO PINTO, junto con

los intereses a que ello hubiere lugar, por el tiempo laborado y no cotizado en la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante desde el 23 de julio de 1979 al 02 de septiembre de 1990.

TERCERO: CONDENAR a la AFP PROTECCIÓN S.A. para que previo al recibo a satisfacción del cálculo actuarial. Incluya el tiempo laborado correspondiente al 23 de julio de 1979 al 02 de septiembre de 1990, dentro del reporte de semanas con destino al reconocimiento de la pensión del actor.

CUARTO: CONDENAR a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café al pago subsidiario del cálculo actuarial al que tiene derecho el actor FRANCISCO JOSÉ QUINTERO PINTO por el tiempo laborado en la Compañía de Inversiones de la Flota mercante desde el 23 de julio de 1979 al 02 de septiembre de 1990 conforme a la parte motiva de la presente providencia.

QUINTO: ABSOLVER a las demandadas de las demás pretensiones invocas.

SEXTO: COSTAS a cargo de las demandadas Federación Nacional de Cafeteros, en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café, Asesores en Derecho S.A.S., como mandataria con representación del Patrimonio Autónomo PANFLOTA y Fiduciaria la Previsora como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo PANFLOTA, fijándose como agencias en derecho, la suma de $1.000.000 por cada uno.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de sentencia del 26 de febrero de

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Radicación n.° 93505 2021, al resolver los recursos de apelación interpuestos por el demandante, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, Asesores en Derecho SAS y la Fiduprevisora SA, resolvió: PRIMERO: ADICIONAR la sentencia proferida por el Juzgado 35 Laboral del Circuito de Bogotá proferida el día 8 de julio de 2019, en el sentido de ordenar a la AFP PROTECCIÓN, administradora a la que se encuentra afiliado el actor, para que elabore el correspondiente cálculo actuarial, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión.

SEGUNDO: REVOCAR PARCIALMENTE el numeral PRIMERO de la sentencia de primera instancia en cuanto definió que el cálculo actuarial se debe efectuar conforme los salarios determinados en dicha sentencia, para ORDENAR a la FIDUPREVISORA S.A., en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo PANFLOTA, que remita a la administradora de pensiones de FRANCISCO JOSDE (sic) QUINTERO PINTO, la información donde consten las interrupciones durante la vinculación del actor a la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE, certificando para el efecto las licencias sin remuneración y las sanciones de suspensión que se presentaron, así como los salarios devengados por el demandante mes a mes y los factores que lo constituían.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.

CUARTO: SIN COSTAS en esta instancia.

En lo que concierte al recurso, partió de que no era objeto de controversia, los servicios prestados por Francisco José Quintero Pinto en favor de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA, a través de contrato de trabajo, entre el 23 de julio de 1979 y el 8 de enero de 1992; que el trabajador fue afiliado al ISS por su empleadora, solo a partir del 3 de septiembre de 1990, esto es, que no se efectuaron cotizaciones para el período comprendido entre el 23 de julio de 1979 al 2 de septiembre de 1990.

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Radicación n.° 93505 En cuanto al cálculo actuarial, luego de relacionar el art. 1.° del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, así como la Resolución 03296 del 2 de agosto de 1990, que reguló la inscripción del personal que labora en las empresas y agencias de transporte marítimo, expresó que, conforme a ello, podría decirse que los tiempos laborados en dichas empresas, anteriores al 15 de agosto de 1990, en virtud de aquella, no son computables para una pensión del Sistema General de Pensiones, por cuanto no se tenía establecida una afiliación forzosa, sin que pudiera predicarse omisión imputable al empleador; no obstante, el art. 72 de la Ley 90 de 1946, dispuso la obligación de los patronos de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para efectuar los aportes al ISS, en los casos en que este asumiera dicha obligación. Al respecto referenció la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014,

rad. 41745, reiterada en la CSJ SL, 15 mar. 2017, rad. 47532. Así las cosas, concluyó que, si bien la afiliación de los trabajadores de las empresas y agencias de transporte marítimo fue obligatoria desde el 15 de agosto de 1990, contrario a lo señalado por las recurrentes, tales compañías estaban en la obligación de hacer partidas de capital para sufragar los aportes en pensiones de sus trabajadores, y con ello, garantizar el derecho su seguridad social, como lo ordenó el art. 72 de la Ley 90 de 1946.

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Radicación n.° 93505 Por ende, precisó que procede el pago del cálculo actuarial por el período comprendido entre el 23 de julio de 1979 y el 2 de septiembre de 1990, al cual se le debe descontar los 35 días de suspensión (f.° 494). Advirtió que en el período en que la empresa no efectuó cotización alguna en pensiones, bajo el entendido de que no tenía la obligación de hacerlo, debe responder por haber estado la pensión de vejez a su cargo; de ahí que deba transferir a la administradora de fondos de pensiones a la cual se encuentre afiliado el actor, el valor del cálculo actuarial del período referido. En lo atinente a los salarios con base en los cuales se debe realizar la liquidación del cálculo actuarial, dijo que son los devengados por el trabajador mes a mes, pues si bien la a quo tomó los que reposan en su hoja de vida, e hizo la conversión a pesos colombianos teniendo en cuenta la tasa

representativa del mercado vigente para cada mes, en aquella no se encuentra certificación de los devengados mes a mes, sino de la asignación mensual reportada en los avisos de traslado o promoción, sin que se tenga claridad sobre los factores que constituían salario.

Luego expresó: Dicha información debe ser suministrada por la FIDUPREVISORA SA a la administradora de pensiones del demandante, pues la custodia de la documentación se encuentra a su cargo de conformidad con lo establecido en el otrosí N° 1 del contrato de Fiducia Mercantil 3-1-0138, tal y como ya lo ha dicho esta Sala en sentencia dentro del proceso ordinario laboral No.

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Radicación n.° 93505 08 2004 00765 -01, de fecha 30 de julio de 2020, con ponencia del Dr. Manuel Eduardo Serrano Baquero. Cabe advertir, que según lo dispone el artículo 135 del CST, que “cuando el salario se estipula en divisas o monedas extranjeras, el trabajador puede exigir el pago en su equivalente en moneda nacional colombiana, al tipo de cambio oficial del día en que debe efectuarse el pago”, norma que deberá tener en cuenta la administradora de pensiones para liquidar el cálculo actuarial y determinar los salarios que se certifiquen en moneda extranjera. Durante los tiempos que no exista certificación del salario devengado deberá tomar el valor del SMLMV y ningún salario podrá exceder el tope establecido en el artículo 18 de la Ley 100 de 1993. Tratándose de la proporción en el pago de los aportes, dijo que se ordenaría que dicho cálculo sea sufragado en la

parte que le corresponde únicamente al empleador, pues desde la expedición del Decreto 3041 de 1966, el trabajador ha tenido a su cargo la obligación de asumir un porcentaje de la cotización para cubrir los riesgos de IVM; situación que resulta clara en el presente evento, en que la falta de afiliación del trabajador no obedeció a la ausencia de una norma que dispusiera expresamente para el personal de mar que laboraba para empresas y agencias de transporte marítimo, la obligación de afiliar a sus trabajadores al ISS para el cubrimiento de los riesgos de IVM, o de hacer las reservas pertinentes (obligación que surgió a partir del 15 de agosto de 1990, de conformidad con la Resolución 3296 del 2 de agosto del mismo año). De otra parte, en cuanto a la responsabilidad en el pago del cálculo actuarial, expresó que a Asesores en Derecho SAS, en virtud del contrato de mandato suscrito con la Fiduprevisora SA, vocera y administradora del referido patrimonio, le corresponde atender las solicitudes y trámites

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Radicación n.° 93505 pensionales de los extrabajadores de la Flota Mercante Grancolombiana SA, por lo que, con base en ello, y en lo dispuesto por la Superintendencia de Sociedades en auto del 7 de mayo de 2013, debe expedir el respectivo acto administrativo, ordenando a la Fiduprevisora SA que con los recursos de Panflota, lo cancele. En lo concerniente a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café, sostuvo que en auto del 28 de agosto de 2012, la

Superintendencia de Sociedades declaró terminado el proceso liquidatorio de los bienes que conformaba el patrimonio de la Flota Mercante Grancolombiana SA, y declaró extinguida su personería jurídica; y que en proveído del 22 de noviembre del mismo año, aquella al resolver el recurso de apelación interpuesto contra la citada providencia, respecto a la federación, indicó: ARTICULO QUINTO: MODIFICAR el artículo vigésimo tercero del Auto 400-010928 del 28 de agosto de 2012, el cual quedará así: ARTÍCULO VIGÉSIMO TERCERO. – ADVERTIR a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café, que estará a su cargo el reconocimiento de la calidad de pensionados, así como también de las sustituciones pensionales. (…). Además, que esa decisión encuentra sustento en lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia CC SU1023-2001. En consecuencia, coligió que respecto de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café, al ser la matriz

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Radicación n.° 93505 o controlante de la Flota Mercante Grancolombiana SA, se presume la responsabilidad subsidiaria en los términos del art. 148 de la Ley 1222 de 1995, de ahí que deba poner a disposición del PAR los recursos para que este cumpla con las obligaciones pensionales a su cargo, siempre que aquel no tenga liquidez; situación que ya ha sido objeto de pronunciamiento por la Corte en la sentencia CSJ SL29582019.

Así las cosas, señaló que le corresponde a la Fiduprevisora SA, vocera y administradora del patrimonio autónomo Panflota, pagar con los recursos de aquel, el cálculo actuarial, y en caso de que no los posea, a la Federación Nacional de Cafeteros, en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café, girarle los dineros pertinentes a fin de sufragar la obligación en comento. Por último advirtió, que no se debe condenar a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pues no se demostró que la Federación Nacional de Cafeteros esté en imposibilidad de pagar el cálculo objeto de condena, ya que la entidad no hizo alusión alguna al respecto; además de que no puede olvidarse que esta funge como administradora del Fondo Nacional del Café, según contrato firmado con el gobierno nacional, por lo que es claro que los recursos para cubrir este tipo de contingencias, provienen del fondo, y no de la federación.

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Radicación n.° 93505

IV. RECURSOS DE CASACIÓN Interpuestos por el demandante, y la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café; concedidos por el Tribunal y admitidos por esta corporación, se proceden a resolver; y por razones de método se abordará en primer lugar la acusación de la demandada.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN DEL

INTERPUESTO POR LA FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA Solicita a la corporación, […] casar la sentencia del Tribunal en cuanto confirma el fallo

de primera instancia en lo que respecta a los términos que impone condena a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, concretamente respecto a la condena por el valor de un cálculo actuarial, por lo no cotizado al instituto de Seguros Sociales para pensión, por el tiempo laborado por el demandante Francisco José Quintero Pinto, del 23 de julio de 1979 al 2 de septiembre de 1990, para Flota Mercante Grancolombiana S.A. y/o la compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. Es en (sic) sede de instancia, habrá de revocar los términos de la condena del fallo de primer grado del pago del valor de un cálculo actuarial, para, en su lugar, modificarla en el sentido que como valor correspondiente a lo no cotizado al Instituto de Seguros Sociales a favor del demandante, durante el lapso del 23 de julio de 1979 al 2 de septiembre de 1990, deberá pagar una suma equivalente a los aportes que debía hacer a esa entidad por el precitado periodo, con referencia a las denominadas «tablas y categorías» que regían para esta data para dicha entidad. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, objeto de réplica por parte del demandante, Colpensiones y Protección; los cuales resolverá

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Radicación n.° 93505 la Corte en el orden propuesto.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria por la vía directa, por aplicación indebida de los artículos 148 de la Ley 222 de 1995 y 126 de la Ley 1116 de 2006, en

concordancia con el 822, 1262 y 1263 del CCo; 2142 y 2186 del CC; 2 y 6 de la CP, lo que condujo a la aplicación indebida del 259 inciso 2.° y 260 del CST; 3, 38, 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año; 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003; 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año; 373 del CCo; 60 del CPC; y 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.

En su desarrollo precisa: […] a través de esta acusación, no discuto la conclusión a que se llegó relativa a que no se desvirtuó la presunción prevista en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 para la matriz o controlante de la sociedad subordinada que entra en situación de concordante o liquidación obligatoria. La objeción que formula, como se expondrá más adelante, tiene su fundamento en circunstancias que infieren, o se dan por establecidas en la sentencia gravada, lo que permite e impone que el cargo se orienta por la senda directa porque ellas se aceptan, y son las siguientes: 1) Que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, está vinculada en este proceso como administradora del Fondo Nacional del Café, y en esa condición se le impone la condena que se pide anular. 2) Que el Fondo Nacional del Café, como lo recuerda la Corte Constitucional en su sentencia SU1023 de 2001, la que es citada por el Tribunal, “carece de

personalidad jurídica propia”. 3) Que la lógica consecuencia de lo antes precisado es que, como el Fondo Nacional del Café, por creación legal, es una cuenta corriente de naturaleza parafiscal, su “dueño”, así sus recursos, por mandato constitucional y legal, tengan una destinación específica, es el Estado Colombiano, lo significa, se repite, que, el aludido Fondo, no es persona; y se

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Radicación n.° 93505 sabe que solo las personas naturales o jurídicas son sujetos de derecho y obligaciones, también, en cierto casos, los denominados patrimonios autónomos, condición de la que carece el Fondo Nacional del Café. Luego señala, que pone en entredicho la sentencia impugnada que confirmó las condenas impartidas por el a quo, dada su calidad de vinculada, acorde con las implicaciones legales que no fueron aplicadas en debida forma, una de ellas, era que «jurídicas son sujetos de derecho y obligaciones, también, en cierto (sic) casos, los denominados patrimonios autónomos, condición de la carece el Fondo Nacional del Café». Afirma que la Corte al encontrar que el Fondo Nacional del Café no es persona jurídica y que es el titular de las acciones que adquirió de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA, los recursos provienen de dicho fondo, y es la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como mandante de la Federación Nacional de Cafeteros, a quien se le encomendó su administración, la llamada a asumir la responsabilidad subsidiaria. Cita la sentencia de la Corte Constitucional SU10232001; y advierte que la medida allí adoptada, es transitoria frente a la Federación Nacional de Cafeteros de ColombiaFondo Nacional del Café, porque es el juez ordinario, quien en definitiva, debe establecer a cargo, a quién le corresponde la responsabilidad subsidiaria del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, inclusive admite la posibilidad de que sea a la Nación.

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Radicación n.° 93505 Respecto a la naturaleza de los recursos con los que se nutre el Fondo Nacional del Café, menciona la sentencia de la Corte Constitucional C840-2003; y dice que si aquel no es una persona jurídica, y sus medios provienen de una contribución parafiscal, es de índole pública; […] si la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia actúa como administrador de dicho Fondo, siendo su mandante el Estado Colombiano; si la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en dicha calidad, adquirió la condición de matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.; y si en virtud de la liquidación de dicha sociedad filial, cabe aplicar la responsabilidad subsidiaria consagrada y regulada por el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, se tiene que la misma debe recaer en el mandante, o sea, el Estado Colombiano, y no en el mandatario; de no ser así, se le estaría y está imponiendo una obligación a quien no es persona y, además, si por cualquier circunstancia cesa la contribución cafetera que nutre el Fondo, aquella desaparece, lo que sería funesto para el caso de las

obligaciones pensionales que son de tracto sucesivo. Luego de referir más jurisprudencia de ambas cortes, agrega que una cosa es que la Corte Constitucional, como medida transitoria y teniendo en cuenta la sensibilidad del tema sujeto a decisión, por la falta de recursos para atender obligaciones laborales y de la seguridad social de las personas que prestaron sus servicios a la empresa principal y directamente obligada, haya argumentado que unos recursos parafiscales se pudieran afectar, otorgando otra destinación a la prevista por la ley, y otra muy distinta, que para resolver definitivamente a quien le corresponde la responsabilidad subsidiaria del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, se haya pasado por alto que el titular del fondo es la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Concluye:

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Radicación n.° 93505 Así mismo, por lo antes anotado, tampoco es de recibo, para desestimar la responsabilidad de la NaciónMinisterio de Hacienda y Crédito Público-, argumentar, como lo hace la sentencia gravada, que no hay lugar a ella porque no se ha demostrado que la Federación, con los recursos del Fondo, esté en imposibilidad de pagar la condena por el cálculo actuarial.

VII. RÉPLICAS El demandante se opone al primer cargo, alegando que, según la sentencia de la Corte Constitucional CC SU10232001, se excluyó la responsabilidad subsidiaria de la Nación; y que ignora la censora, que en más de treinta procesos de la misma índole, aquella no tiene la calidad de responsable de

la extinta Flota Mercante Grancolombiana SA. Luego de referir los argumentos principales del ataque, afirma, en primer lugar, que uno de los demandados fue la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pero ni en la contestación de la demanda, ni en el recurso de apelación se dijo algo respecto de la absolución de esa entidad en la sentencia de primer grado; por ende, la oportunidad procesal para endilgarle responsabilidad, ya pasó. En segundo lugar, expone: […] la Federación Nacional de Cafeteros y su condición de administrador del Fondo Nacional del Café, según el contrato de administración suscrito, constan con una sola personería jurídica y por lo tanto es una sola, inescindible. Además, en materia de responsabilidad subsidiaria, no puede escindirse la responsabilidad que recae sobre la Federación Nacional de Cafeteros y la correspondiente al Fondo Nacional de Café; ya que al carecer de personería jurídica tuvo que recurrir a la Federación Nacional de Cafeteros indicando que son subsidiariamente responsables respectos de los pasivos de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante como se dejó claro en la sentencia SU 1023 de 2001, donde además se dijo que la

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Radicación n.° 93505 titularidad de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante están a nombre de la Federación Nacional de Cafeteros. En tercer lugar, señala que de acuerdo con las consideraciones del ad quem, la controlante de la extinta Flota Mercante Grancolombiana SA no es la Nación, sino la

Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, quien responde verdaderamente como subsidiaria. Manifiesta que esta controversia ya se zanjó por la Corte Constitucional en la sentencia CC SU1023-2001, en la que se estableció los alcances de responsabilidad subsidiaria, y se ordenó a la sociedad matriz pagar las mesadas pensionales a los jubilados, imponiéndoles a los pensionados seguir el proceso ordinario laboral; sin que exista hasta el momento un argumento jurídico que rebata la conclusión de la