CSJ - SL848-2021

OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL848-2021 Radicación n.° 67084 Acta 08 Bogotá, D. C., nueve (9) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JORGE ANTONIO CORTÉS RESTREPO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 31 de octubre de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra EMC INFORMATION SYSTEMS DE

COLOMBIA LTDA.

I. ANTECEDENTES Jorge Antonio Cortés Restrepo demandó a EMC Information Systems de Colombia Ltda., con el fin de que se le pague: i) la totalidad de las prestaciones sociales a que tiene derecho, liquidadas sobre lo devengado por concepto de salario fijo y comisiones sobre las ventas, desde el 1º de abril

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Radicación n.° 67084 de 2007 y hasta la suscripción del pacto de salario integral, el 3 de junio de 2010; ii) $151.913.210,25 por descansos dominicales obligatorios en los términos del artículo 176 del CST; iii) $13.555.648 «por concepto de reajuste del factor prestacional del salario integral estipulado», correspondiente al «30% de lo devengado por concepto de comisiones sobre las ventas» entre el 3 de junio y el 3 de septiembre del 2010; iv) la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías;

1. la indemnización de que trata el artículo 65 del CST; vi) la suma de $190.000.000 por indemnización total y ordinaria de los perjuicios causados con la terminación unilateral y sin justa causa del contrato de trabajo; vii) la indexación, y lo que resulte de la aplicación de facultades ultra y extra petita y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que ingresó a laborar mediante contrato de trabajo verbal el 1º de abril de 2007, en el cargo de «sales manager andean región (gerente de ventas región andina)»; que se pactó como retribución por sus servicios un salario mensual fijo de $10.416.666, y uno variable conformado por comisiones sobre ventas. El salario fijo le fue discriminado como salario integral, motivo por el cual no le fueron liquidadas ni canceladas sus prestaciones sociales, ni consignadas las cesantías en el fondo de pensiones de su elección, así como tampoco se liquidaron sobre el salario variable, que correspondía a un porcentaje determinado sobre las ventas realizadas sobre la meta anual que se le fijaba. Señaló que, al ser el contrato verbal, este no contenía

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Radicación n.° 67084 estipulación alguna sobre salario integral, sin embargo, su salario fijo fue pagado bajo esa figura, motivo por el cual no le fueron liquidadas ni canceladas sus prestaciones sociales sobre ese monto, ni sobre el salario variable (comisiones causadas mes a mes). Agregó que este último concepto tampoco le fue tenido en cuenta al momento de calcular, promediar y retribuir el valor de sus descansos dominicales

obligatorios remunerados. Indicó que el 3 de junio de 2010 se firmó entre las partes un contrato de trabajo escrito en el que se reconoció su antigüedad laboral y se estipuló un salario integral fijo en la suma de $10.416.667, sin embargo, no se realizó la liquidación definitiva de las prestaciones sociales tal como lo ordenaba el numeral 4 del artículo 132 del CST, así como tampoco se incluyeron las comisiones, es decir que su situación «continuó siendo mixta», al estar su salario conformado por una parte integral fija y otra ordinaria variable -comisiones-, pero que el empleador al momento de calcular el factor prestacional del 30% sobre el salario, no las tuvo en cuenta. Expuso que el 1º de julio de 2010, la compañía le envió una comunicación por medio de la cual le hacía un reconocimiento al desempeño demostrado, entregándole una participación accionaria equivalente a US12.000; premio que fue aceptado y confirmado el 1º de septiembre de 2010. Advirtió que pese a su comportamiento laboral

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Radicación n.° 67084 intachable el 3 de septiembre de 2010 le fue terminado el contrato de trabajo de forma unilateral y sin justa causa viendo frustrada su expectativa actual y cierta de recibir comisiones dobladas sobre las ventas realizadas por encima de la meta establecida, tal y como lo había logrado en los años anteriores. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la

existencia del contrato de trabajo verbal, pero aclaró que en la oferta de trabajo había quedado especificado el tipo de salario (integral) y todas las condiciones que regirían dicha relación laboral, igualmente aceptó los extremos temporales de la relación, el cargo desempeñado, el monto del salario fijo y de las comisiones sobre ventas de acuerdo a las metas cumplidas, que no se reconocieron prestaciones ni se consignaron cesantías debido a la «remuneración fija total por año de servicios» en la oferta referida, así como tampoco se tuvo en cuenta las comisiones para efectos de liquidar el 30% del factor prestacional, pues desde el inicio de la relación se pactó un salario integral, el envío de la comunicación en la que se le indicó al actor que se le entregaría una participación accionaria, la cual fue aceptada y adjudicada en la fecha referida; y que dio por terminado el contrato de forma unilateral con el pago de la correspondiente indemnización. En su defensa propuso como excepciones de fondo las de buena fe - pacto de salario integral; buena fe - condena a indemnización moratoria; inexistencia de las obligaciones que se reclaman; prescripción; pago; y compensación.

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Radicación n.° 67084

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, en cumplimiento del Acuerdo PSAA11-8984 de 2011 del Consejo Superior de la Judicatura, remitió el proceso al Juzgado Octavo Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, el cual mediante fallo del 10 de mayo de 2013 (f.os

67-83 Cuaderno 2), absolvió a la demandada de las pretensiones incoadas en su contra, y condenó en costas al accionante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación presentado por la parte actora, mediante sentencia del 31 de octubre de 2013, decidió confirmar el fallo de primer grado, sin costas.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal realizó su análisis sobre los tres aspectos en que recaía el recurso de alzada, así: salario integral, comisiones e indemnización moratoria. Frente al primer aspecto, trajo a consideración el criterio jurisprudencial fijado desde la providencia CSJ SL, 18 sep. 1998, rad. 10837 y reiterado en la CSJ SL, 9 may. 2003, rad. 19683, según el cual «la formalidad escrituraria de dicho pacto no requiere formulas sacramentales, sino que por

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Radicación n.° 67084 el principio de la autonomía de la voluntad que caracteriza el convenio de salario puede establecerse de manera mixta». Indicó que las sentencias antes referidas retroalimentaron la CSJ SL, 31 ag. 2005, rad. 25121 en el sentido de reiterar «el carácter no sacramental en el pacto del salario integral», pues existen otras circunstancias de las cuales se puede establecer, como, por ejemplo, comunicaciones del empleador informando sobre el salario integral y del trabajador concluyendo el cambio de régimen

salarial, sin manifestar reparo alguno. Agregó que en la decisión CSJ SL, 9 ag. 2011, rad. 37592 se fijó que «para la eficacia y validez del pacto sobre salario integral, además de su cuantía mínima, no es indispensable que el acuerdo conste en el mismo contrato de trabajo, sino que es suficiente cualquier escrito que no deje duda sobre la verdadera voluntad de las partes en tal sentido». Advirtió que de conformidad con la jurisprudencia citada y el acervo probatorio, podía establecer que: i) el monto estipulado como retribución mensual, cumplía con los requerimientos legales en lo referente a la cuantía, es decir, excedían el monto de los 10 SMMLV; ii) de acuerdo con los desprendibles de pago (f.º 15-55) las suma canceladas al actor lo fueron sobre el 70% del salario devengado; iii) de las certificaciones obrantes a folios 252 a 262, expedidas por la empleadora entre el 11 de abril de 2008 y el 14 de abril de 2010 el demandante percibía salario integral; y iv) del interrogatorio de parte del señor Cortés Restrepo, este manifestó «su consentimiento y conocimiento frente a la forma

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Radicación n.° 67084 de remuneración pactada, aclarando además, que era consciente que la modalidad salarial se encontraba estipulada tanto en los recibos de pago como en las certificaciones expedidas por la entidad». De lo anterior, concluyó que el trabajador entre el 1º de abril de 2007 y el 3 de junio de 2010, devengó un salario

integral, por lo que confirmó la decisión de primera instancia en este sentido. En relación con el segundo tema, esto es, las comisiones, señaló que la inconformidad del apelante radicaba en que, en el pacto de salario integral acordado en el contrato de trabajo el 3 de junio de 2010, no se incluyó la proporción variable del salario o comisiones, y, por tanto, tampoco el factor prestacional del salario integral, esto es, «el 30% de lo devengado por concepto de comisiones sobre las ventas desde la fecha de la estipulación y hasta la terminación de la relación laboral». Recalcó el Tribunal, que dicho argumento del actor carecía de sustento, al afirmar que «conforme a la voluntad de las partes el concepto de comisiones no hacía parte del salario integral», pues desde la demanda se indicó que ese factor de comisiones si estaba consagrado dentro del monto pactado como salario integral, hecho que encontró respaldado con comprobantes de pago, documentos frente a los que el actor no planteó inconformidad en relación con el rubro comisiones, razón por la cual, determinó que no había lugar a establecer diferencia económica alguna.

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Radicación n.° 67084 Finalmente, en cuanto a la indemnización moratoria, consideró que, al no determinarse el incumplimiento sobre acreencias salariales o prestacionales, debía absolverse por ese concepto.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia

fustigada, para que, en sede de instancia, se revoque la de primer grado, y en su lugar se condene a las pretensiones de la demanda y se provea en costas. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, frente a los que se presenta réplica. Por razones de método la Sala estudiará conjuntamente los cargos primero y segundo, dado que denuncian igual elenco normativo y persiguen el mismo fin. Seguidamente se analizará el tercero.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por violación directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 132 del CST, lo que a su vez condujo a la infracción directa de los artículos 13, 14, 16, 37, 38, 43, 65, 127, 128, 176, 142, 189,

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Radicación n.° 67084 192, 249, 253, 306 y 340 del CST; 98 y 99 de la Ley 50 de 1990; y 1º de la Ley 52 de 1975, en relación con la infracción medio de los artículos 60 y 61 del CPTSS. En el desarrollo del cargo después de referir todas las sentencias citadas por el Tribunal y un fragmento de su decisión, indica que, a partir de esa orientación jurisprudencial en materia de salario integral, y utilizando indebidamente el principio procedimental de la libre formación del convencimiento (artículos 60 y 61 del CPTSS) el colegiado construyó una hermenéutica equivocada del artículo 132 del CST que desnaturaliza totalmente la

exigencia establecida en el mismo, al punto de hacerla absolutamente inane, pues este señala «que valdrá la estipulación escrita», de salario integral, es decir que, para llegar al convencimiento de la existencia de un pacto válido de salario integral, es absolutamente necesario que conste por escrito. Agrega que el sentenciador concluyó que podía llegar al convencimiento de la existencia del pacto de salario integral fundado en el análisis de todas las pruebas allegadas al plenario, y que, en efecto, con fundamento en los artículos 60 y 61 CPTSS ello es así; pero que el primer convencimiento que libremente debió formarse era el relativo a que dicho pacto de salario integral constaba por escrito, lo cual no ocurrió al haber dado un entendimiento equivocado a la exigencia literal del artículo 132 del CST, que le llevó a dar validez a un supuesto pacto, sin determinar en qué momento se cumplió con el requisito ya referido.

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Radicación n.° 67084 Finalmente, asegura que ninguna de las sentencias citadas sirve de fundamento a su errada exégesis del artículo 132 del CST, toda vez que en todas ellas y muchas más, se ha mantenido de manera pacífica el requisito de la escrituración para la validez de un pacto de salario integral.

VII. RÉPLICA El opositor manifiesta que el recurrente no demostró la infracción directa de las normas denunciadas, ni la violación medio de las procedimentales acusadas. Señala que el Tribunal fundó su decisión en el análisis jurisprudencial que esta corporación ha efectuado en casos similares al que se

encuentra en debate, motivo por el que no había presupuestos legales para establecer que se presentó una interpretación errónea del artículo 132 del CST. Sostiene que el recurrente le da una hermenéutica acomodada al artículo 132 del CST, ejerciendo un estudio ceñido a la redacción pura y simple de la norma sin preocuparse de la realidad social que envuelve el derecho laboral, y más grave aún, desconociendo el desarrollo jurisprudencial efectuado por el órgano de cierre de la jurisdicción laboral. Indica que la conclusión del Tribunal se encuentra ajustada al criterio jurisprudencial ampliamente desarrollado por esta Corte, citando una sentencia más reciente en la que se analizó un caso de similares contornos, esto es, la CSJ SL, 2 abr. 2014, rad. 39001.

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VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por violación indirecta en la modalidad de aplicación indebida del artículo 132 del CST, lo que a su vez condujo a la infracción directa de los artículos 13, 14, 16, 37, 38, 43, 65, 127, 128, 176, 142, 189, 192, 249, 253, 306 y 340 del CST; 98 y 99 de la Ley 50 de 1990; y 1º de la Ley 52 de 1975.

Estima que a tal violación se llegó como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1.- No dar por establecido, estándolo, que desde el inicio de la relación laboral el 1 de abril de 2007 y hasta el 3 de junio de

2010, no existió entre las partes una estipulación escrita de salario integral. 2.- No dar por establecido, estándolo, que la entidad demandada alegó desde la contestación de la demanda que la estipulación de salario integral se hizo a través de una oferta de trabajo en la que se le propuso una remuneración fija por año de servicio, cuya existencia no se demostró durante el proceso. 3.- No dar por establecido, estándolo, que tan sólo el 3 de junio de 2010 se suscribió un contrato de trabajo que contenía una estipulación escrita de salario integral, lo que se hizo con el objeto de formalizar los contratos de trabajo y corregir o normalizar la situación irregular del pago de un salario integral sin estipulación escrita. 4.- Dar por demostrado, de forma equivocada, con fundamento en desprendibles de pagos y certificados laborales, que el salario percibido por el demandante como retribución de su actividad laboral, fue válidamente en la modalidad de salario integral. 5.- No dar por demostrado, estándolo, que los desprendibles de pago y certificados laborales carecen totalmente de cualquier contenido estipulativo, lo que hace que resulte verdaderamente imposible predicar, a partir de ellos, la existencia de una manifestación escrita expresa, libre y espontánea de la voluntad del demandante de acogerse a la modalidad retributiva de salario integral.

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Radicación n.° 67084 6.- Dar por demostrado, de forma equivocada, que el demandante en su interrogatorio de parte manifestó su consentimiento respecto de la forma de remuneración supuestamente pactada.

Cita como pruebas apreciadas erróneamente, las siguientes: a) los desprendibles de pago (f.º 15-55); b) las certificaciones laborales (242-248 y 250-252); c) el interrogatorio de parte del demandante (f.º 344-346). Y como no valoradas: a) el contrato de trabajo (f.º 7-14); b) la contestación de la demanda (f.º 221-227); y c) el testimonio de Juan Carlos Triana Pacheco (f.º 1-5 cuaderno 2). En la demostración del cargo señala que la jurisprudencia de esta Sala de forma pacífica ha sostenido que para que tenga validez un pacto de salario integral, el mismo debe realizarse de forma inequívoca y por escrito, en el que, si bien, no es necesario el uso de fórmulas sacramentales, debe quedar claro que la intención de las partes es la de fijar una remuneración global sin repercusiones prestacionales, y que dicha escrituración puede tener lugar en un solo documento, o de manera compleja a través del cruce de dos o más comunicaciones escritas de las que quede claro la intención de las partes de acogerse a esta modalidad de retribución. Indica que si no se cumple con dicho requisito opera la ineficacia establecida en el artículo 43 del CST, y por tanto la remuneración irregularmente estipulada no se considera integral sino común, con las respectivas consecuencias prestacionales. Agrega que en este caso entre el inicio de la relación laboral el 1º de abril de 2007 y el 3 de junio de 2010

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Radicación n.° 67084 no existió un pacto escrito de salario integral. Sostiene que a pesar de lo anterior, el Tribunal le dio validez a un supuesto pacto de salario integral, porque encontró que la empleadora así lo calificó en los desprendibles de nómina y en las certificaciones laborales expedidas por ella misma, cuando en esos documentos no existe estipulación escrita de la que pueda concluirse que las partes convinieron el pago de un salario que retribuyese de antemano algunas o todas las prestaciones sociales, los recargos, los dominicales u otros beneficios laborales, exceptuando las vacaciones. Así mismo, advierte que la firma que se plasma por el trabajador en esos documentos es única y exclusivamente de recibido, por lo que, en ningún caso, de ella podría derivarse una aceptación de acogerse a esa modalidad salarial. Expresa que, en casos como este, en donde existió una porción grande del denominado salario variable (comisiones), era absolutamente necesario que la intención real de las partes quedase materializada en un escrito que fuese lo suficientemente preciso sobre la forma de calcular el factor prestacional del salario integral atendiendo las comisiones como base salarial, pues no bastaba la simple referencia del empresario de que su empleado devengaba un salario integral. Estima que el único documento que consagraba una verdadera estipulación escrita de salario integral, el cual no tuvo en cuenta el Tribunal, era el contrato de trabajo suscrito

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Radicación n.° 67084 el 3 de junio de 2010 (f.º 7-14), acuerdo que se echaba de menos en los citados desprendibles de nómina y

certificaciones laborales, utilizadas por el juez plural para confirmar la decisión de primer grado. Arguye que si el Tribunal hubiese apreciado correctamente todo este material probatorio se hubiera percatado de por lo menos dos cosas: i) que las simples referencias al salario integral realizadas en los desprendibles de pago y certificados laborales, no cumplían el requisito de la estipulación escrita del mismo; y ii) que lo que sí constituía una estipulación escrita de salario integral, era la cláusula cuarta del contrato individual de trabajo pactada a partir del 3 de junio de 2010. Refiere que del material probatorio la única conclusión válida era que hubo una ausencia total de estipulación escrita del pacto de salario integral entre el 1º de abril de 2007 y el 3 de junio de 2010, y que de cara a la modalidad del contrato el cual fue verbal, su salario fue ordinario y no integral. Narra que la empleadora en su contestación de demanda aceptó que el contrato de trabajo fue verbal, aclarando que la oferta de trabajo había sido escrita y en ella se había pactado una «remuneración fija total por año de servicios» lo que correspondía a la modalidad de un salario integral, documento que esa empresa no aportó al plenario, ni demostró la existencia de este, y no lo hizo porque no existió.

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Radicación n.° 67084 Acota que en ese mismo sentido el testigo de la parte demandada señor Juan Carlos Triana Pacheco, responsable de la supervisión de la liquidación de la nómina de la empleadora, al preguntársele, de un lado, «si tuvo conocimiento de que se le haya enviado al señor Cortés un

oferta laboral por escrito en el año 2007 y que este la hubiera conocido», contestó: «Para el caso del señor Cortés no conozco una oferta laboral y no le puedo manifestar si él la recibió por parte de la empresa», y de otro, si tenía conocimiento «de la existencia de alguna clase de documento anterior al inicio de sus labores es decir 1º de abril de 2007 donde conste que el señor Cortés acepta y conoce la estipulación de un salario integral con la empresa», contestó: «No conozco la existencia del documento preguntado». De lo anterior concluye que entre las partes nunca hubo la mencionada oferta por escrito. Finalmente, indica que el juez plural se equivocó en la valoración del interrogatorio de parte al concluir que el actor manifestó su consentimiento respecto de la forma de remuneración supuestamente pactada, pues este lo único que acreditaba era que en la práctica su salario le era cancelado como integral a pesar de la inexistencia absoluta de estipulación escrita en este sentido, y que por el contrario cuando se le preguntó si era «cierto o no que desde el momento en que la demandada le extendió a usted una oferta laboral se manifestó que esta correspondía a una suma total anual por el año de servicio», contestó: «no».

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IX. RÉPLICA El opositor señala que los errores de hecho planteados por el recurrente carecen de veracidad, ya que en el fallo impugnado no se evidencia la comisión de estos. Indica que se incurrió en un error gravísimo de técnica al establecer la supuesta ausencia de estipulación escrita del pacto de

salario integral, es decir de una prueba solemne, yerro que debía ser atacado como de derecho y no de hecho. Argumenta que quien le está otorgando al pacto de salario integral el valor de prueba solemne es el recurrente, lo que va en contravía de la jurisprudencia laboral. Agrega que para el Tribunal fue clara la aceptación tácita del extrabajador respecto al pacto de salario integral desde el inicio del contrato de trabajo, toda vez que, a pesar de habérsele remitido mensualmente todos los desprendibles de pago en los que se establecía dicha modalidad remunerativa, este no realizó reclamo alguno, por el contrario, firmó cada desprendible. Considera que la conclusión del juez plural fue correcta y ajustada a la jurisprudencia.

X. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión, de un lado en las providencias CSJ SL, 18 sep. 1998, rad. 10837; CSJ SL, 9 may. 2003, rad. 19683; CSJ SL, 31 ag. 2005, rad. 25121; y CSJ SL, 9 ag. 2011, rad. 37592, las cuales señalan que el

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Radicación n.° 67084 pacto de salario integral no tiene una fórmula sacramental; y de otro, en el análisis del material probatorio del cual concluyó que, el monto estipulado como retribución mensual, era superior a 10 SMMLV; que los desprendibles de pago (f.º 15-55) evidenciaban que las sumas canceladas al actor fueron sobre el 70% del salario devengado; que en las certificaciones obrantes de folio 252 a 262, expedidas por la

empleadora entre el 11 de abril de 2008 y el 14 de abril de 2010 se plasmó que el demandante percibía salario integral; y iv) en el interrogatorio de parte del señor Cortés Restrepo manifestó su consentimiento y conocimiento frente a la modalidad de salario pactada. Razones por las que confirmó la decisión de primer grado. La censura radica su inconformidad, de un lado, en la interpretación errónea del artículo 132 del CST (cargo primero) por cuanto allí se exige una estipulación escrita del pacto de salario integral; sin embargo, señala que el Tribunal entendió equivocadamente la jurisprudencia citada, al analizar el material probatorio podía llegar al convencimiento de la existencia de dicho acuerdo, omitiendo que este debía constar por escrito; y de otro, en que valoró desatinadamente el acervo probatorio (cargo segundo), ya que del mismo no se desprende que las partes hubiesen acordado por escrito un salario integral entre el 1º de abril de 2007 y el 2 de junio de 2010, dado que tal forma de remuneración solo quedó estipulada desde el 3 de junio de 2010. Así las cosas, corresponde a esta Sala determinar si el juez de la alzada se equivocó al establecer que el pacto de salario integral podía desprenderse del comportamiento de

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Radicación n.° 67084 las partes; o si, por el contrario, debió exigirlo por escrito para el periodo comprendido entre el 1º de abril de 2007 y el 2 de junio de 2010. El tema de fondo aquí planteado fue recientemente objeto de análisis por esta corporación en la providencia CSJ

SL2804-2020, en la que se rectificó el criterio que venía imperando desde la CSJ SL, 9 ago. 2011, rad. 40259, reiterada en CSJ SL, 28 feb. 2012, rad. 37592 y CSJ SL42352014 CSJ SL, 9 ag. 2011, rad. 40259, reiterada en CSJ SL, 28 feb. 2012, rad. 37592 y CSJ SL4235-2014, según el cual el acuerdo de salario integral podía estructurarse mediante el silencio o consentimiento tácito del trabajador, es decir, no era necesaria la formalidad escrita, para en su lugar, aseverar que la «forma escrita» consustancial al acto no puede suplirse a través del silencio o comportamiento del trabajador. Ahora se advierte que es indispensable que la forma preordenada por el legislador se cumpla, de lo contrario, el acto es inexistente. Por consiguiente, no podría el silencio del trabajador o su comportamiento, sustituir o desplazar, poco a poco, la formalidad escrita determinada por la ley. En la mencionada providencia se realizó un análisis sobre la libertad de formas y formalidades en el derecho laboral y las excepciones a esas libertades dado que la ley exige el cumplimiento de una forma específica para la formación del acto o su prueba, concretamente se indicó:

1. La libertad de formas y formalidades en el Derecho del Trabajo

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Radicación n.° 67084 La forma es la manera como se manifiesta la voluntad para la celebración de un acto jurídico. Es el aspecto externo de la

manifestación de manera que, si la voluntad es el contenido, la forma viene a ser el continente. También puede entenderse por «forma» el vehículo o medio de expresión del cual las partes se sirven para emitir sus declaraciones de voluntad; es decir, la forma es el medio que sirve para expresar lo acordado. Existen formas verbales, escritas, virtuales, de lenguaje no verbal (p.e. señas o gestos), etc. Las escritas por razones obvias requieren una exteriorización a través de un documento en que se plasme materialmente la voluntad de obligarse, sea de manera mecánica, electrónica o por cualquier otro medio que materialice la manifestación. En el campo del derecho y en el Derecho del Trabajo, en particular, rige la regla general del consensualismo y libertad, de modo que las partes son libres de escoger la forma en la cual van a realizar sus actos, sin que se vean sometidas a una específica para darle valor y contenido a un acto negocial. El artículo 37 del Código Sustantivo del Trabajo reivindica esta regla de libertad de formas al consagrar que «el contrato de trabajo puede ser verbal o escrito; para su validez no requiere de forma especial alguna, salvo disposición expresa en contrario». Por ello, la jurisprudencia laboral ha dicho que «el contrato de trabajo en cuanto género, no está sometido a una forma determinada para su existencia, por lo que para su nacimiento es suficiente con que concurra un acuerdo de voluntades entre empleador y trabajador» (CSJ SL2600-2018). Igual suerte corre la mayoría de los convenios y acuerdos celebrados por los trabajadores y empleadores en el marco de la relación de trabajo,

los cuales no requieren por regla general de un medio o vehículo específico para su eficacia. Por excepción, la ley exige el cumplimiento de una forma específica para la formación del acto o su prueba, denominadas en el primer caso formalidades sustanciales, constitutivas, ad substantiam actus o ad solemnitatem, y en el segundo, ad probationem.

2. Formalidad ad solemnitatem 2.1. El acto solemne La forma solemne vale para la existencia del acto jurídico. Es un elemento constitutivo del mismo y, por tanto, el único medio probatorio de su existencia. Se quiere decir con ello que cuando el legislador prescribe la forma ad solemnitatem, lo hace con carácter obligatorio, como un elemento esencial, de manera que si se omite, el acto no nace y, por tanto, no crea derechos ni obligaciones entre las partes.

Dicho de otro modo: la culminación del acto o su eficacia no se

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Radicación n.° 67084 logra sin el cumplimiento de los ritos legales externos, los cuales vienen a ser parte de la sustancia o constitución del acto. Luego, cuando el acto es solemne, la ausencia de la forma o medio prescrito implica conceptualmente la inexistencia del negocio o su negación. En consonancia con lo anterior, el artículo 1500 del Código Civil expresa que el contrato «es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto