CSJ - SL9856-2014

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN

Magistrada Ponente SL9856-2014 Radicación n° 41745 Acta 25 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil catorce (2014) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA,contra la sentencia de 27 de abril de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, dentro del proceso ordinario laboral que a la recurrente le promovió JULIO MARTÍN AGUDELO

JIMÉNEZ.

I. ANTECEDENTES El demandante solicitó que se condene a la demandada«al pago de los aportes que de seguridad social debía Radicación n° 41745 realizar en el período comprendido entre el 23 de octubre de 1978 al 30 de junio de 1985»y, en consecuencia, a cancelar el cálculo actuarial por ese tiempo. También, pidió que se trasladara al Instituto de Seguros Sociales el valor del cálculo, para que sea tenido en cuenta ese período de cotización al momento de reconocer y liquidar la pensión de vejez, con costas a la demandada. En subsidio, aspiró a la pensión de vejez «…en el porcentaje o cuota parte de ella con relación a la que le asigne…» el ISS, una vez cumpla requisitos.

El soporte de las pretensiones lo hizo consistir en los servicios que, en ejecución de un contrato de trabajo a

término indefinido prestó a la demandada, entre el 23 de octubre de 1978 y el 30 de abril de 2001, en los municipios de Támesis, Salgar y Bolívar, en el Departamento de Antioquia. Que dada la inocultable intención de la Federación de poner fin al contrato, el 20 de abril de 2001, debió acudir al Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín, en donde suscribió un acta de conciliación, en la que se dispuso los pagos que debía efectuar aquella de sus obligaciones salariales y prestacionales. Acotó que en dicho documento se dispuso que «la Federación Nacional de Cafeteros no tiene a su cargo las obligaciones pensionales, legales como mesadas, bonos pensionales o indemnizaciones por aportes no realizados, por cuanto desde que el Instituto de los Seguros Sociales ofreció cobertura de protección por el riesgo de I.V.M. estuvo afiliado»; en el mismo acto le fue reconocida la suma de $31.101.307.oo, que fueron consignados en el Fondo de Pensiones del Banco 2 Radicación n° 41745 Santander, que retiró posteriormente; adujo que dicho Fondo no fue dispuesto por quienes suscribieron la conciliación, como aquella entidad que fuera a pagar o expedir bonos pensionales a su favor por períodos no cotizados. Agregó que entre el 23 de octubre de 1978 y el 30 de junio de 1985, la demandada no sufragó aportes a la seguridad social, razón por la cual le solicitó el pago de las cotizaciones de dicho lapso, con respuesta negativa, puesto

que al momento de iniciarse la relación laboral y hasta el 1º de julio de 1985, el ISS no tenía cobertura en los municipios donde prestó servicios, de suerte que no era posible afiliarlo y, por ende, la entidad no era responsable de las cotizaciones no realizadas (folios 2 a 3). La demandada se opuso al éxito de las pretensiones; aceptó la relación laboral, sus extremos temporales, los lugares de ejecución de labores, la conciliación que celebraron, así como el no pago de aportes a la seguridad social en los períodos que refiere la demanda. En su defensa, adujo que sólo afilió al trabajador al Instituto de Seguros Sociales a partir del 1º de julio de 1985, por cuanto antes no se había extendido la cobertura de dicha entidad al municipio de Jericó y, además, al momento de la afiliación, el actor no contaba 10 años de labores, para acceder a una pensión compartida, de suerte que no es responsable de los aportes reclamados. Propuso las excepciones de cosa juzgada, pago, prescripción, falta de 3 Radicación n° 41745 causa para pedir e inexistencia de la obligación (folios 75 a 79).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia de 21 de abril de 2008, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, condenó a la demandada a reconocer «la cuota parte (bono pensional) por el tiempo transcurrido entre el 23 de octubre de 1978 y el 30 de junio de 1985…, y a ponerlo a disposición del Fondo escogido por el demandante». Igualmente, ordenó a la enjuiciada que emitiera

«el bono pensional de conformidad con lo consagrado en la Ley 100/1993, teniendo en cuenta el período laborado por el demandante», e impuso costas a la accionada (folios177 a 182).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la demandada, y el ad quem modificó el fallo de primer grado, en el sentido de que la condena consiste en «trasladar al INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL (sic), el monto del cálculo actuarial que éste realice, por el período 23 de octubre de 1978 al 30 de junio de 1985»; no impuso costas en segunda instancia.

En lo que al recurso extraordinario interesa, transcribió los artículos 72 y 75 de la Ley 90 de 1946, así como el 259 del Código Sustantivo del Trabajo, y comentó que de acuerdo con estas normas, la pensión por vejez estuvo inicialmente a cargo del empleador, pero en la medida en que el Instituto de Seguros Sociales fue extendiendo su cobertura, subrogó al patrono, «previo el pago de las obligaciones patronales representadas en un cálculo actuarial 4 Radicación n° 41745 correspondiente al tiempo en que no se hicieron las cotizaciones».

Enseguida discurrió: «Al respecto se expidió el Reglamento General mediante Acuerdo 224 de 1966 (Decreto 3041 de 1966) que empezó a regir el 1º de enero de 1967 (Resolución 831/66); o sea que sólo a partir de dicha fecha, la pensión de jubilación establecida en el Código Sustantivo del Trabajo, que se encontraba a cargo del empleador,

empezó a ser asumida por el Seguro Social. Si bien es cierto la cobertura de las contingencias que se pudieren generar para los afiliados al Instituto de Seguros Sociales, no se estableció de manera general para todo el territorio nacional, sino que ésta fue gradual, también lo es que las mismas debían ser reconocidas por los empleadores, una vez se generara la misma. Pese a ello, los trabajadores no podían quedar desprotegidos y es por lo que la norma sustantiva señala unas obligaciones patronales, que luego fueron asumidas por la entidad de Seguridad Social, entre las cuales se encuentra la correspondiente pensión de jubilación que fue sustituida por la de vejez». Luego de reproducir un aparte de la sentencia de la Corte de 17 de septiembre de 1993, sin indicar radicación, extrajo como corolario que «si la intención del empleador era la de subrogar sus obligaciones relativas a los riesgos de invalidez, vejez y muerte en el Instituto (…), debió trasladar a este el monto del cálculo actuarial correspondiente al período que no hizo aportes al Seguro Social, por la falta de cobertura del mismo; el que se constituye entonces en un título pensional para el demandante, que será tenido en cuenta por el Seguro para el momento en que deba proceder al reconocimiento y pago de su pensión; todo de conformidad con el art. 33 de la Ley 100 de 1993», que copió, para concluir que: «En estas condiciones se habrá de confirmar la sentencia recurrida pero en el entendido de que la entidad accionada deberá efectuar los trámites pertinentes ante el Seguro Social, para que este elabore y expida el cálculo actuarial por el tiempo

comprendido entre el 23 de octubre de 1978 y el 30 de junio de 5 Radicación n° 41745

1985. No es procedente entonces la expedición de un bono pensional, sino de un título pensional, toda vez que dicho bono es de creación legal contenida en la Ley 100 de 1993, la cual entró en vigencia el 1º de abril de 1994, época muy posterior a la que generó la obligación».

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Propuesto por la demandada y concedido por el Tribunal, fue admitido por la Corte. Pretende la casación parcial de la sentencia del Tribunal,«en cuanto confirmó con modificaciones, los numerales primero, segundo y tercero de la decisión de primer grado. En su lugar, en sede de instancia, pido se REVOQUE lo resuelto sobre condenas por el Juzgado (…) y por el contrario se disponga la ABSOLUCIÓN total».

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formuló dos cargos, no replicados.

V. CARGO PRIMERO Por vía indirecta, por aplicación indebida, acusa la violación de «los artículos 11 y 60 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el artículo 1º del decreto 3041 de 1966; 12 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el artículo 1º del decreto 758 de 1990; 1º, 33 (art. 9

Ley 797 de 2003), 34, 36, 115 de la ley 100 de 1993; 72, 75, 76 de la ley 90 de 1946; 259, 260 del C.S.T.; 27 del decreto 3063 de 1989;

como violación medio de los artículos 20, 66A, 78 del C.P.T y S.S». Señaló como errores evidentes de hecho en que, en su juicio, incurrió el Tribunal, los siguientes: 6 Radicación n° 41745

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que en la conciliación que celebraron las partes se concilió el derecho a la pensión del actor.

2. No dar por demostrado, estándolo, que la Federación Nacional de Cafeteros pagó al demandante como consecuencia de la conciliación celebrada, unas sumas importantes claramente compensatorias de cualquier potencial detrimento en su situación pensional.

3. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante cotizó al ISS y durante la relación laboral que tuvo con la demandada, lo suficiente para alcanzar el derecho a la pensión de vejez.

4. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante reunió los requisitos para quedar cubierto por el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993.

5. No dar por demostrado, estándolo, que las partes de este proceso conciliaron inclusive lo relacionado con la situación pensional del demandante.

6. No dar por demostrado, estándolo, que para el momento en que el demandante fue afiliado al ISS por la demandada, el 1º de julio de 1985, tenía menos de diez años de servicio para ella.

Como pruebas no apreciadas, enlista la liquidación de prestaciones sociales (folios 89 y 90), y la comunicación H.R. 1140 de 3 de mayo de 2002 (folios 92). Por su equivocada valoración, acusa el acta de conciliación

celebrada en el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín (folio 47 y ss), y el registro de cotizaciones del actor (folio 25 y ss). En la demostración del cargo, imputa falta de claridad al pronunciamiento del Tribunal en punto a la conciliación que celebraron las partes, pues se limitó a transcribir lo que dijo el juez de primera instancia, por manera que, dice, adoptó la reflexión de aquel como propia, consistente en 7 Radicación n° 41745 que la conciliación no es admisible porque allí «se habló de temas que no eran conciliables como lo son los relacionados con la seguridad social del actor, específicamente, con las pensiones». Sostiene que ello constituye un «grueso error del Tribunal» proveniente de la errónea lectura del acta de conciliación, toda vez que nada se convino sobre el tema pensional, ni podía hacerse porque dicha prestación no estaba a cargo de la enjuiciada, en la medida en que la Federación cumplió con afiliar al demandante al ISS, tan pronto se extendió la cobertura en pensiones al municipio donde prestaba sus servicios, con lo que se ciñó al mandato de «los artículos 11 y 60 del acuerdo 224 de 1966 y 12 del acuerdo 049 de 1990, para que se cumpliera la subrogación del riesgo de la cual hablan los artículos 72 y 76 de la ley 90 de 1946 y 259 del C.S.T., normas que el Tribunal aplicó inadecuadamente al colegir de ellas y partiendo del texto de la conciliación, lo contrario a lo que ha debido concluir». Asevera que lo que sí formó parte de la conciliación fue

«la incidencia en el monto de la misma que pudiera derivarse de una circunstancia ajena a la empleadora, como era la imposibilidad de afiliar al demandante al seguro social antes de la fecha en que lo hizo y por eso en el acta correspondiente se incluyó en forma expresa el reconocimiento del actor de esas situaciones, por lo que en la conciliación se involucró una situación eminentemente discutible y por tanto, conciliable». Agrega que como el actor recibió una importante suma de dinero, con la cual se cubrió incluso lo atinente a pensiones, a nada renunció, y que fue compensado suficientemente por cualquiera incidencia derivada de la imposibilidad de afiliar a su servidor. Advierte que en la autocomposición no medió algún vicio del consentimiento, ni se vulneró ningún derecho 8 Radicación n° 41745 cierto e indiscutible, dado que el accionante no alcanzó a completar los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, en forma plena ni compartida, en tanto para la fecha de la afiliación, no contaba 10 años de servicio a la empresa, de suerte que no se le aplican los artículos 11, 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, ni el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, por lo cual la subrogación del riesgo fue plena. Que otra equivocación consistió en no percatarse de que el actor es beneficiario del régimen de transición, por manera que podía acceder a la pensión por vejez con solo 500 semanas de cotizaciones. Finalmente, acota que la condena impuesta carece de respaldo legal, pues el retardo en la afiliación al seguro

social no fue por incuria del patrono, sino por la falta de llamamiento oportuno a inscripción por parte de dicha entidad; en casos como éste, prosigue la censura, la consecuencia es que no opera la subrogación del riesgo, siempre que se cumplan los requisitos, lo que no ocurrió en este evento, dado que se afilió al demandante al ISS.

VI. SEGUNDO CARGO Acusa aplicación indebida, por vía directa, de los artículos «11,59, 60, 61 del acuerdo 224 de 1966 del ISS (art. 1º decreto 3041 de 1966); 12 del acuerdo 049 de 1990 del ISS (art.1º decreto 758 de 1990); 33 (9º de la Ley 797 de 2003), 34 de la ley 100 de 1993; 72, 75 de la ley 90 de 1946; 259 del C.S.T.»;y por interpretación errónea «los artículos 1º, 36, 115 de la ley 100 de 1993; por infracción directa: el artículo 76 de la Ley 90 de 1946».

9 Radicación n° 41745 Dice el recurrente, que el ad quem incurrió en una serie de desaciertos jurídicos. En primer lugar, al afirmar una verdad a medias sobre la lectura del Acuerdo 224 de 1966, vigente al momento de la afiliación del actor al ISS (1º de julio de 1985), en tanto, no obstante que proclamó la irretroactividad de la Ley, hizo lo contrario, pues lo que ella disponía para la época era que si el trabajador contaba menos de 10 años de servicio, la pensión quedaba a cargo

del Instituto, empero, el ad quem tomó como postulado general y absoluto que el tiempo laborado en un lugar no cubierto en pensiones por el ISS se considere perdido, aunque al final, aclare que no se debe expedir bono pensional, sino solamente el cálculo actuarial, con lo cual no desaparece la equivocación, dado que esa solución, en términos de legalidad, no encuentra de donde asirse, en tanto no hubo incuria ni negligencia de la Federación. Refiere que es igualmente cuestionable que el Tribunal hubiera considerado que según la Ley 100 de 1993, la demandada debe emitir el bono pensional, porque la prestación del servicio se extendió por más de 150 semanas, puesto que dicho estatuto no contempla esta posibilidad. Recrimina el segmento de la sentencia en la parte que, según el juzgador, la subrogación pensional debe estar precedida del pago del cálculo actuarial, por el tiempo que no hubo aportes, pues el traslado del riesgo al sistema general de pensiones fue gradual, a medida que se 10 Radicación n° 41745 produjera el llamado a inscripción; además, continúa, en el Acuerdo 224 de 1966, no hay regla que consagre la solución impartida, «que olvida por completo que dicho acuerdo fue al que estuvo sometida mi mandante en relación con la afiliación del actor al sistema de seguridad social». Estima curioso que a pesar de que el sentenciador destaque el proceso de traslado de la carga pensional al seguro social, al aplicarlo acuda a soluciones no previstas en los reglamentos, como haber considerado que a pesar del cubrimiento gradual del nuevo esquema pensional, la

prestación debía ser reconocida por el empleador una vez se generara el derecho. Por último, asevera que el Tribunal impidió que operara la figura de la subrogación del riesgo en los términos de los artículos 76 de la Ley 90 de 1946 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, lo que generó un híbrido en la medida en que, pese al estricto cumplimiento de las obligaciones de afiliación y pago de aportes al Seguro Social, en cuya virtud al actor le fue reconocida la pensión de vejez, le impuso una obligación que no cuenta con ningún respaldo normativo, teniendo en cuenta la época de los hechos y la inexistencia de retardo o incumplimiento alguno.

VII. CONSIDERACIONES A pesar de que están dirigidos por vías y modalidades de violación diferentes, en las acusaciones existe identidad en la proposición jurídica denunciada, y semejanza en la

11 Radicación n° 41745 argumentación que se expone en aras de demostrar la acusación, a más de la unidad en el fin perseguido. No se controvierte que el actor estuvo vinculado con la demandada desde el 23 de octubre de 1978 al 30 de abril de 2001, y que solo fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, el 1º de julio de 1985, fecha en que dicha entidad de seguridad social alcanzó cobertura en los lugares en que el trabajador prestó servicios; esto es, en los municipios de Salgar, Támesis y Bolívar, en el Departamento de Antioquia.

El eje problemático gira alrededor de definir si le asiste razón al Tribunal al imponer a la demandada la obligación de trasladar al Instituto de Seguros Sociales el cálculo actuarial por el período comprendido entre el 23 de octubre de 1978 y el 30 de junio de 1985 o si, por el contrario, la razón está de parte de la recurrente cuando arguye que existió una conciliación en la que se acordó compensar a través del pago de una suma dineraria, cualquier detrimento en la situación pensional del demandante, y en que además, como el trabajador cuando fue afiliado tenía menos de 10 años de servicio, la subrogación del riesgo de vejez por parte del ISS operó en forma plena y total, sin que exista ninguna obligación pensional a cargo del empleador. Es un hecho cierto que entre las partes contendientes se suscribió un acta de conciliación ante el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín. Allí el actor declaró a paz y salvo a la Federación demandada por todo concepto laboral, 12 Radicación n° 41745 entre otros,«aportes empresariales a fondos de pensiones, quedando redimidos y conciliados todos los conceptos laborales que se hubiesen causado dentro de la ejecución y terminación del contrato de trabajo. 2) Todo lo relativo a las relaciones simultáneas al contrato de trabajo por seguridad social de ley, en fondos de pensiones o prestadoras de salud; en especial con ocasión del no pago de aportes, ya fuera como bonos pensionales o indemnizaciones» (folios47 a 51). Si bien el Tribunal copió un fragmento del fallo del a quo, debe destacarse que lo observado es un discurso

jurídico dirigido a cuestionar la posibilidad de llegar a acuerdos por vía de conciliación, que afecten derechos mínimos de los trabajadores; pero como no existe, en el acta de marras, una alusión clara, concreta y específica de los períodos de cotizaciones o aportes no efectuados al Instituto de Seguros Sociales, supuestamente cobijados por el acuerdo entre las partes, sino una referencia general, carente de precisión, en la que no se discrimina suficientemente el contenido del derecho conciliado, coligió que no es posible inferir con absoluta certeza que el cálculo actuarial pretendido en este proceso, hubiera sido materia del arreglo amigable, para estructurar el supuesto desacierto fáctico endilgado a la sentencia gravada. Al margen de si lo conciliado por las parteses o no un derecho cierto e indiscutible, es claro que la literalidad del documento que se analiza, no refleja que las partes consensuaran el monto actualizado de las cotizaciones insolutas, y esa indeterminación no permitiría inferir de modo unívoco que dentro de lo pactado se hubiera incluido el cálculo actuarial reconocido en las instancias. 13 Radicación n° 41745 Los demás documentos que se denuncian por su falta de valoración o por equivocado juicio estimativo, esto es, la liquidación de prestaciones sociales de folios 89 y 90, la comunicación del 3 de mayo de 2002 de folio 92 y el registro de cotizaciones del actor de folio 25 y siguientes, nada demuestran en contra de lo inferido por el Tribunal, pues de tales medios de convicción no resulta dable argüir

que la suma objeto de la conciliación corresponda a la «compensación por cualquier incidencia que pudiera resultar de la circunstancia de no haber podido la demandada afiliar al actor antes de la fecha en que lo hizo», como lo plantea la acusación. No sobra referir que aunque en la sentencia gravada se aludió al esquema de transición generado con la entrada en rigor del sistema general de pensiones a cargo del Instituto de Seguros Sociales, lo cierto es que el hecho de que el actor no contara 10 años de servicio en la fecha en que dicho ente asumió cobertura en los municipios donde laboró, ninguna incidencia tiene en la dilucidación del problema jurídico que ahora ocupa la atención de la Sala. Sobre la problemática que debe resolverse, la Sala de Casación Laboral ha oscilado entre considerar que el empleador es inmune a toda responsabilidad generada en el no pago de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS alcanzó una zona del territorio nacional, y otra tesis posterior, según la cual, así no se presente la hipótesis mencionada, el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, pagando el valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas. En sentencias de la CSJ SL, 24 jul. 2006, 14 Radicación n° 41745 rad. 26078, 4 jun. 2008, rad. 28479, 29 jul. 2008 rad. 29180, y 1 jul. 2009, rad. 32942, entre otras, la Corte descartó toda posibilidad de éxito a pretensiones de similar contenido a las formuladas en el proceso que se revisa. Si se intentara una especie de retrospectiva

jurisprudencial, se encontraría, por vía de ejemplo, que en la sentencia 8453 de 18 de abril de 1996, reiterada en las de 12 de diciembre, del mismo año, y 24 de febrero de 1998, radicaciones 9216 y 10339, en su orden, la postura de la Corte en aquella época, en lo que interesa para resolver este caso, partió de la literalidad del texto de la Ley 90 de 1946, y los Acuerdos 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 de igual año, el artículo 64 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad, artículo 4º del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 del mismo año, e inclusive del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual anualidad. Expuso la Sala de aquella época: «Ese marco conceptual, histórico y legislativo dentro del cual ha venido operando la asunción de los citados riesgos por parte del Instituto de Seguros Sociales, contiene enunciados generales sucesivos que sirven de pauta para una mejor comprensión de ese mecanismo en cuanto se refiere a los trabajadores dependientes. Por tanto, puede entenderse que la obligación del ISS de pagar los riesgos que cubre --y específicamente para el presente caso los referentes a invalidez, vejez y muerte-- empieza en el momento en que los asume, vale decir, cuando dispone iniciar la cobertura de tales riesgos en las zonas geográficas del territorio nacional donde aún no lo ha hecho y en ese mismo momento nace la obligación del empleador de afiliar a su

trabajador con la advertencia de que la afiliación debe darse de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos del Instituto. Así mismo en tal oportunidad surge la obligación conjunta de los 15 Radicación n° 41745 sujetos del contrato de trabajo de pagar los respectivos aportes o cotizaciones. En presencia de esos eventos puede decirse, en principio, que el empleador queda exonerado del pago de dichas contingencias. Lo anterior permite colegir que la afiliación al ISS de un trabajador que labora en un lugar en el cual la entidad de previsión social no ha extendido su cobertura resulta indebida, porque de un lado el empleador no tiene la obligación legal de hacerlo y de otro, porque el Instituto no ha asumido el cubrimiento de las contingencias correspondientes. Tan es así que el Reglamento General de Sanciones, Cobranzas y Procedimientos del Instituto de Seguros Sociales, adoptado por el Decreto 2665 de 1989 estableció en el artículo 20, literal c) como una de las causales de cancelación parcial o total de la afiliación de un trabajador el que no se encuentre comprendido entre los grupos de población o en la zona geográfica llamada a inscripción, lo cual, si bien es aplicable desde la expedición del decreto, brinda un valioso elemento de juicio frente al caso bajo estudio para cuya definición debe procurarse la aplicación de las normas en forma que produzcan el efecto de brindar el cubrimiento del riesgo correspondiente, en este caso el de vejez, pues no se estima viable una aplicación en sentido que conduzca a que el afectado por el riesgo termine a la postre careciendo de pensión».

Era otra la situación por la que atravesaba el caótico e incipiente esquema de seguridad social en aquél momento histórico, sin dificultades financieras, ni pretensiones de cobertura universal, de ahí que es perfectamente entendible que, incluso, se asumiera, con apego a la letra de la norma, que la afiliación al sistema de un trabajador en una zona geográfica donde el Instituto no hubiera extendido su cubrimiento, generaba invalidez de la misma. También consideró que la obligación patronal de afiliar al trabajador al régimen pensional, nacía desde el momento en que el ISS asumía el riesgo de vejez en el municipio en el que el asalariado prestaba el servicio, por manera que antes 16 Radicación n° 41745 no podía hablarse de incumplimiento del deber de afiliación. Así, verbigracia, en sentencia de 24 de julio de 2006, radicación 26078, se asentó: «Esta sustitución del régimen prestacional, no se produjo de manera uniforme y total, en el tiempo y en el espacio, pues se fue implementando paulatinamente, por zonas geográficas determinadas. En efecto, una vez adoptado el reglamento respectivo de un riesgo, correspondía al Instituto expedir la regulación de inscripciones, aportes y recaudos, atendiendo estudios actuariales, para que después, con el lleno de las formalidades reglamentarias se determinara mediante resolución, la fecha en que debían iniciarse las inscripciones para ese riesgo y el campo de cobertura o zona geográfica comprendida por el nuevo servicio de seguridad social. En ese momento nacía la obligación para el empleador de afiliar a su

trabajador, con la advertencia que la afiliación debía darse de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos del Instituto. Así mismo, en tal oportunidad, surgía la obligación conjunta de los sujetos del contrato de trabajo de pagar los respectivos aportes o cotizaciones. Bajo este entendimiento, para definir en un proceso laboral, si hubo o no sustitución prestacional, el régimen aplicable al trabajador, y el grado de responsabilidad del empleador, hay que establecer, en qué momento y para qué riesgos llamó el ISS a inscripciones, en la zona geográfica en la que se ejecutó el contrato de trabajo». Entre otras varias, en providencias de 4 de junio de 2008 (28479), 29 de julio de 2008 (29180), y 1º de julio de 2009 (32942), por mayoría de sus integrantes, la Sala reiteró que no era responsabilidad de los empleadores por la no afiliación de sus trabajadores durante la época en que el Instituto de Seguros Sociales no había asumido la cobertura de los riesgos de IVM, en los municipios en los que dichos servidores prestaban su servicio. 17 Radicación n° 41745 Sin embargo, en decisión mayoritaria 32922, de 22 de julio de 2009, la Corte estimó que ante iguales supuestos fácticos, era viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en lugares de la geografía nacional, que no por incumplimiento empresarial, fueran «habilitados» a través de títulos pensionales a cargo del empleador, a efectos de que el dador del servicio completara la densidad

de cotizaciones exigida por la Ley. Así discurrió la Sala en esa ocasión: «No existe controversia sobre un aspecto fáctico central y es el de que el trabajador fallecido causante de la pensión de sobrevivientes laboró al servicio de la demandada desde 1977 hasta el año 2000, para cuando falleció sin cumplir la edad mínima de la pensión de vejez, habiendo sido afiliado al ISS en el año de 1991, justo para cuando este Instituto convocó a la afiliación en el municipio de San Alberto (César), comprensión municipal donde se desarrollaba el contrato de trabajo. La determinación del alcance de las obligaciones de los empleadores de contribuir a la financiación de las prestaciones del Sistema General de Pensiones, guarda estricta correspondencia con la vocación de protección universal e integral de este sistema, tal como se consagra en el artículo 2 de la Ley 100 de 1993. Ciertamente, el legislador concibió el Sistema General de Pensiones para comprender la protección de vejez de quienes, esa es la regla general, causaran la pensión durante su vigencia, debiendo para el efecto adoptar las previsiones respecto a empleadores y trabajadores cuando estos venían madurando sus derechos bajo los regímenes anteriores. El artículo 5 del Decreto 813 de 1994, adopta para el efecto las siguientes previsiones, respecto a los empleadores del sector privado que “tiene a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones”: en sus literales b) y c) deja por fuera del Sistema General de Pensiones a quienes hubieren cumplido los requisitos para acceder al derecho de la