CSJ - SL981-2024

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL981-2024 Radicación n.° 95388 Acta 05 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, actuando como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ y MISAEL PALMA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintisiete (27) de octubre de dos mil veinte (2020), en el proceso que el segundo le instauró a la primera y a la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES,

ASESORES EN DERECHO SAS, FIDUCIARIA LA

PREVISORA S. A. y a LA NACIÓNMINISTERIO DE

HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

I. ANTECEDENTES Misael Palma llamó a juicio a aquellas personas

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Radicación n.° 95388 jurídicas para que se declarara: i) que es beneficiario del régimen de transición y cumplió los requisitos del Acuerdo 049 de 1990 para acceder a la pensión de vejez a partir del 28 de septiembre de 2008 y, ii) que fue trabajador de la Flota Mercante Grancolombiana S. A., hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A.

Solicitó que se condenara: i) a Asesores en Derecho SAS a expedir la resolución del cálculo actuarial o bono

pensional por el tiempo laborado; ii) a Fiduciaria La Previsora S. A. a pagar a Colpensiones la suma que dicho cálculo arrojara; iii) a ésta a tener en cuenta el tiempo de servicios a la Flota Mercante Grancolombiana S. A. y a reconocerle la pensión de vejez, con el 90 % de tasa de remplazo, desde el 28 de septiembre de 2008 y, iv) a todas las enjuiciadas a indemnizarlo por los perjuicios morales y materiales que se le causaron con el incumplimiento en la cancelación del título pensional, a sufragarle los intereses de mora a partir de esa fecha, lo probado y las costas. Pretendió de manera accesoria al gravamen frente a la Fiduprevisora S. A., que se declarara la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café y fuera condenada a pagar el valor del cálculo actuarial o, en su defecto, la responsabilidad subsidiaria de la NaciónMinisterio de Hacienda y Crédito Público y se ordenara el pago de las obligaciones pensionales a su favor. Relató que mediante Escritura Pública n.º 2260 del 8

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Radicación n.° 95388 de junio de 1946 se creó la Flota Mercante Gran Colombiana; que en 1954, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y otros tenían el 80,07 % del capital accionario de la empresa naviera; que esta se constituyó con capital público, pero se inscribió como privada; que el

100 % de las acciones eran recursos parafiscales que pertenecían al Fondo Nacional del Café; que el titular de la cuenta era la NaciónMinisterio de Hacienda y Crédito Público; que la Federación era la administradora del Fondo. Narró que con el Decreto n.° 1993 de 24 de octubre de 1967, el Instituto de Seguros Sociales llamó a las empresas de transporte, entre estas, a la Flota Mercante Grancolombiana, a inscripción obligatoria de sus trabajadores; que ésta cambió su nombre a Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A.; que no se efectuó conmutación de los tiempos laborados para el sistema de seguridad social. Manifestó que en auto del 22 de noviembre de 2012 se ordenó a la Federación, como administradora del Fondo y matriz controlante de la compañía marítima, continuar con el pago del pasivo pensional de ésta, conforme la sentencia CC SU1023-2001; que posteriormente se designó a la Fiduciaria La Previsora S. A. como vocera y administradora del PARPanflota; que en la actualidad Asesores en Derecho SAS es la mandataria de éste; que los extrabajadores de la Flota Mercante Grancolombiana S. A. han instaurado múltiples acciones de tutela para lograr su

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Radicación n.° 95388 inclusión en el cálculo actuarial, así como el pago a los fondos administradores de pensiones. Señalò, que cuando radicó la demanda, contaba 67 años; que laboró para la Flota Mercante Grancolombiana S.

A., a través de un contrato de trabajo a término indefinido, entre el 27 de agosto de 1977 y el 19 de enero de 1991, tiempo equivalente a 672,14 semanas; que si bien concilió con la empleadora, nada se pactó respecto del tiempo laborado y no cotizado; que fue afiliado de UNIMAR y beneficiario de las convenciones colectivas y laudos arbitrales que esa organización suscribió; que en la del 16 de junio de 1977, se señaló que las pensiones de jubilación estarían a cargo de la empleadora y que la de 1988-1991, era la vigente a la terminación de su contrato. Precisó que su último cargo fue de «ayudante de cocina» a bordo de los buques de la mercante; que de acuerdo con la CCT 1988-1991 y la liquidación final de prestaciones sociales, su salario estaba compuesto por los siguientes factores salariales: […] Salario básico mensual US 425,97 dólares americanos. Prima de Antigüedad 18 % US 76.18 dólares americanos. Trabajo ajeno US 56.91 dólares americanos. Salario en especie (alimentación y alojamiento) US 214.55 dólares americanos. Horas extras US 352.00 dólares americanos. Incidencia de las primas extralegales donde el 8.33 %, era salario US 93.80 dólares americanos. Destacó que su salario promedio mensual era de US 1219.43, equivalentes a $705.381,21 para el 19 de enero de 1991, es decir, 13,63 veces el SMMLV de la época, que era

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Radicación n.° 95388 de $51.716; que, actualizado al 30 de junio de 1992, el mismo ascendía a $889.160,05, siendo que el SMMLV era de $65.190; que la ex empleadora no realizó cotizaciones entre el 27 de agosto de 1977 y el 14 de agosto de 1990. Aseveró que es afiliado de Colpensiones y beneficiario del régimen de transición, pues al 1° de abril de 1994 contaba más de 40 años y más de 1183,28 semanas aportadas y, para el 29 de julio de 2005, reunía 1657,28, incluyendo el tiempo de servicios para la Flota; que dicha administradora no ha reclamado el cálculo actuarial. Refirió que, si bien en la Historia Laboral del 21 de marzo de 2017 aparecen las cotizaciones efectuadas a través de cinco empleadores, las mismas dejaron de observarse en la última relación de aportes; que solicitó la corrección de aquella, pues se le desconocen más de 800 semanas; que Colpensiones le exigió para tal fin aportar los recibos de pago, pero las empresas ya no existen y no tienen los archivos; que el 24 de septiembre solicitó su pensión, pero le fue negada mediante Resolución n. ° 100063 del 9 de octubre de 2009, la cual fue confirmada con las Decisiones n. ° 23092 y 32045 del 25 de junio y 28 de septiembre de 2012, respectivamente, que resolvieron los recursos de reposición y apelación. Añadió que el 8 de marzo de 2013, pidió a

Colpensiones tenerle en cuenta los tiempos laborados antes de 1994, empero, la entidad respondió desfavorablemente; que instauró acción de tutela, en el marco de la cual «se

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Radicación n.° 95388 determinó la violación de los derechos fundamentales a la seguridad social y ordenó trasladar el bono pensional de la Flota Mercante Grancolombiana»; que en cumplimiento de dicho fallo, Asesores en Derecho SAS expidió la Resolución n. ° 108 del 13 de julio de 2013 y reconoció el «bono pensional […] por el tiempo trabajado»; que según la liquidación efectuada por un auxiliar de la justicia, el valor de dicho título es de $715.505.342. Explicó que el perjuicio sufrido consistió en no recibir a tiempo su mesada pensional, por lo cual se le deben intereses de mora o la indemnización prevista en la Ley 10 de 1972; que reclamó administrativamente ante las enjuiciadas el 18 de diciembre de 2015, excepto frente a la NaciónMinisterio de Hacienda y Crédito Público, respecto de la cual radicó petición el 21 siguiente (f. ° 647 a 661, cuaderno del Juzgado). La NaciónMinisterio de Hacienda y Crédito Público repelió los pedimentos. Señaló que los hechos no le constaban, no eran ciertos, debían probarse o no constituían tales. Hizo valer en su favor las excepciones de fondo de «inexistencia de obligación alguna del Ministerio de Hacienda y Crédito Público por las pretensiones de la

demanda», falta de legitimación en la causa respecto de la parte pasiva, prescripción y genérica (f.° 677 a 690, ib). Fiduprevisora S. A. rehusó las pretensiones. Reconoció que fue designada como vocera y administradora del patrimonio autónomo Panflota; que el actor fue miembro de

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Radicación n.° 95388 UNIMAR y beneficiario de los laudos arbitrales y convenciones colectivas de trabajo y que le reclamó administrativamente los derechos que ahora invoca. Desconoció las restantes circunstancias. Propuso las excepciones perentorias de inexistencia de la obligación e innominada (f.° 699 a 712, ib). Colpensiones se opuso a las pretensiones incoadas en su contra y dijo que no rechazaba las encauzadas frente a las demás accionadas. Aceptó el llamado a inscripción, la edad del demandante, la modalidad contractual a través de la cual se vinculó con la Flota Mercante Grancolombiana, la calidad de afiliado de éste, la prestación de servicios para otros empleadores privados, las solicitudes de actualización de su historia laboral y de reconocimiento de la prestación, las negativas por parte suya y los recursos interpuestos en contra de dichas decisiones, la acción de amparo, la expedición de la resolución que reconoció el bono pensional por parte de Asesores en Derechos SAS y que no lo ha reclamado. Dijo que los demás supuestos no eran ciertos o no le constaban. Esgrimió a su favor las excepciones meritorias de inexistencia del derecho reclamado, cobro de lo no

debido, prescripción, «improcedencia del reconocimiento de intereses moratorios» y la «innominada o genérica» (f. ° 724 a 744, ibidem). Asesores en Derecho SAS, en calidad de mandataria con representación con cargo a Panflota, asintió que se

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Radicación n.° 95388 declarara la existencia del contrato de trabajo, se opuso a las rogativas enderezadas en su contra y manifestó que ni se allanaba ni oponía a las blandidas frente a las demás demandadas. Admitió que la Federación Nacional de Cafeteros era la administradora del Fondo Nacional del Café, la edad del actor, la vinculación con la Flota Mercante y la modalidad de la misma, el último cargo, la condición de afiliado a Colpensiones y que reclamó administrativamente ante ella. Aseguró que los demás hechos no le constaban o no eran ciertos. Planteó como medios de defensa de fondo las de «inexistencia de la obligación para proteger el derecho amparado por la sentencia proferida por el Consejo de Estado», «inexistencia de la obligación pues durante casi toda la existencia de la CIFM cerrada, el ISS no había asumido los riesgos de IVM», «imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial y/o bono pensional del demandante», prescripción, buena fe, inexistencia de la obligación, «genérica» y «oposición a la condena de costas y los presuntos perjuicios irrogados al demandante» (f.° 751 a 789, ibidem). La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia se opuso a las pretensiones. Aceptó los hechos relativos a la

creación y cambio de razón social de la Flota Mercante Grancolombiana S. A., su composición accionaria, la calidad de mandatario de Asesores en Derecho SAS, la

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Radicación n.° 95388 emisión, por parte de ésta y en cumplimiento del fallo de tutela, de la resolución que reconoció el título pensional al actor y la petición radicada por él. Dijo que los restantes no eran ciertos o no le constaban. Propuso las excepciones de mérito que denominó «ausencia de responsabilidad subsidiaria en cabeza de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia», inexistencia de la obligación, buena fe, falta de legitimación en la causa, prescripción, compensación y «genérica» (f. ° 1213 a 1231, cuaderno 3 del juzgado).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito de Bogotá, el 15 de noviembre de 2019, resolvió: PRIMERO: DECLARAR que entre la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S. A. y el señor MISAEL PALMA existió un contrato de trabajo a término indefinido, del 27 de agosto de 1977 al 11 de enero de 1991.

SEGUNDO: DECLARAR parcialmente probada de oficio la excepción de cosa juzgada.

TERCERO: ORDENAR a ASESORES EN DERECHO SAS, como mandataria con representación de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S. A., que expida el acto administrativo con el cual se reconozca en favor del señor

MISAEL PALMA el mayor valor del cálculo actuarial, por el tiempo en que aquel no estuvo afiliado al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, esto es, del 27 de agosto de 1977 al 14 de agosto de 1990. Se advierte que se deben descontar 184 días de licencias y suspensiones, conforme lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO: CONDENAR a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A., en su condición de vocera y administradora y con cargo a los recursos del Patrimonio Autónomo PANFLOTA, a pagar a la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESSCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 95388 COLPENSIONES-, el mayor valor del cálculo actuarial referido en el numeral anterior, de acuerdo con la liquidación que para el efecto realice esta entidad de seguridad social y a su entera satisfacción y teniendo en cuenta que ya fue efectuado un pago por el valor de $312.010.749.

QUINTO: CONDENAR a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, a transferir los recursos para el pago del mayor valor del cálculo actuarial, hasta la concurrencia de sus aportes sociales en la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S. A. y en la medida en que los recursos del Patrimonio Autónomo PANFLOTA se agoten o resulten insuficientes para satisfacer la obligación.

SEXTO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES que, una vez reciba el mayor

valor del cálculo actuarial, reliquide la pensión de vejez del demandante.

SÉPTIMO: DECLARAR no probadas las excepciones de prescripción y falta de legitimación en la causa por pasiva, respecto esta última de la FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. y la

FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA.

OCTAVO: ABSOLVER a la NACIÓNMINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO de todas las pretensiones incoadas en su contra.

NOVENO: CONDENAR EN COSTAS a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA […] (Acta de f. ° 1785, en relación con el CD de f. ° 1784, ib).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 27 de octubre de 2020, al desatar los recursos de apelación del demandante, Fiduciaria la

Previsora S. A., Asesores en Derecho SAS y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, resolvió: PRIMERO: MODIFICAR los numerales tercero y cuarto de la sentencia […], para en su lugar ABSOLVER a la Fiduciaria La Previsora S. A. como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Panflota y a Asesores en Derecho SAS, de todas las pretensiones incoadas en su contra por el demandante, de

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Radicación n.° 95388 acuerdo a lo expuesto en la parte considerativa. Así como también, el numeral cuarto, en lo concerniente a que se debe

tener en cuenta como salario para liquidar el cálculo actuarial, es la suma de $234.720, de conformidad con lo manifestado en la parte motiva de esta providencia. Dijo que examinaría la procedencia del pago del cálculo actuarial, las condiciones en que debía efectuarse y la responsabilidad frente a cada una de las demandadas. Tuvo por indiscutido que el actor laboró al servicio de la Flota Mercante Grancolombiana entre el 27 de agosto de 1977 y el 11 de enero de 1991, según la liquidación final de prestaciones visible a f.° 561. Explicó, que la afiliación de trabajadores particulares a la seguridad social surgió con la Ley 90 de 1946, que creó el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales y se ampararon los riesgos de invalidez, vejez y muerte; que ante la tardanza en la asunción de tal cobertura y, en el entendido que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones por parte del empleador, este asumía la obligación pensional al tenor del artículo 260 del CST. Memoró que desde la sentencia CSJ SL9856-2014, reiterada en la CSJ SL4103-2017, se asentó que ante la gradualidad y progresividad de la cobertura por parte del ISS, las patronales conservaban responsabilidades y obligaciones frente a los periodos efectivamente laborados por sus dependientes, pues la ley no las exoneró de las mismas, toda vez que aquellos tiempos de servicios debían contabilizarse para el reconocimiento de pensiones de vejez;

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que mientras ese derecho esté en formación, la acción para reclamar los aportes no efectuados, a través de la cancelación del cálculo actuarial, no está incidida por la prescripción (CSJ SL792-2013, CSJ SL7851-2015, CSJ

SL1272-2016, CSJ SL 2944-2016 Y CSJ SL16856-2016).

Añadió, que la jurisprudencia tenía adoctrinado que la falta de afiliación del trabajador al sistema de pensiones, daba lugar a un cálculo actuarial sobre lo adeudado por el empleador por los aportes no realizados, por lo cual no le asistía razón a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia en su alegación de defensa, puesto que, si bien no era su obligación efectuarlos al ISS durante el lapso reclamado por el demandante, no estaba liberada de responder por ellos, hasta cuando fuera subrogada de cubrir el riesgo de vejez. Coligió, entonces, que había lugar a ordenar el pago de los aportes no efectuados, previo cálculo actuarial, con destino a Colpensiones, por el tiempo laborado y no cotizado comprendido entre el 27 de agosto de 1977 y el 14 de agosto de 1990, conforme el inciso 2° del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, en concordancia con el Decreto 1887 de 1994, que fijó la forma en que se obtiene el respectivo título pensional. Razonó que no era dable que dicho cálculo fuera asumido únicamente por el empleador en el porcentaje que

le correspondía efectuar la cotización, porque en el trámite

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Radicación n.° 95388 judicial no se acreditó que en la ejecución del vínculo contractual laboral se hicieran los descuentos correspondientes para tal fin, pese a que el primero era el obligado a recaudarlos, como tampoco se demostró que se hubiesen efectuado los aprovisionamientos de capital necesarios para cotizar al ISS, pues si bien el llamado a afiliación se dio con la Resolución n. ° 003296 del 2 de agosto de 1990, ello no implicaba que «la obligación h[ubiese] quedado condicionada en el tiempo, pues lo único que se prorrogó, fue el traslado de las cotizaciones al ISS», lo que no se hizo. Subrayó que en este caso se configuró la cosa juzgada parcial, pues aunque el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en Sentencia del 27 de abril de 2015 (f. ° 1538 a 1567), amparó los derechos fundamentales del promotor del juicio y la misma fue confirmada por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, el 3 de septiembre de ese año (f.° 1568 a 1585), lo cierto era que en tales fallos no se precisó el salario a tener en cuenta para la liquidación del cálculo actuarial, motivo por el cual, acertó el juez inicial al limitar la controversia a determinar si había lugar a un mayor valor frente al título en mención y si procedía la reliquidación de la pensión de vejez. Precisó, frente al salario a tener en cuenta para efectuar el cálculo en comento, que el Decreto 1887 de 1994

estableció la metodología para tal efecto, señalando en su artículo 4° que «[…] para el caso de empleados que habiendo

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Radicación n.° 95388 estado vinculados al 23 de diciembre de 1993, ya no lo están al 31 de marzo de 1994 el salario de referencia se calculará utilizando el último salario base de liquidación» (subrayas y negrillas del Tribunal). Entendió que, al hacer una interpretación extensiva de dicha norma, para el caso de los dependientes que no estaban vinculados a 31 de marzo de 2003, el salario de referencia para ese cálculo debía ser el último que sirvió como base de liquidación para cotizar en pensiones mientras estuvo vigente el vínculo laboral, […] que como lo determinó el a quo corresponde a $644.017,94 sin que sea dable incluir la prima de servicios, por cuanto la liquidación final de prestaciones sociales (f. ° 561 cuaderno 2); pero se observa que a folios 562 del cuaderno n. ° 2, se encuentra el valor real con el que fue afiliado el demandante ante el Instituto de Seguros Sociales, el cual asciende a la suma de $234.720, valor este que debe tenerse en cuenta para la liquidación respectiva, así como también se excluyó el valor que se le canceló a título de prima de servicio, por carecer de connotación salarial, ni tampoco los 184 días correspondientes a licencias y suspensiones. Destacó que el objeto del contrato de fiducia mercantil, según su cláusula segunda, escapaba a la condena impuesta en primer grado, porque el patrimonio autónomo

solo podía destinarse al pago de mesadas pensionales y contingencias jurídicas que expresamente se hubiesen entregado a la fiduciaria; que según la cláusula cuarta, se puso en cabeza de ésta el pago de mesadas pensionales a los jubilados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., que no de títulos pensionales o cálculos actuariales, máxime cuando el otrosí únicamente agregó la

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Radicación n.° 95388 obligación del pago de aportes en salud; que en acatamiento de lo determinado en la sentencia CC SU1023-2001, sería la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia la llamada a responder por las condenas. Precisó que Asesores en Derecho SAS no debía ser condenada a expedir resolución alguna, pues según el objeto del Contrato n. ° 9264-0012014 (CD de f. ° 790), dicha sociedad únicamente atendía solicitudes y trámites de los extrabajadores «y pensiones de la CIFM», no pagos por obligaciones a cargo de la Federación, razón por la cual procedía su absolución (f. ° 1843 a 1853, cuaderno del Tribunal).

IV. RECURSO DE CASACIÓN

(FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA) Interpuesto por dicha demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case parcialmente la decisión impugnada, en cuanto se modificó el numeral cuarto de la

sentencia inicial, para que en sede de instancia se revoque ese punto y, en su lugar, se ordene que, para el cálculo actuarial correspondiente al periodo no cotizado al Instituto de Seguros Sociales, se tomen los salarios, mes por mes, devengados por el extrabajador y teniendo en cuenta las

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Radicación n.° 95388 tablas de categorías y aportes al ISS. Plantea, como primer alcance subsidiario que, 2. […] habrá de casar la sentencia del Tribunal en cuanto confirma los términos del fallo de primera instancia respecto a imponer, a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, condena a pagar la totalidad del valor de cálculo actuarial. En sede instancia, habrá de revocar los términos esa condena, para, en su lugar, modificarla en el sentido que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, solo le corresponde pagar una suma equivalente al setenta y cinco por ciento (75 %) del valor que del bono pensional resulte de liquidar los aportes para pensión del demandante no pagados y correspondiente al tiempo laborado por este para la Flota Mercante Grancolombiana S.A. y/o compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. (f. ° 10, archivo «2023092212774», cuaderno digital de la Corte). Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, replicados por Misael Palma y por Colpensiones, que pasan a estudiarse.

VI. CARGO PRIMERO Reprocha la sentencia del Tribunal, por la vía directa,

en la modalidad de interpretación errónea del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003, en concordancia con el 3° y 4° del Decreto 1887 de 1994; 260 del CST, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 64 de la Ley 100 de 1993; 6, 29 y 230 de la CP; 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966; 27 y 31 del CC y 1° del CST. Expone que el desafuero interpretativo del Tribunal consistió en ordenar el cálculo del título actuarial con base en el último salario devengado; que el correcto

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Radicación n.° 95388 entendimiento fue dado por la Corte en «sentencia […] del 31 de enero del […] 2023», donde se coligió que, para tal fin, deben tenerse en cuenta los salarios devengados, mes a mes, durante los periodos en los cuales no se efectuaron cotizaciones al otrora ISS. Resalta que es «más explicable» que, cuando el empleador no estaba obligado a cotizar, para determinar el salario para tasar el título pensional, no se acuda a la literalidad del artículo 4° del Decreto 1887 de 1994 y, por ende, no se dé el mismo tratamiento que el impartido al dador del empleo que vulnera la ley al no afiliar a su dependiente cuando tenía el deber de hacerlo, lo cual «también se justifica si se tiene en cuenta que para ordenar el reconocimiento del cálculo actuarial para casos como el demandante, se acude a un pronunciamiento de tutela en el

que se optó por la excepción de inconstitucionalidad para inaplicar la parte del […] artículo 33». Aclara que, si bien en las decisiones de la Corte no se alude expresamente a las denominadas «tablas de categorías y aportes del Instituto de Seguros Sociales», que por disposición del artículo 18 de la Ley 100 de 1993 quedaron eliminadas del sistema general de pensiones a partir del 1° de abril de 1994, lo cierto es que, «cualquiera sea la determinación que se adopte respecto al salario, este debe ubicarse en dichas tablas», pues eran las que regían la liquidación del aporte al ISS (f. ° 13 a 18, ibidem).

VII. RÉPLICA Colpensiones opone, frente a ambos cargos, que a ella

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Radicación n.° 95388 solo le corresponde expedir y recibir el valor del cálculo actuarial; que el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 es el que establece que el tiempo laborado para empleadores que, antes de la vigencia de dicho compendio, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, debe sumarse para efectos pensionales, para lo cual aquellos deben trasladar el título pensional, sin que el trabajador deba asumir ningún porcentaje pues, acorde con la jurisprudencia (CSJ SL2465-2021 y CSJ SL3154-2022), durante el lapso sin cobertura la responsabilidad del riesgo recaía exclusivamente en la patronal (f. ° 3 a 5, cuaderno de la Corte, archivo «2023105810526», ib).

Misael Palma alega que el ataque no tiene vocación de prosperidad, porque el Tribunal acertó en la categorización del salario para efectos de la liquidación del cálculo actuarial; que la Corte asentó que debe ser el último y no el de las tablas del ISS (CSJ SL1515-2018), en cumplimiento del Decreto 1887 de 1993; que en el salvamento de voto a la sentencia CSJ SL2956-2021, se connotó que el salario a reportar al sistema es el realmente devengado y, para quienes hubieren cotizado al ISS, se hallaba con base en las normas vigentes a 30 de junio de 1992 (art. 5° del Decreto Ley 1299 de 1994) o el último salario o ingreso reportado antes de esa fecha, siendo deber del empleador informar la retribución real de su dependiente (artículo 76 del Decreto 3063 de 1989) (f. ° 1 a 2, cuaderno de la Corte, archivo, «2023022315493», ibidem).

VIII. CONSIDERACIONES

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Radicación n.° 95388 El Tribunal determinó el salario base para liquidar el cálculo actuarial con fundamento en los siguientes argumentos fácticos y jurídicos: i) que el Decreto 1887 de 1994 estableció la metodología para la liquidación del cálculo actuarial, señalando en su artículo 4° que «[…] para el caso de empleados que habiendo estado vinculados al 23 de diciembre de 1993, ya no lo están al 31 de marzo de 1994 el salario de referencia se calculará utilizando el último salario base de liquidación» (subrayas y negrillas del

Tribunal). ii) que, al hacer una interpretación extensiva de dicha norma, para el caso de los dependientes que no estaban vinculados a 31 de marzo de 2003, el salario de referencia para efectos del cálculo actuarial debía ser el último que sirvió como base de liquidación para cotizar en pensiones mientras estuvo vigente el vínculo laboral, […] que como lo determinó el a quo corresponde a $644.017,94 sin que sea dable incluir la prima de servicios, por cuanto la liquidación final de prestaciones sociales (f. ° 561 cuaderno 2); pero se observa que a folios 562 del cuaderno n. ° 2, se encuentra el valor real con el que fue afiliado el demandante ante el Instituto de Seguros Sociales, el cual asciende a la suma de $234.720, valor este que debe tenerse en cuenta para la liquidación respectiva, así como también se excluyó el valor que se le canceló a título de prima de servicio, por carecer de connotación salarial, ni tampoco los 184 días correspondientes a licencias y suspensiones. En contraposición, la recurrente asegura que dicha tasación resulta errada, pues acorde con la jurisprudencia

SCLAJPT-10 V.00 19

Radicación n.° 95388 de la Corte, debió tenerse en cuenta el salario devengado, mes a mes, durante el periodo en que no hubo afiliación y, en todo caso, en perspectiva de las tablas de aportes al ISS. Al respecto, huelga acotar que el criterio asentado por la Corte consiste en que la liquidación de dicho título pensional debe hacerse a partir de los salarios del mes en el

que se omitió el aporte; es decir, conforme lo causado en cada periodo, que no con el último devengado por el trabajador y reportado en la liquidación final de salarios y prestaciones sociales (CSJ SL1358-2018, CSJ SL3810-2020 y CSJ SL2590-2020) y, mucho menos, con aquel con el cual fue afiliado al sistema, como erradamente lo concluyó el juez de la apelación. Ahor