CSJ - SL9188-2014

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente SL9188-2014 Radicación n. °50366 Acta 022 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de junio de dos mil catorce (2014). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. “ELECTRICARIBE S.A., E.S.P.”, contra la sentencia proferida el 28 de octubre de 2010 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Montería, en el proceso promovido por ABRAHAM FLÓREZ ROSARIO contra la recurrente, y el

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I. ANTECEDENTES Ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Montería, el demandante persiguió que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, fuera condenado a pagarle la

1 Radicación n.° 50366 pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, desde el cumplimiento de los 60 años de edad o desde que dejó de cotizar, advirtiéndose que «la pensión convencional de jubilación reconocida (…) por la empresa ELECTROCÓRDOBA, “no es susceptible de compartibilidad alguna con la pensión reconocida por el ISS ya que esta fue reconocida antes del 17 de octubre de 1985”», junto con intereses moratorios e indexación de lo causado. Fundó sus pretensiones en que tiene derecho a la pensión de vejez de que trata 12 del Acuerdo 049 de 1990,

aprobado por Decreto 758 del mismo año, por contar con 1.160 semanas de cotización al ente de seguridad social demandado y 60 años de edad, pues nació el 16 de septiembre de 1940, estando amparado por el régimen de transición contemplado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, prestación que es enteramente compatible con la pensión convencional de jubilación que le reconoció la ELECTRIFICADORA DE CÓRDOBA ‘ELECTROCÓRDOBA’ mediante Resolución número 018 de 23 de septiembre de 1982 y a partir del 13 de junio de 1982, por haberle prestado sus servicios personales por 20 años en valor equivalente al 100% del ingreso base de los 3 últimos meses y la que asumió la demandada ELECTRICARIBE por sustitución patronal. Agregó que el Instituto demandado le negó el derecho con el argumento de que apenas cotizó 799 semanas y con posterioridad a la fecha de jubilación con su empleadora, de donde resultan inválidas para la pensión. 2 Radicación n.° 50366 La empresa recurrente, aun cuando aceptó el reconocimiento de la pensión de jubilación al demandante, adujo que no tenía naturaleza convencional sino legal que simplemente había sido mejorada, de modo que su compartibilidad con el I.S.S. deriva de la ley. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, pago, cobro de lo no debido, inexistencia de la convención colectiva de trabajo y de la prueba de su depósito, inexistencia de la sustitución patronal, falta de legitimación y la genérica.

Por su parte, el ente de seguridad social demandado, dijo desconocer los aspectos laborales del actor y que las cotizaciones efectuadas con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985 no pueden ser tenidas en cuenta por razón de la compartibilidad pensional surgida con esa disposición. Planteó las excepciones de inexistencia de causa legal y derecho, cobro de lo no debido, buena fe y prescripción. II.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 30 de junio de 2010, y con ella el Juzgado condenó a la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. “ELECTRICARIBE S.A. E.S.P.” a continuar pagando la pensión convencional de jubilación al actor en un 100%. Declaró que éste no tenía derecho a la pensión de vejez otorgada por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a quien absolvió de las pretensiones de la demanda. 3 Radicación n.° 50366 Condenó al demandante a pagar las costas de la instancia el ente de seguridad social.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación del demandante y la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. –E.S.P.- “ELECTRICARIBE S.A. E.S.P.”, y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual el Tribunal confirmó la de su inferior y se abstuvo de señalar costas por el recurso.

Para ello, en lo que interesa, una vez dio por probado: 1º) que por los servicios prestados por el actor a quien sustituyó la empresa demandada, se le reconoció una

pensión de jubilación extralegal a partir del 13 de junio de 1982; 2º) que durante esa relación laboral estuvo afiliado al ente de seguridad social «para los riesgos de IVM, entre el 02 de octubre de 1972 y el 09 de agosto de 1982» (folio 14); que con posterioridad, «sin que hubiese vínculo laboral con él, a partir del 8 de noviembre de 1982 y hasta el 08 de abril de 2008, continuó cotizándole para los mismos riesgos»; y 3º) que cumplió los 60 años de edad el 16 de diciembre de 2004, asentó que el problema a resolver «gira en torno a la validez de los aportes para pensión efectuados por la Electrificadora de Córdoba S.A. hoy Electricaribe S.A. E.S.P. a nombre del demandante con posterioridad al momento que se le reconoció pensión extralegal de jubilación, sin que existiese ya entre las partes vínculo laboral», de donde aseveró que ese era un tema tratado por la jurisprudencia 4 Radicación n.° 50366 suficientemente en el sentido de que «las cotizaciones efectuadas con posterioridad a la fecha en que se reconoció la pensión de jubilación, es decir, entre el 8 de noviembre de 1982 y hasta (sic) el 8 de abril de 2008, carecen de validez», y ello por la razón de «no existir vínculo laboral entre las partes», debiéndose proceder en ese caso a «la devolución de dichas cotizaciones en ente empleador, en este caso a Electricaribe S.A. E.S.P., tal como lo ha expuesto la

jurisprudencia». Para apoyar su aserto copió in extenso lo considerado en tal sentido por la Corte en sentencias de 21 de mayo de 2008, radicación 32726 y 22 de julio de 2009, radicación 33868. De ese modo, concluyó que aunque el demandante «es beneficiario del régimen de transición» y, por tanto, podría aspirar a la pensión de vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, lo cierto era que «no cumple los requisitos para acceder a la pensión de vejez ya que las semanas cotizadas con anterioridad al reconocimiento de la pensión de jubilación, las cuales son plenamente válidas, ascienden a menos de 500 semanas», pues, «las semanas cotizadas con posterioridad al reconocimiento de la pensión de jubilación no son válidas como quedó plenamente establecido». Desestimó la alegación de ELECTRICARIBE S.A., de que el fallo no debía hacer pronunciamiento alguno sobre la no compartibilidad pensional de la pensión de jubilación que le reconoció al actor por resultar contradictorio con la absolución de la pensión de vejez al ente de seguridad 5 Radicación n.° 50366 social, sino sólo sobre la absolución en su favor de las pretensiones de la demanda, por cuanto tal manifestación fue solicitada en el petitum de la demanda del actor como consecuencial del reconocimiento de la pensión de vejez, de modo que «se debió a las pretensiones de la demanda y a las excepciones propuestas por el demandado», aun cuando «se

entiende que la pensión de jubilación convencional no es compartida con el ISS, según se desprende de la misma Resolución obrante a folio 10 del expediente, la cual señala que, “el pago de la pensión estará a cargo en su totalidad de la Electrificadora de Córdoba, S.A.”», por lo que, «el demandante estaba en todo su derecho de solicitarlo, si consideraba que quería sanear cualquier vicio con dicha actuación».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN En la demanda con la que lo sustenta, que fue replicada, la entidad recurrente solicita a la Corte que case la sentencia impugnada, revoque la del juzgado y, en su lugar, la absuelva de los pedimentos de la demanda inicial.

Para tales propósitos le formula un cargo que se resolverá enseguida. 6 Radicación n.° 50366

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de aplicar indebidamente los artículos 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año, 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de esa anualidad, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, y 259, 260 y 467 del Código Sustantivo del Trabajo; e infringir directamente el artículo 48 de la Constitución Política, «en lo tocante con la modificación

introducida por el acto legislativo No 1 de 2005». Para la demostración del cargo, luego de afirmar que el

objeto de la litis desde el inicio fue confuso, lo que se proyectó en el fallo del Tribunal, la recurrente asevera que por esa razón su interés en el recurso se afinca en la consideración de que la pensión que reconoció al actor resulta compatible con la de vejez que le pudiera llegar a otorgar el ente de seguridad social demandado, por seguir «considerando viable un cambio conceptual» en tema de la subrogación del riego pensional que en otras oportunidades ha planteado a la Corte, pues, en su entender, el Acto Legislativo número 1 de 2005 modificó la estructura del sistema pensional en aras de defender las finanzas públicas y la conservación de la empresa, lo cual debe ser observado al resolver la impugnación extraordinaria, por tener una incidencia mayúscula para casos como el aquí tratado. En su sentir, el mentado Acto Legislativo contextualiza el problema pensional para excluir esa carga prestacional 7 Radicación n.° 50366 del pasivo empresarial, pues, para ella, esa prestación patronal «obedeció a una medida de emergencia, transitoria y destinada a desaparecer en forma inmediata aunque gradual, con el inicio de operaciones por el Instituto de Seguros Sociales en relación con el cubrimiento del riesgo de vejez». Lo dicho, porque la protección de la vejez no es asunto laboral sino social, dado que la pensión se paga es a partir de la desvinculación laboral del trabajador, al punto que su reconocimiento se constituye en justa causa de despido. Ahora, si la pensión obedece a otras razones, distintas de la protección del estado de vejez, es posible pensar en la

dualidad pensional, pero como la pensión de vejez tiene por objeto dicha protección no es posible concebir la coexistencia de las dos prestaciones, habida cuenta de que cubren un mismo riesgo, situación reconocida en el invocado acto legislativo, y en consecuencia, fue la que conjuró. De suerte que, la pensión patronal sólo puede ser vista de su perspectiva histórica, que ya se agotó. Razón por demás para que el artículo 48 constitucional impusiera la regla de inexistencia de pensiones distintas a las legales, las cuales son hoy únicamente las del sistema de seguridad social integral, como para que su desaparecimiento del orden normativo fuera inmediato, por manera que, las situaciones particulares en curso quedaron afectadas por una especie de inconstitucionalidad sobreviviente, que fue lo que para cosos como el aquí estudiado aconteció. 8 Radicación n.° 50366 En el parecer de la recurrente, no se está frente a un derecho adquirido por la comunidad de causa u origen de la prestación pensional que hace que, al quedar únicamente vigentes las de naturaleza legal por fuerza del acto legislativo en mención, la convencional de jubilación deba inmediatamente desaparecer, sin dejar de rezago, como antes se previera frente al concepto de compartibilidad pensional, a lo sumo, el defecto del mayor valor de la prestación que pudiere resultar. Agrega en su extensa argumentación sobre los motivos y alcances del indicado Acto Legislativo 1 de 2005 que la teleología de esa nueva normativa produjo una especie de derogatoria de los derechos pensionales que no acompasaran con la política pensional traída en ella,

debiéndose, para este caso, disponer la cesación del derecho pensional de jubilación que en momento reconoció al actor. En suma, que la subsistencia de pensiones que tendieran al cubrimiento del mismo riesgo de vejez, como son las de jubilación, fue solventada desde la misma Ley 90 de 1946 cuando se previó la subrogación del riego cubierto por pensiones a cargo del empleador; y de aceptarse que sólo a partir del 17 de octubre de 1985 se produjo la compartibilidad pensional de pensiones de carácter extralegal, lo que no deja lugar a discusión es que con el invocado Acto Legislativo número 1 de 2005, desapareció toda posibilidad de existencia de tal clase de 9 Radicación n.° 50366 prestación, pues, la filosofía de la nueva normativa constitucional fue la de suprimir expresiones de orden extralegal y eliminar toda forma de pensión especial o excepcional. No entenderlo de esa manera, sostiene, provoca la inconsistencia de obligar a los empleadores a cotizar para una subrogación del riesgo y al mismo tiempo a la de mantener el pago de una pensión sin posibilidad de liberación.

VII. RÉPLICA El demandante en las instancias aduce que las alegaciones de la recurrente no tiene la fuerza suficiente para variar el criterio jurisprudencial vertido en sentencia de 1º de abril de 2008, radicado 31.967 –de la cual transcribe la mayor parte de sus pasajes--, y replicada en muchas más, en el que la Corte estudio el tema de la subsistencia de pensiones extralegales aún de cara al Acto Legislativo número 1 de 2005.

Por su lado, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, aparte de señalar que cualquiera decisión que se adopte por la Corte no puede modificar su posición en el proceso, por ya haber quedado definida por el actor en el alcance de su impugnación, dice sumarse a los argumentos de la recurrente con el propósito de que se tenga por desaparecido el concepto de pensión extralegal a partir de la vigencia del Acto Legislativo número 1 de 2005 y se modifique el de los derechos adquiridos hasta ahora se ha sostenido por la jurisprudencia. 10 Radicación n.° 50366

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundó su fallo, tal y como se anotó en los antecedentes, básicamente, en dos aspectos: el primero, en la invalidez de las cotizaciones efectuadas por la aquí recurrente al ente de seguridad social a nombre de su extrabajador para efectos de la pensión de vejez, con posterioridad a la fecha en que éste entró a gozar de la pensión convencional de jubilación que a partir del 13 de junio de 1982 le reconoció, lo que lo condujo a concluir que, aunque el demandante «es beneficiario del régimen de transición» y, por tanto, podría aspirar a la pensión de vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, lo cierto era que «no cumple los requisitos para acceder a la pensión de vejez ya que las semanas cotizadas con anterioridad al reconocimiento de la pensión de jubilación, las cuales son plenamente válidas,

ascienden a menos de 500 semanas», pues, «las semanas cotizadas con posterioridad al reconocimiento de la pensión de jubilación no son válidas como quedó plenamente establecido». Y el segundo, en lo estéril de la alegación de la aquí recurrente de que no resultaba apropiado al fallo hacer pronunciamiento sobre la compatibilidad de la pensión de jubilación que le reconoció al actor con la de vejez que podría otorgarle el ente de seguridad social por resultar contradictorio con la absolución decretada a ese respecto, sino solamente sobre la absolución en su favor de las 11 Radicación n.° 50366 pretensiones de la demanda, por cuanto éste fue solicitado en el petitum inicial como consecuencial del reconocimiento de la pensión de vejez, de modo que «se debió a las pretensiones de la demanda y a las excepciones propuestas por el demandado», aun cuando «se entiende que la pensión de jubilación convencional no es compartida con el ISS, según se desprende de la misma Resolución obrante a folio 10 del expediente, la cual señala que, “el pago de la pensión estará a cargo en su totalidad de la Electrificadora de Córdoba, S.A.”», por lo que, «el demandante estaba en todo su derecho de solicitarlo, si consideraba que quería sanear cualquier vicio con dicha actuación». Para la recurrente el objeto del proceso es confuso, sin embargo, orienta su ataque al segundo de los indicados basamentos sobre el planteamiento de haberse producido una especie de cesación del derecho pensional de jubilación que reconoció al actor por efecto de la vigencia del Acto Legislativo número 1 de 2005, pues de mantenerse la tesis

de la compatibilidad de dicha prestación con la de vejez que pudiere otorgar al actor en algún momento el Instituto de Seguros Sociales, y pronunciada por el juzgador de la alzada, haría subsistir el crédito pensional a su cargo, en contra de su estructura financiera. Así las cosas, bien podría decirse que los pilares fundamentales del fallo no son controvertidos de manera directa por la recurrente, pues en últimas, no desconoce que las cotizaciones efectuadas a nombre de su trabajador con posterioridad a cuando le reconoció la pensión 12 Radicación n.° 50366 convencional de jubilación «es decir, entre el 8 de noviembre de 1982 y hasta (sic) el 8 de abril de 2008», como lo diera por probado el Tribunal, carecen de validez y, por ende, no pueden ser contabilizadas para que el actor pudiera acceder a la pensión de vejez prevista por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año. Tampoco, que la aludida compatibilidad pensional entre la pensión convencional de jubilación reconocida por la empresa y la pensión de vejez que podría otorgarle el ente de seguridad social no tendría discusión, pues, como igualmente lo dio por acreditado el juzgador, «se entiende que la pensión de jubilación convencional no es compartida con el ISS, según se desprende de la misma Resolución obrante a folio 10 del expediente, la cual señala que, “el pago de la pensión estará a cargo en su totalidad de la Electrificadora de Córdoba,

S.A.”», conclusión ésta que no podría ser estudiada por esta vía de violación de la ley por imponer a la Corte la apreciación del medio de prueba del cual deriva. También podría sostenerse, válidamente, que la vigencia del Acto Legislativo número 1 de 2005 no fue un hecho alegado en las instancias, pudiendo serlo, dado que la demanda inicial se presentó a la jurisdicción en junio de 2009 y la contestación por parte de la aquí recurrente se produjo en enero de 2010, dando paso a lo que ha dado en llamarse en la sede del recurso extraordinario un medio nuevo inadmisible en casación. No obstante, las finalidades del recurso y los cuestionamientos que se plantean al fondo del único cargo 13 Radicación n.° 50366 de la demanda de casación, permiten a la Corte recordar que los diferentes aspectos del litigio han sido ya tratados por la jurisprudencia de la Corte, de donde se arribaría a la conclusión de que el Tribunal no incurrió en yerro jurídico del talante que permita a la Corte su quebrantamiento, menos, cuando lo medular a los hechos del proceso en las instancias, que lo fue la compatibilidad de la pensión con que cuenta el demandante con la de vejez que podría llegar a otorgarle el ente de seguridad social demandado, en caso de cumplir con sus exigencias --que según vio el Tribunal aquél no cumplió--, deriva de una apreciación probatoria no susceptible de discutir por la vía de esta clase de yerros. En efecto, en primer lugar cabe decir que, como lo advirtiera el juez de la alzada, ninguna confusión se deduce

del objeto del proceso, y por ende, de la sentencia atacada, dado que como atrás se dejó dicho, éste sencillamente se contrae al reconocimiento del derecho a la pensión de vejez y la declaración de su compatibilidad con la pensión convencional de jubilación de que viene gozando el actor. El hecho de que el actor no acreditara el derecho a la mentada prestación y por ello se le absolviera al ente de seguridad social de su pago, no afecta en grado alguno la declaración de existencia, vigencia y no compartibilidad de la pensión patronal, habida consideración de que ese también fue objeto del proceso y según el Tribunal se encuentra acreditado. Tan cierto es ello que habilitó plenamente a la empresa pagadora de la prestación para acudir al recurso extraordinario. Total, allí no puede encontrarse oscuridad, 14 Radicación n.° 50366 inteligibilidad o planteo contradictorio que dé lugar a confusión alguna. En segundo término viene al caso decir que la invalidez de cotizaciones efectuadas con posterioridad a la jubilación del trabajador para efectos de producir el derecho a la pensión de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, con el propósito de liberar al empleador jubilante de todo o parte de la pensión extralegal mediante el concepto jurídico de compartición pensional que se previera para ese tipo de prestación desde el Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año --que no aplicaría al actor por este sólo hecho, dado que su pensión de jubilación extralegal es anterior a esa data--, es asunto que desde tiempo atrás la jurisprudencia de la Sala ha

considerado en los siguientes términos: La discusión que plantea el cargo descansa sobre la piedra angular de la validez de las cotizaciones efectuadas a favor de quien no estaba comprendido dentro del grupo de personas que pudieran ser afiliadas al sistema de seguridad social en pensiones, de conformidad con la regulaciones que sobre el tema ha tenido el Instituto de Seguros Sociales desde el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de igual año hasta la vigencia del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y en particular para quien como el actor, los aportes al riesgo de IVM fueron hechos por la empresa y en condición de pensionado de ella por prestación que se le otorgó de manera voluntaria en agosto 13 de 1973, para cuando contaba 45 años de edad y más de veinte de servicios. Si bien la afiliación al sistema de seguridad social se surte con la inscripción, no debe desatenderse su finalidad, cual es la de constituirla en fuente de derechos y obligaciones, de manera que, si no es posible acceder a estos, aquella carece de valor; esto es, la afiliación por sí misma no legitima el derecho a reclamar prestaciones de seguridad social; ha de considerarse previamente a la afiliación, la aptitud legal para poder disfrutar de los derechos que ofrece el sistema, lo cual significa, el de si se está dentro del 15 Radicación n.° 50366 grupo de la población o del contingente de trabajadores para los que la seguridad social ofrece la cobertura pensional. A la luz de las normas que acusa el casacionista, que son aquellas que han establecido quiénes pueden o deben ser afiliados al ISS, -

<el artículo 1 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año; el artículo 2 del Decreto 433 de 1971; el artículo 6 del Decreto 1650 de 1977; y el Artículo 1 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de este mismo año,>- el actor, no estuvo todo el tiempo comprendido dentro de alguna de las categorías por las cuales él podía estar afiliado al ISS en el seguro de I.V.M. Por lo anterior, no fue acierto del Tribunal al haber dado validez a la totalidad de cotizaciones efectuadas al ISS por la empresa por el tiempo en el que el “afiliado” no le prestaba servicios personales, era pensionado, y en razón a una pensión que para cuando fue otorgada, en el año de 1973, no reunía los requisitos legales; debe precisarse que sólo a partir de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de este mismo año, es admisible efectuar aportes válidos para el grupo de pensionados con pensiones voluntarias o convencionales. Al respecto basta reiterar lo dicho por ésta Sala, en sentencia con radicación No. 9444 de agosto 8 de 1997 ““4-. Por último, en lo atinente a la invalidez de las cotizaciones al ISS efectuadas por la empleadora después del reconocimiento de la pensión extralegal a los demandantes también le asiste razón al Instituto recurrente por cuanto para ser beneficiario de los derechos emanados de la seguridad es menester ser sujeto de ella, y tal condición se inicia con la afiliación, que obviamente debe sujetarse a la normatividad pertinente, que por la época de los hechos era el

decreto extraordinario 1650 de 1977, el cual definió el tema en sus artículos 6º, 7º y 134. “En efecto, el artículo 6 citado dispone: “Deberán afiliarse forzosamente al régimen que se establece en el presente Decreto, los trabajadores nacionales y extranjeros que presten sus servicios a patronos particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje; los funcionarios de seguridad social a que se refiere el Decreto 1651 de 1977, y los pensionados por el régimen de seguros sociales obligatorios”. A su turno, el artículo 7º ibidem regula quiénes pueden ser afiliados voluntarios, así: “No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, con arreglo a las disposiciones del presente Decreto podrán ser afiliados otros sectores de la población, tales como los pequeños patronos y los trabajadores independientes o autónomos”. Y según el artículo 134 del mismo estatuto, “los servidores del Estado que actualmente estén afiliados al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, ICSS, conservarán tal calidad con respecto al Instituto de Seguros Sociales”. “”Por lo atrás visto, al regular estos preceptos lo concerniente a los afiliados forzosos y los facultativos, es claro que ellos eran los únicos que en ese entonces podía tener el ISS, de lo contrario no tendría razón de ser la precisión en cuanto a los facultativos. Y como es elemental que no son válidas las cotizaciones efectuadas respecto de quien no es afiliado, es menester concluir, como con 16 Radicación n.° 50366 acierto lo anota el impugnador, que las sufragadas por Fabricato

por sus pensionados extralegales, no son válidas ni eficaces para el reconocimiento de una pensión de vejez por el ISS. Así lo asentó esta Sala de manera unánime en fallo del 17 de abril de 1997, radicación 9045. “En conclusión, ciertamente transgredió el tribunal los preceptos indicados en la proposición jurídica, porque su texto refleja con claridad que no podía la empresa demandante trasladar al ISS, así sea parcialmente, obligaciones pensionales que le incumbían en forma independiente a ella y respecto de las cuales, si pretendía que fueran subrogadas por el ISS, sólo podía acudir al mecanismo de la conmutación. Por ello, estima la Corte que cambiar su jurisprudencia sobre la no compartibilidad con el ISS de las referidas pensiones y aceptar lo contrario, sin normatividad que lo permita, conduciría a desconocer el pleno derecho de estos pensionados frente al empleador, lo que además crearía inseguridad jurídica al revivir innecesariamente un debate sobre temas pretéritos que las disposiciones citadas han dirimido”. “Bajo las anteriores premisas no pueden ser contabilizadas dentro de las cotizaciones acreditadas para reclamar el derecho a la pensión de sobrevivientes aquellas que se hubieren efectuado mientras el pensionado no estuviere dentro de las categorías amparadas por el sistema de seguridad social, esto es, los efectuados a partir del 13 de agosto de 1973, cuando se le concedió una pensión voluntaria de jubilación. “De esta manera el desacierto del Tribunal es palmario, al haber establecido entre varios de los supuestos para conceder el derecho

pensional reclamado el que el esposo de la actora satisfacía el requisito de la densidad de las cotizaciones, contando como válidas, bien las quinientas en los últimos veinte años, o las mil en cualquier tiempo o las 26 semanas en el año anterior a su fallecimiento, el 13 de noviembre de 1997. “Por tanto el cargo prospera. “Como consideraciones de instancia sirven las que se tuvieron en cuenta para decidir en sede de casación, resaltándose que las cotizaciones realizadas después de que el cónyuge de la accionante fue pensionado por la empleadora en 1973, no eran válidas para efectos de acceder a la prestación reclamada desde la demanda inicial” (subrayas fuera del texto) (CSL SL, de 8 de agosto de 2003, rad.20.996). Y en sentencia de 11 de agosto del mismo año 2003, rad. 20.242, reiteró que: “Conviene precisar que en lo que acierta el Tribunal es en haberle restado valor a las cotizaciones efectuadas por el Banco Comercial Antioqueño siendo el actor beneficiario de una pensión extralegal de jubilación concedida por la entidad bancaria con 17 Radicación n.° 50366 anterioridad al Acuerdo 029 de 1985 y con arreglo a los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, pues por no tratarse de una pensión que tuviera la vocación de ser compartida con el Instituto, no eran válidas las cotizaciones que el patrono a cuyo cargo estuviera la prestación extralegal efectuara a la seguridad social por el riesgo de Invalidez, Vejez y

Muerte. Por consiguiente, no se podían tener en cuenta los aportes que Bancoquia realizó por el actor como trabajador activo siendo pensionado suyo independientemente de que su intención haya sido o no fraudulenta, ni los que para cubrir los mismos riesgos hizo como pensionado por no tratarse de una prestación que pudiera ser compartida con la de vejez otorgada por el ISS, por no estar prevista para esa época la posibilidad de que el Instituto subrogara las pensiones extralegales de jubilación a cargo de un patrono” (subrayas fuera del texto). Doctrina jurisprudencial que ha venido siendo reiterada, entre otras, por las sentencias de 21 de mayo de 2008, rad. 32726 y 22 de julio de 2009, rad. 33868, citadas atinadamente y copiadas por el Tribunal. Por otra parte, la compatibilidad de pensiones de naturaleza convencional con la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, cuando quiera que las primeras fueron reconocidas con anterioridad al 17 de octubre de 1985 y en el acto jurídico que les dio origen no se consignó su compartibilidad, sino, al contrario, su no compartibilidad --como lo dio por probado en este caso sin discusión el juzgador--, ha sido tratada por la Corporación, entre otras muchas en sentencia CSJ SL, de 31 de mayo de 2005, rad. 24.424, así: “El punto que en realidad se discute tiene que ver con el alcance del artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, pues mientras el ad quem aduc