CSJ - SL831-2013

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE

Magistrado Ponente SL-831-2013 Radicación N° 39891 Acta N° 36 Bogotá D.C., seis (6) de noviembre de dos mil trece (2013). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso el demandante JORGE DUQUE RESTREPO, contra la sentencia proferida el 29 de agosto de 2008, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario que el recurrente le adelanta a JORGE ALBERTO ARIZA SUÁREZ e IGNACIO LIÉVANO DUARTE, en su condición de liquidadores legales de la sociedad Almacenes Generales de Depósito Almadelco S.A. y solidariamente contra el BANCO CAFETERO-BANCAFÉ y la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, como administradora del Fondo Nacional del Café. Rad. N° 39891

I. ANTECEDENTES El citado accionante, demandó para que agotados los trámites de un proceso ordinario laboral de primera instancia, y previa declaración de que prestó servicios al Estado por espacio superior a los 20 años en condición de trabajador oficial, se condene al reconocimiento, liquidación y pago de la pensión plena de jubilación debidamente indexada, a partir del 25 de agosto de 2004, conforme a los mandatos consagrados en el artículo 1° de la L. 33 de 1985, D.L 3135 de 1968 y D.R.1848 de 1969, en concordancia

con el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios; a los incrementos anuales pensionales; a intereses moratorios del Art. 141 de la L 100 de 1993 y, a las costas y agencias en derecho. En apoyo de sus pretensiones expuso que el Fondo Nacional del Café es una cuenta del tesoro público administrado por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia desde el 13 de diciembre de 1940; que desde su creación hasta el 3 de julio de 1994 el Banco Cafetero fue una Empresa Industrial y Comercial del Estado y estuvo constituido por aportes estatales en un 100% a través del Fondo Nacional del Café; que en 1969 el Banco Cafetero, adquirió una propiedad accionaría del 99.99900 sobre el capital social de Almadelco; que en 1970 el citado banco vendió a la Compañía Agrícola de Inversiones S.A., una participación accionaría equivalente al 11% de Almadelco; que en 1988 la sociedad Flota Mercante Grancolombiana 2 Rad. N° 39891 S.A. adquirió el porcentaje accionario mencionado, completando en 1989 un 31.96004374% de las acciones de los Almacenes de Depósito; que de acuerdo a lo anterior, Almadelco, entre los años 1969 y 1994 tenía una inversión accionaria superior al 90% del Fondo Nacional del Café- Cuenta del Tesoro Público; que a su vez fue una filial y /o subordinada de su matriz Banco Cafetero; que los Almacenes de marras fueron liquidados y que como

gerentes principal y suplente fueron designados los codemandados personas naturales Alberto Ariza Suárez e Ignacio Liévano Duarte, dejando legalmente de existir el 19 de diciembre de 2000; que prestó servicios a dicha entidad por más de 20 años siendo su último cargo el de gerente de la sucursal de Cartagena devengando un salario de $5’011.367,oo mensuales; que cumplió 55 años de edad el 24 de agosto de 2004; que agotó la reclamación administrativa ante cada uno de los demandados, quienes no “han demostrado intereses (sic) en responder (…) toda vez que se han valido de justificaciones que faltan ala (sic) verdad, para así, evadir su responsabilidad legal”. (fls. 3 a 17).

II. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Al contestar la demanda, el BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN manifestó no constarle la mayoría de los hechos, por ser ajenos a la entidad; aceptó que desde su creación hasta el 3 de julio de 1994, su capital estuvo constituido en un 100% con aportes estatales, que Almadelco fue subordinada pero nunca “filial de Bancafe” y que el actor agotó la reclamación administrativa.

3 Rad. N° 39891 Agregó que el demandante jamás tuvo vínculo laboral con el banco; que ALMADELCO era una sociedad comercial anónima que no estaba sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales regulada por el derecho privado; que el actor tuvo la condición de trabajador particular y no la de trabajador oficial y, por contera, que

no tenía derecho a la pensión oficial reclamada. Propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, prescripción, falta de causa para pedir y “las demás que resulten probadas” (fls. 184 a 194). Por su parte, la demandada FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, manifestó que no le constaban la mayoría de los hechos por ser ajenos a la Federación, adujo que no tuvo vínculo laboral con el demandante y que conforme a lo prescrito en el artículo 36 del C. S. del T., la responsabilidad solidaria frente a los derechos derivados del contrato de trabajo, se estableció para las sociedades de personas o sus socios y no para las sociedades de capital. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, inexistencia de la solidaridad pretendida, prescripción y buena fe (fls. 254 a 260). Los codemandados personas naturales JORGE ALBERTO ARIZA SUÁREZ e IGNACIO LIÉVANO DUARTE, se opusieron a las pretensiones de la demanda y manifestaron en defensa de sus intereses, que como liquidadores de ALMADELCO nunca obraron con negligencia, no violaron sus obligaciones legales como 4 Rad. N° 39891 liquidadores de la entidad y no son responsables de los eventuales derechos pensionales reclamados por el actor a la sociedad liquidada desde el 19 de diciembre de 2000. Propusieron las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido, buena fe y falta de causa para pedir (fls. 335 a 347

y 459 a 467).

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La primera instancia la conoció el Juzgado 11 Laboral del Circuito de Bogotá y terminó con sentencia del 27 de julio de 2007, complementada con providencia fechada 13 de septiembre de la misma anualidad, mediante la cual fueron condenados JORGE ALBERTO ARIZA SUÁREZ e IGNACIO LIÉVANO DUARTE, a pagar al actor la pensión de jubilación oficial a partir del 14 de agosto de 2004, con los incrementos de ley desde enero de 2005, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre, absolviéndolos de las demás peticiones y, de otro lado absolvió de todas las pretensiones tanto al BANCO CAFETERO como a la

FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA

(fls. 850 a 857 y 866).

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Llegado el proceso a la segunda instancia por apelación del demandante y de las personas naturales condenadas, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con sentencia calendada 29 de agosto de 2008, revocó parcialmente la decisión de primer

5 Rad. N° 39891 grado y en su lugar dispuso la absolución de JORGE ALBERTO ARIZA SUÁREZ e IGNACIO LIÉVANO DUARTE y, condenó a ALMACENES GENERALES DE DEPÓSITO – ALMADELCO S.A. a “asumir el pago de la citada pensión en la forma y términos dispuesta por el a quo”. Confirmó en lo demás,

impuso costas a cargo de Almadelco en la primera instancia y no las decretó en la alzada. Comenzó por resolver la apelación de la parte demandada, quien al efecto manifestó, de una parte, que el juez a quo se equivocó al estimar que Almadelco fue una empresa industrial y comercial del Estado y que el actor tuvo la condición de trabajador oficial. Para sustentar su dicho se apoyó en la sentencia del 12 de agosto de 2003, rad. 20692 de esta Sala de la Corte, así como en el certificado de la entonces Superintendencia Bancaria, en la que se indicó que la entidad tenía naturaleza jurídica privada. Al respecto dijo el Colegiado, que en la sentencia referida, la Corte no adujo que Almadelco “no fuera una sociedad de economía mixta y menos aún, que el actor no fuera trabajador oficial, pues esas inferencias fueron deducidas por el Tribunal, pero la Corte no las analizó, por cuanto el censor no controvirtió esos puntuales aspectos”. Para contrarrestar ese argumento afirmó que esta Sala de Casación en sentencia del 28 de junio de 2006, rad. 23371, precisó que la citada empresa fue una sociedad de economía mixta indirecta de segundo grado, y luego asentó: 6 Rad. N° 39891 “(….) Bajo las anteriores premisas, si el actor laboró al servicio de la citada sociedad, por más de 20 años, esto es, entre el 22 de julio de 1971 al 30 de marzo de 1998, en su calidad de trabajador oficial, cuyos extremos temporales no fueron objeto de debate en las instancias, y menos aún en la alzada, no existe

duda que su pensión debe gobernarse por lo dispuesto en el artículo 1° de la ley 33 de 1985, esto es a los 55 años de edad, ya que se encuentra cobijado por el régimen de transición a que alude el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues contaba con más de 15 años de servicio al 1° de abril de 1994”. En cuanto al segundo reparo encaminado a cuestionar la condena impuesta a las personas naturales que fungieron como liquidadores de Almadelco, le halló razón a éstos bajo las siguientes reflexiones: “(…) los liquidadores de la sociedad Almadelco S.A., no son las personas llamadas a asumir el pago de la pensión de jubilación reconocida al demandante, pues éstos no sólo ya habían terminado su encargo para cuando se inició el presente proceso ordinario laboral, de acuerdo al acta de la asamblea general extraordinaria de accionistas, distinguida con el número 096 del 19 de diciembre de 2000 (folios 772 a 781), sino que además ellos no fungieron como empleadores del actor. En efecto, la responsabilidad personal de los liquidadores de una sociedad, surge de los eventuales perjuicios que pueda causarle al deudor, los asociados, acreedores o terceros, derivados de la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, más no tienen porque asumir las cargas económicas de la sociedad en liquidación, cuando su conducta se ajustó a la lealtad y diligencia de un buen hombre de negocios. Así las cosas, para que pueda derivarse algún tipo de responsabilidad personal frente a los liquidadores de la sociedad ALMADELCO S.A., era necesario demostrar su culpa o

negligencia en el proceso liquidatorio, situación que no fue debatida en las instancias, y menos aún acreditada en el plenario, por lo que debe ser quien ostentó la condición de empleador del demandante el llamado a sufragar el pago de la pensión de jubilación. De ahí que sí incurrió el a quo en la equivocación de deducir condena en contra de ellos. De igual forma, la Sala acoge lo manifestado por el apelante, en el sentido de que las acciones legales de los asociados y de los terceros en contra de los liquidadores prescriben una vez trascurridos cinco (5) años desde la fecha de 7 Rad. N° 39891 la aprobación de la cuenta final de liquidación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 252 y 256 del Código de Comercio, lo cual sucedió en el sub jducie (sic), el 19 de diciembre de 2000”. Concluyo entonces, que “quien debe asumir el pago de la pensión de jubilación al actor es quien fungió como su empleador, esto es, la sociedad Almacenes Generales de Depósito de Café - ALMADELCO S.A., y no los liquidadores de ésta, como erradamente lo dedujo el a quo”. Al resolver la alzada de la parte demandante, quien manifestó su inconformidad porque: (i) no fueron condenadas la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y el Banco Cafetero en liquidación; (ii) no se profirió condena por intereses moratorios en los términos del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; y (iii) la fórmula matemática empleada por el juez a quo para liquidar la

pensión no es la acogida por la Corte Constitucional, adujo el Juez Colegiado en su orden, lo siguiente:

1. Que el único empleador del demandante fue la sociedad Almadelco S.A., y que por tal razón es a esa entidad a la que le corresponde asumir el pago de la pensión objeto de condena.

Aclaró que las otras demandadas, si bien fueron sus accionistas, “esa circunstancia no traslada la asunción del riesgo a ellas, y menos aún, las hace solidariamente responsables de la pensión”, por cuanto así lo dispone el artículo 36 del Código Sustantivo de Trabajo y lo ha dejado sentado la jurisprudencia de la Sala Laboral del Corte Suprema de Justicia en las sentencias del 10 de 8 Rad. N° 39891 agosto de 2000, rad. 13939 y del 22 de agosto de 2007, rad. 28443.

2. En lo que corresponde a la absolución por concepto de intereses moratorios, tampoco le halló razón al apelante, por cuanto la pensión reconocida en el proceso conforme a las reglas de la Ley 33 de 1985, no pertenece a las del sistema consagrado en la Ley 100 de 1993. Reiteró al efecto lo dicho por esta Corporación en la sentencia del 28 de febrero de 2008, rad. 30511.

3. Finalmente, confirmó la decisión respecto al tema de la liquidación de la pensión establecida por juez de primer grado, bajo el entendido de que el demandante se encontraba cobijado con los beneficios del régimen de transición a que alude el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Con las anteriores reflexiones revocó parcialmente la

sentencia apelada y, en su lugar, dispuso la absolución de las personas naturales JORGE ALBERTO ARIZA SUÁREZ e IGNACIO LIÉVANO; impartió condena en contra de ALMACENES GENERALES DE DEPÓSITO S.A., al pago de la pensión de jubilación en la forma establecida en la primera instancia; confirmó en lo demás; impuso costas en la primera instancia a cargo de la sociedad condenada y no las decretó en la alzada. (fls. 1.007 a 1.116 del C. del Tribunal). 9 Rad. N° 39891

V. EL RECURSO DE CASACIÓN La propuso la parte actora con fundamento en la causal primera y pretende la casación parcial de la sentencia impugnada, para que la Corte, en sede de instancia, “anule o infirme parcialmente” la decisión de primer grado y, en su lugar, disponga “CONDENAR AL ‘BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN’ en su calidad de socio mayoritario de (…) ALMADELCO S.A.”, a pagar la pensión de jubilación a favor del demandante, en los términos señalados en la demanda inicial. Agrega en el alcance de la impugnación: “Igualmente solicito se ordene al BANCO CAFETERO ‘EN LIQUIDACIÓN’ a realizar la conmutación pensional a favor del demandante, haciendo las provisiones necesarias, en la forma estipulada en el artículo 4° del Decreto 1572 de 1973 y 5° del Decreto 2677 de 1971 (Decreto 1572 de 1973, artículo 3°) y

demás normas complementarias.” SUBSIDIARIAMENTE: Solicito (…) mantener la condena fulminada por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, contra los señores JORGE ALBERTO ARIZA SUÁREZ e IGNACIO LIÉVANO DUARTE, liquidadores de Almadelco S.A”. Con ese específico propósito formula dos cargos que se estudiarán en el orden propuesto.

VI. PRIMER CARGO Lo formula por la vía indirecta, por aplicación indebida de “las disposiciones contenidas en los artículos 98 y 99 del Código de Comercio y como consecuencia de ello dejaron de aplicar los artículos 191 y 207 de la de la Ley 222 de 1995, los artículos 48,53, 58

Constitucionales; los artículos 3º y 4° del Decreto 1572 de 1973 y 5° del Decreto 2677 de 1971; los artículos 241, 242, 245, 246, 247, 260, 10 Rad. N° 39891 261, 373 y 830 del Código de Comercio, los artículos 1608 del Código Civil; el Artículo 2, 11 y 141 de la Ley 100 de 1993; los artículos 8 de la Ley 153 de 1887 y el artículo 19 del CST y SS; la primera de tales normas por haberla aplicado al presente caso, cuando no era aplicables y las restantes, por no aplicarlas cuando era forzoso hacerlo”. Relacionó los siguientes errores de hecho: 1. “Dar por establecido que la sociedad ALMACENES GENERALES DE DEPOSITO (sic) ALMADELCO S.A. tiene a su cargo la obligación de pagar la pensión legal de jubilación

reclamada por el señor JORGE DUQUE RESTREPO, y no dar por establecido, estándolo, que dicha sociedad no fue demandada en este proceso, por encontrarse disuelta y liquidada legalmente. (Folios 1 a 17 del cuaderno principal).

2. No dar por demostrado, estándolo, que la sociedad ALMACENES GENERALES DE DEPOSITO (sic) ALMADELCO S.A., durante su existencia y hasta su liquidación final, fue una sociedad subordinada del Banco Cafetero S.A., quien fungía como sociedad matriz en los términos de los artículos 260 y 261 del Código de Comercio. (Folios 665 a 674).

3. No dar por demostrado, estándolo, que el Banco Cafetero configuró una SITUACION (sic) DE CONTROL COMO SOCIEDAD MATRIZ respecto de la sociedad ALMACENES GENERALES DE DEPOSITO (sic) ALMADELCO S.A. (subordinada) el día 21de agosto de 1996 (folio 670 del cuaderno principal).

4. No dar por establecido, estándolo, que la sociedad ALMACENES GENERALES DE DEPOSITO (sic) ALMADELCO S.A., fue liquidada el día 19 de diciembre de 2000 mediante Acta 096 de la Asamblea de Accionistas, inscrita en la Cámara de Comercio de Bogotá el 28 de diciembre del mismo año. (Folios 152 y 153 del cuaderno principal).

5. No dar por demostrado, estándolo, que el día 23 de octubre de 1996, con las acciones que la FLOTA MERCANTE

GRANCOLOMBIANA S.A. tenía en ALMACENES GENERALES DE

DEPOSITO (sic) ALMADELCO S.A., se constituyó el fideicomiso 42-0106, producto del contrato irrevocable de administración suscrito entre FIDUCAFE y la FLOTA MERCANTE. (Folio 971 del cuaderno principal).

6. No dar por demostrado, estándolo, que el día 18 de junio de 1998, la

11 Rad. N° 39891 Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana S.A. ( antes Flota Mercante Grancolombiana S.A.), transfirió a título de cesión al BANCO CAFETERO la totalidad de los derechos fiduciarios sobre el contrato de fiducia mercantil 4-20106 (folios 971 y 970 del cuaderno principal).

7. No dar por demostrado, estándolo, que para el 19 de diciembre de 2000, día de la liquidación final de la sociedad ALMACENES GENERALES DE DEPOSITO (sic) ALMADELCO S.A., el Banco Cafetero S.A., es el propietario del noventa y nueve punto noventa y nueve por ciento (99.99 %) de las acciones de ALMADELCO S.A., habida cuenta que es el titular del 65.05 % de las acciones que figuran a su nombre, más del 34.94 % que figuran como FIDUCAFE - fideicomisoacciones Almadelco, que adquirió por cesión de derechos que le hiciera la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana S.A., para un total del 99.99 % de las acciones de la sociedad liquidada.

(folió 971, 970 y 772).

8. No dar por demostrado, estándolo, que la Fiduciaria Cafetera S.A. - FIDUCAFE S.A., es una sociedad SUBORDINADA del Banco Cafetero y que éste como MATRIZ, inscribió en el registro mercantil la SITUACION (sic) DE CONTROL sobre la misma, el día 21 de agosto de 1996, y que es propietario del 83.5% de las acciones de FIDUCAFE (folios 672 y 673 del cuaderno principal).

9. No dar por demostrado, estándolo, que el día 19 de diciembre de 2000, fecha de la aprobación de la liquidación final de ALMADELCO S.A., el BANCO CAFETERO es el socio dominante en la sociedad liquidada y el único determinante en la toma de decisiones.

10. No dar por demostrado, estándolo, que a la Asamblea General de Accionistas que aprobó el acta de liquidación del día 19 de diciembre de 2000 de los ALMACENES GENERALES DE DEPOSITO (sic) ALMADELCO S.A., donde sólamente (sic ) concurrió la voluntad decisoria del Banco Cafetero S.A., a través de los representantes o apoderados de los accionistas de BANCAFE y FIDUCAFEFideicomiso acciones Almadelco, habida cuenta de su propiedad sobre el 99.99 por ciento de las acciones de la sociedad liquidada y de ser, además, la sociedad MATRIZ CONTROLANTE de la mencionada FIDUCAFE, demostrado en los numerales 5, 6 y 7 que anteceden.

(folio 772 del cuaderno principal).

11. No dar por demostrado, estándolo, que en la

liquidación de la sociedad ALMACENES GENERALES DE DEPOSITO (sic) ALMADELCO S.A., no se incluyeron las obligaciones litigiosas existentes al momento de la liquidación (demandas por pensión de jubilación y reclamaciones administrativas incoadas por los extrabajadores de la Entidad), 12 Rad. N° 39891 como lo indica el numeral 4 - NUEVOS PROCESOS EN CONTRAdel Acta No 096 del 19 de diciembre de 2000, en la cual se excluyeron los derechos litigiosos mencionados, aprobada por la Asamblea de Accionistas de la sociedad liquidada (fl.774 del cuaderno principal) y que registra la cuenta final de liquidación de la sociedad en mención, violando flagrantemente el mandato contenido en el artículo 245 Código de Comercio.

12. No dar por demostrado, estándolo, que los LIQUIDADORES de la sociedad -ALMACENES GENERALES DE DEPOSITO (sic) ALMADELCO S.A. - ALMADELCO”, no realizaron los trámites legales para la CONMUTACIÓN PENSIONAL OBLIGATORIA A FAVOR DE LOS TRABAJADORES PENSIONADOS para llevar a cabo legalmente la liquidación final de la sociedad; ni constituyeron las provisiones financieras en la forma consagrada en los artículo 245 y 246 del Código de Comercio, en los artículos 3° y 4º del Decreto 1572 de 1973 y 5º del Decreto 2677 de 1971 previa autorización del MINISTERIO

DEL TRABAJO, hoy MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL.

13. No dar por demostrado, estándolo, la existencia de imposibilidad legal de distribuir utilidades entre los accionistas,

mientras no se hayan enjugado las pérdidas u obligaciones anteriores que afecten el capital social (artículo 151 del Código de Comercio).

14. No dar por dar por demostrado, estándolo, que los socios de la sociedad ALMACENES GENERALES DE DEPOSITO

(sic) ALMADELCO S.A.-“ALMADELCO”(el BANCO CAFETERO único dueño), constituyeron el día 19 de abril de 2000, un patrimonio autónomo (CONTRATO N°. 3-1-0321 DE FIDUCIA MERCANTIL DE ADMINISTRACION entre ALMACENES GENERALES DE DEPOSITO ALMADELCO S.A. y la FIDUCIARIA CAFETERA S.A.- FIDUCAFE, a través del liquidador, mediante el cual la Fiduciaria recibe en propiedad fiduciaria los bienes inmuebles, los pasivos o cuentas por pagar y los pasivos estimados por litigios, indemnizaciones y demandas que se indican en la cláusula tercera de dicha fiducia, para que adelante al mejor esfuerzo y según las instrucciones del fideicomitente o el comité fiduciario, su administración, venta, pago y atención de procesos de modo tal que a partir de la fecha del presente contrato el patrimonio autónomo sustituya íntegramente al fideicomitente en las relaciones contractuales objeto de transferencia (folios 882 a 931 del cuaderno principal).

15. No dar por demostrado, estándolo, que en dicho contrato fiduciario, folio 924, se incluyó en el anexo 12 CUENTAS CONTINGENTES ACREEDORAS (CUENTA 61), la “

RECLAMACION PENSION (sic) DE JUBILACION” (sic), por la cantidad ilusoria e insuficiente de $ UN PESO ($1.00), que no atiende en forma legal a la preceptiva sobre las provisones (sic) que ordena el artículo 245 y 246 del 13 Rad. N° 39891 Código de Comercio, en los artículos 4º del Decreto 1572 de 1973 y 5° del Decreto 2677 de 1971 (Decreto 1572 de 1973, artículo 3°) previa autorización del MINISTERIO DEL TRABAJO, hoy MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL. (folios 924 y 925).

16. No dar por demostrado, estándolo, que las sociedades accionistas de la sociedad ALMACENES GENERALES DE DEPOSITO (sic) ALMADELCO S.A. - ALMADELCO, a sabiendas, utilizaron la liquidación de la sociedad con “Fraude a la Ley”, para defraudar la fe pública y los derechos constitucionales (arts. 48, 53 y 258) y legales adquiridos de trabajadores pensionados, y por ende, dichos socios deben responder en la forma establecida en el artículo 207 de la Ley 222 de 1995 y en el artículo 830 del Código de Comercio.

17. No dar por demostrado, estándolo, que finalmente el Banco Cafetero dueño del 99.99 por ciento del la sociedad de Almadelco el día de su liquidación final, se enriqueció sin justa causa a expensas de las prestaciones pensionales de los trabajadores, cuando unilateralmente como MATRIZ CONTROLANTE, se adjudicó para sí los remanentes patrimoniales de la sociedad liquidada, como se demuestra con

el Acta 096 de diciembre 19 de 2000 (folio 780 del acta obrante entre folios 772 a 781 del cuaderno principal), disminuyendo sus obligaciones a un peso ($1.00) en perjuicio de los trabajadores pensionados de la entidad defraudante.

18. No dar por demostrado, estándolo, que los señores liquidadores JORGE ALBERTO ARIZA SUAREZ (sic) e IGNACIO LIEVANO (sic) DUARTE, desarrollaron, ejecutaron y concluyeron sus deberes legales impuestos en el artículo 238 del Código de Comercio, con fraude a la ley, a la fe pública y con detrimento patrimonial y moral contra el señor JORGE DUQUE RESTREPO y los demás trabajadores reclamantes de su pensión de jubilación por lo cual deben ser condenados.

19. No dar por demostrado, estándolo, que el actor JORGE DUQUE RESTREPO, teniendo el derecho fundamental al pago de la pensión de jubilación oficial, dicha pensión hasta la fecha se encuentra insoluta y, por ende, en mora en el pago de las mesadas pensiónales causadas desde el 14 de agosto de 2004 (art. 1608 del C.C. y art. 141 de la Ley 100 de 1993).” Indica que son “pruebas no apreciadas por el Tribunal”, las siguientes: 1. “Las documentales de folios 1 a 17 del cuaderno principal, que corresponde a la demanda introductoria del proceso.

2. La documental obrante a folio 152/153 del cuaderno principal, que corresponde al certificado de existencia y

14 Rad. N° 39891

representación expedido por la Cámara de Comercio respecto de la sociedad ALMACENES GENERALES DE DEPOSITO (sic) S.A. “ALMADELCO” donde se indica que dicha sociedad se encuentra liquidada, mediante Acta No 096 de la ASAMBLEA DE ACCIONISTAS del 19 de Diciembre de 2000, por medio de la cual se aprobó la cuenta final de liquidación de la sociedad antes indicada, bajo el No 758439 del Libro X.

3. Los folios 772 a 781 del cuaderno principal que corresponde al Acta No 096 de 19 de diciembre de 2000 de la Asamblea General Extraordinaria de Accionista de Almadelco S.A. “EN LIQUIDACION” (sic), por la cual se rechazó las obligaciones litigiosas (fl.774) y se aprobó la liquidación de ALMADELCO S.A., mediante la constitución de un patrimonio autónomo (FIDEICOMISO ACCIONES ALMADELCO) repartido a prorrata entre sus accionista (fl.779 a 781).

4. Las documentales obrantes a folios 262 a 277, correspondientes al contrato de ADMINISTRACION DEL FONDO NACIONAL DE CAFE suscritos ente el GOBIERNO NACIONAL y la FEDERACION NACIONAL DE CAFETEROS, donde se permite a la mencionada Federación ejecutar según el literal ñ) de la CLAUSULA (sic) OCTAVA (89 lo siguiente: “realizar todos los actos y negocios jurídicos conducentes al logro de los objetivos y políticas del Fondo y al desarrollo de sus actividades y servicios, de conformidad con las autorizaciones correspondientes”

(fl .270).

5. Las documentales obrantes a folios 760 a 769 y

folios 970 y 971, correspondiente a la composición accionaria de la compañía de Inversiones de la FLOTA MERCANTE S.A., donde se aprecia que “...la Flota fue directamente accionaria de ALMADELCO hasta junio 11 de 1998 y a partir de esa fecha trasladó esta acciones (73088.676) a un fideicomiso en Fiducafé quien continuó siendo el accionista hasta la liquidación final de la sociedad” y además se a precia que: ‘2.- De acuerdo a los registros contables de la Flota durante los años 1996 y 1997 las acciones fueron registradas como derechos fiduciarios, los cuales a junio 30 de 1998, fueron entregados a Bancafé como pago de la obligación financiera”

6. La documental obrante entre folios 882 a 931, que corresponde al

CONTRATO N°. 3-1-0321, CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL

DE ADMINISTRACION (sic) CELEBRADO ENTRE ALMACENES

GENERALES DE DEPÓSITO (sic) ALMADELCO S.A. Y LA

FIDUCIARIA CAFETERA S.A.- FIDUCAFE.

A folio 924, reposa el ANEXO 12CUENTAS CONTINGENTES ACREEDORAS (CUENTA 61), el cual registra el nombre del señor JORGE DUQUE RESTREPO con 115 Rad. N° 39891 RECLAMACION PENSION EJUBILACION (es decir por valor de 1 peso).

7. La documental obrante entre folios 665 a 674, que corresponde a la comunicación dirigida por la Cámara de

Comercio de Bogotá al Juzgado Once Laboral del Circuito de

Bogotá, adjuntando los certificados de inscripción de SITUACION (sic) DE CONTROL como sociedad MATRIZ sobre sus sociedades subordinadas ALMADELCO S.A. y la FIDUCIARIA CAFETERA

S.A. - FIDUCAFE”.

En la argumentación demostrativa del cargo, aduce, en relación con el primer error de hecho, que el Tribunal condenó a Almadelco S.A. a pesar de que no fue sujeto pasivo de la acción, tal y como se puede “comprobar con el libelo demandatorio”. Para sustentar el segundo yerro fáctico, indica que el Colegiado le otorgó personería jurídica a la sociedad Almadelco, pese a que se encuentra liquidada desde el 19 de diciembre de 2000. En cuanto al tercer error de hecho, consistente en que el Banco Cafetero configuró una situación de control como sociedad matriz respecto de Almadelco, en la sustentación señala que dicha entidad bancaria como socio mayoritario, se adjudicó los bienes de la citada sociedad que fue liquidada, y actuando con “mala fe” contractual, no hizo las provisiones para el pago del pasivo pensional, como se demuestra con el Acta No 096 de 19 de diciembre de 2000 de folios 772 a 781, en contravía de lo previsto en los artículos 243, 245 y 246 del Código de Comercio. Insiste en que “se vulneró el principio de buena fe contractual y se dejaron de pagar las pensiones de los trabajadores de la sociedad 16 Rad. N° 39891 liquidada, utilizando a la sociedad anónima (de riesgo limitado) con el propósito ilegal de violar un fin constitucional válido (la seguridad social), defraudando los intereses de terceros pensionados” mediante

una “actuación maliciosa, desleal o deshonesta”, que hace responsables a los asociados quienes deben reparar “el daño acontecido, sin importar la naturaleza de la sociedad infractora en los términos de los art. 191 y 207 de la Ley 222 de 1995”. Dijo que la argumentación demostrativa de la mala fe de los accionistas de Almadelco, se evidencia también con la omisión en que incurrieron respecto a los trámites para obtener la conmutación pensional al que estaba obligada la sociedad, según lo estipulan los 3° y 4° del D. 1572 de 1973 y 5° del D. 2677 de 1971. Se refiere así mismo a las obligaciones de los socios consagradas en el Art. 191 del C