CSJ - SL991-2023

OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL991-2023 Radicación n.° 93113 Acta 15 Bogotá, D. C., nueve (9) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por CARLOS RAMÓN MACHADO PIÑERO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 22 de julio de 2021, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra

CBI COLOMBIANA S. A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL.

I. ANTECEDENTES Carlos Ramón Machado Piñero demandó a CBI Colombiana S. A., con el fin de que se declare que sostuvo una relación laboral con esta desde el 17 de septiembre de 2012 hasta el 24 de abril de 2014, desempeñando el cargo de soldador A. Igualmente que se declare la ineficacia del pacto de exclusión salarial contenido en el contrato de trabajo y en

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 93113 la convención colectiva de trabajo celebrada con la organización sindical USO en septiembre de 2013. Afirmó que las sumas recibidas por concepto de Incentivo: HSE convencional; incentivo de productividad; bono de asistencia y HSE; incentivo de progreso convencional; incentivo de progreso tubería incentivo HSE convencional; prima técnica convencional; auxilio gastos de transferencia bancaria; auxilio de lavandería y; bono de alimentación Sodexho eran de naturaleza salarial, y a pesar

de ello, no se tuvieron en cuenta para efectuar la liquidación de sus prestaciones sociales ni de las vacaciones disfrutadas y compensadas en dinero en vigencia del vínculo de trabajo, en ejecución del cual la demandada fungió como contratista principal de la obra de expansión de la refinería de Cartagena. Solicitó que en consecuencia se condene a la convocada a la cancelación de la diferencia en el pago de aportes al sistema general de seguridad social integral, prestaciones sociales, vacaciones disfrutadas y compensadas en dinero, liquidación final del contrato de trabajo, teniendo en consideración todos los factores salariales devengados en vigencia de la relación de trabajo; así como la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; la indemnización moratoria del artículo 65 del CST; el reconocimiento de la jornada suplementaria adeudada y lo que resulte probado en uso de las facultades ultra y extra petita y las costas del proceso.

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 93113 Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que celebró contrato de trabajo a término fijo inferior a un año con la demandada, el que se ejecutó dentro de los extremos temporales mencionados, desplegando el cargo y devengado el salario, ya referidos. Indicó que en el texto contractual fue pactado un bono de asistencia y HSE, el cual devengó durante la vigencia de la relación laboral y se le concedió de manera mensual, aunque estaba condicionado a la prestación directa de la labor desempeñada. Adujo que, si reportaba o no un incidente o un accidente de trabajo, ello implicaba una disminución o

aumento en el valor del incentivo HSE; que igualmente el bono de asistencia podía reducirse ante una eventual inasistencia injustificada al lugar de trabajo, el que para la fecha de terminación del vínculo ascendía a la suma de $1.097.136. Destacó que desde la celebración del contrato de trabajo pactó el reconocimiento de un incentivo de productividad de forma condicionada al cumplimiento de expectativas de trabajo, que devengó en febrero, marzo, mayo, junio y julio de 2013; así mismo acordó un bono de alimentación, auxilio de transferencia bancaria y un auxilio de lavandería por ser un trabajador extranjero, recibiendo el pago fijado mes vencido, durante toda la relación de trabajo, con lo que se aumentaban «las ganancias» por el traslado desde su país de origen, los que en su orden correspondían a los montos de

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 93113 $200.000, $210.000 y $177.143 respectivamente. Afirmó que, en septiembre de 2013, CBI Colombiana S.

A. y la Unión Sindical Obrera pactaron una convención colectiva, de la cual era beneficiario, en la que se estableció un incentivo HSE convencional supeditado a una mayor diligencia de cuidado en las normas de seguridad y salud en el trabajo, que percibió por diferentes montos en los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2013 y enero, febrero, marzo y abril de 2014.

Señaló que en el referido acuerdo colectivo también se pactó la concesión de un incentivo de progreso convencional, del cual podía verse beneficiado por la prestación de sus

servicios, por el que, en efecto, recibió sumas variables en noviembre y diciembre de 2013, y de enero a abril de 2014. Adicionó que también se previó un incentivo de progreso tubería que se le canceló de noviembre de 2013 a abril de 2014 en diferentes cuantías; y una prima técnica convencional que se le concedió en los meses comprendidos entre octubre de 2013 y abril de 2014. Aseveró que la demandada le liquidó las prestaciones sociales y vacaciones teniendo en cuenta únicamente el salario básico, aduciendo que en el contrato de trabajo se estableció un pacto de exclusión salarial consistente en que «todo aquello que excediera el SALARIO BASICO […] no iba a ser tenido en cuenta al momento de la liquidación de

PRESTACIONES SOCIALES y VACACIONES».

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 93113 Insistió en que dicho acuerdo igualmente se pactó en la convención colectiva de trabajo firmada en septiembre de 2013 frente a los incentivos: HSE convencional, progreso convencional, y de productividad tubería, e igualmente para la liquidación de la prima técnica convencional «aun cuando representarán (sic) una retribución directa de servicio». Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones con excepción de aquella encaminada a que se declarara la existencia de un contrato de trabajo entre las partes en el periodo comprendido entre el 17 de septiembre de 2012 y el 24 de abril de 2014, en el que el actor se desempeñó como soldador A. En cuanto a los hechos, admitió los extremos de la relación laboral y el cargo

para el que fue vinculado el promotor de la contienda, con la precisión de que lo fue con ocasión de la suscripción de un contrato a término fijo; que entre las partes se pactó el reconocimiento de un bono de asistencia y HSE, los periodos en los que canceló el incentivo de productividad; así mismo explicó que concedió bono de alimentación, auxilio de transferencia bancaria y auxilio de lavandería por tratarse de un trabajador extranjero, de manera mensual y por los montos precisados en el escrito inaugural. Además, aceptó que en septiembre de 2013 se suscribió una convención colectiva de trabajo con la organización sindical USO, en la que se previó el incentivo HSE, que al demandante se le reconoció entre octubre de 2013 y abril de 2014; meses en los que también se le pagó el incentivo de progreso convencional e incentivo progreso tubería, así como

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 93113 la prima técnica convencional. Frente a los restantes supuestos fácticos arguyó que no eran ciertos. En su defensa manifestó que las bonificaciones o incentivos a los que se les pretendía asignar connotación salarial, eran de naturaleza extralegal, y en esa medida, al amparo del apartado final del artículo 15 de la Ley 50 de 1990 a través del que se modificó el artículo 128 del CST «no es posible sentar judicialmente que se trate de pagos salariales, en cuanto no fueron, expresamente así concebidas en su propia fuente negocial», esto es, en el contrato de trabajo y la convención colectiva de trabajo suscrita en septiembre de

2013 en los que «se descartó su consideración como salario para efectos del cálculo de otras acreencias». Formuló como excepciones de mérito las que denominó buena fe; prescripción y la innominada o genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cartagena, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 8 de marzo de 2018 resolvió: PRIMERO: DECLARAR la existencia del contrato de trabajo entre el demandante señor CARLOS RAMON MACHADO con la entidad demandada CBI COLOMBIANA S.A. con los extremos temporales comprendidos desde 17 de septiembre de 2012 al 24 de abril de 2014, conforme se expuso en la parte motiva.

SEGUNDO: ABSOLVER a la entidad demandada CBI COLOMBIANA S.A., de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, conforme se expuso en la parte motiva de esta sentencia.

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 93113

TERCERO: COSTAS a cargo de la parte demandante. Se tasan en un 1 SMLMV.

CUARTO: Si esta sentencia no fuere apelada envíese en consulta al superior conforme al artículo 69 del CPL.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante a través de proveído del 22 de julio de 2021 dispuso confirmar en todas sus partes la decisión de primer grado, condenando en costas de la instancia al demandante.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez plural fijó como problema jurídico determinar cuál era el alcance que debía dársele al artículo 128 del CST luego de la modificación introducida por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990; si el bono de asistencia debía ser incluido o no en la base para liquidar prestaciones sociales y trabajo suplementario; y si los incentivo HSE convencional, de progreso convencional, de progreso tubería convencional, prima técnica convencional e incentivo de productividad, tenían incidencia salarial. Expuso como fundamentos de derecho los artículos 127 y 128 del CST y como jurisprudencia aplicable al caso en concreto las sentencias CSJ SL, 12 feb. 1993, rad. 5481, CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 35771, CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475, CSJ SL, 3 jul. 2013, rad. 40509, CSJ SL, 18 oct. 2017, rad. 51923, CSJ SL, 14 nov. 2018, rad. 68303, CSJ

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 93113 SL, 17 jul. 2019, rad. 64255, CSJ SL, 4 dic. 2019, rad. 68005 y la CSJ SL, 21 en. 2020, rad. 63154. A continuación, destacó que el artículo 127 del CST señalaba que era salario todo lo que recibía el trabajador en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio; de manera que era la ventaja patrimonial que se

recibía como contrapartida del trabajo subordinado. A su vez afirmó que el artículo 128 ibidem regulaba los pagos que no se consideraban salario al no gozar de tal connotación, los que relacionó como i) las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador; ii) las prestaciones sociales; iii) lo que recibe en dinero o en especie, no para su beneficio sino para desempeñar cabalmente sus funciones; iv) los pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen un propósito remunerativo; y v) los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente y otorgados en forma extralegal, cuando las partes así lo han dispuesto expresamente. En cuanto a la interpretación del aludido artículo 128, y la posibilidad de que las partes pudieran celebrar pactos de desalarización, se refirió a lo que sobre el particular se sostuvo en la sentencia CSJ SL, 12 feb. 1993, rad. 5481, reiterada entre otras en las providencias CSJ SL1101-2019, CSJ SL2707-2019 y CSJ SL172-2019, relativo a que, la libertad concedida a las partes para calificar lo que es salario, no significaba que estas estuvieran habilitadas para

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 93113 desconocer dicho carácter a los pagos que por esencia fueran retributivos del servicio, que nieguen el carácter de salario o lo que intrínsecamente lo es; tal como se adoctrinó en las sentencias CSJ SL4313-2020, CSJ SL3886-2020, CSJ

SL177-2020, CSJ SL5328-2019, CSJ SL4970-2019 y CSJ

SL3266-2018. Al descender al caso en concreto acotó que no era materia de discrepancia que «el bono de asistencia o bonificación por asistencia» fue ofrecido por la demandada al «actor de acuerdo con la política salarial implementada por Reficar S. A.», explicándosele sus condiciones, las que fueron aceptadas de forma voluntaria, en tanto no se alegó la presencia de vicios del consentimiento. Resaltó que a folios 182 a 195 reposaba copia del contrato de trabajo suscrito por las partes, en cuya cláusula cuarta se estableció que el trabajador recibiría una remuneración mensual conformada por dos factores: un salario fijo o básico y una bonificación condicionada al cumplimiento de unos requisitos. Argumentó que en dicha cláusula también se dispuso que la causación del bono de asistencia estaría determinado por dos indicadores: i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y; ii) el desempeño del empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE); disponiéndose además que, de haber lugar a su reconocimiento, se pagaría por mes laborado o

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 93113 proporcionalmente por el tiempo de servicio y sería tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales, cesantías, intereses y primas de servicios, aportes a seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido injusto, y vacaciones compensadas en dinero,

pero no para la liquidación por recargos por trabajo suplementario, recargos nocturnos, dominicales, festivos ni vacaciones disfrutadas en tiempo. Por lo expuesto coligió que la demandada no había desconocido la naturaleza salarial de la bonificación, dado que en las especificaciones de su causación se estableció que dicho pago dependía de la asistencia puntual y del cumplimiento del trabajo, esto es, por la prestación efectiva del servicio contratado; de manera que el pacto celebrado entre las partes no había pretendido «quitar» el carácter salarial a un pago con tal connotación, y que, por el contrario, le reconoció su incidencia. Así las cosas aseveró que el pacto de desalarización en realidad consistió en acordar que, pese a que el bono de asistencia era salario, solo sería tenido en cuenta como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales, vacaciones compensadas en dinero, indemnizaciones e incluso aportes a seguridad social, excluyéndolo únicamente para la liquidación de las horas extras, el trabajo suplementario y las vacaciones disfrutadas en tiempo; acuerdo que bajo la égida de la jurisprudencia de la Corte, era eficaz, en tanto se trataba de un pago extralegal que no desconocía la remuneración mínima del trabajador «siendo válido que las

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 93113 partes acordaran sobre su inclusión en la base para liquidar ciertas acreencias». Lo afirmado como quiera que salario y factor salarial no eran lo mismo, pues el primer término se refería a todo lo que percibía el trabajador como contraprestación de sus

servicios, mientras que el segundo, a cuáles de dichos pagos hacían parte de la base para liquidar prestaciones, indemnizaciones o trabajo suplementario, de manera que la demandada no había desconocido el carácter salarial del bono, sino que había limitado su inclusión como factor para liquidar ciertas prestaciones, y por ello, no había lugar a la reliquidación pretendida. Se refirió a la incidencia salarial del incentivo de productividad para lo cual acudió al anexo 3 del contrato de trabajo suscrito entre las partes y acotó que tal emolumento se cancelaba mensualmente, siempre y cuando el factor de productividad de la disciplina a la que pertenecía el trabajador se hubiera desempeñado durante ese mes en un índice igual o superior al 0,7 %, y que el trabajo durante las diferentes jornadas se hubiera adelantado sin interrupción o disturbio (fos. 194-195). Destacó que por tanto dicho incentivo, no se obtenía de forma individual ni era directamente proporcional al desempeño personal en el servicio, razón por la cual no podía considerarse como «fuente próxima del ejercicio del cargo» al depender de un trabajo grupal «ya que el empleado podía desempeñar cabalmente sus funciones, pero si la disciplina en

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 93113 general no cumplía con el porcentaje establecido, no había lugar al reconocimiento de dicho incentivo», por lo que no constituía salario, como se definió en asuntos de similares contornos a través de las providencias CSJ SL3203-2016 y

CSJ SL4989-2018.

En cuanto a los «incentivos convencionales» acudió a la

cláusula 12 de la CCT suscrita entre la USO Subdirectiva Seccional Cartagena y la demandada, en la que, destacó, se estableció que «los salarios y bonificaciones del personal beneficiario, se aplicarán de acuerdo a como se describe en el Anexo No. 1 denominado Tabla de Salarios y Bonificaciones»; anexo en el que, siendo parte integral del acuerdo colectivo, consagró que el incentivo HSE, la prima técnica, el incentivo de progreso convencional y el incentivo de progreso de tubería, no tendrían incidencia salarial en la liquidación de prestaciones sociales. Frente a la validez de la cláusula convencional que restringe el carácter salarial de un determinado pago, indicó que a través de la sentencia CSJ SL, 5 feb. 1999, rad. 11389 se adoctrinó que nada impedía que, dentro de la libertad contractual, que caracterizaba a las convenciones colectivas de trabajo, las partes acordaran, en la medida en que no se afectara el mínimo de derechos y garantías consagrados en la ley laboral, la naturaleza y los efectos que para las relaciones individuales de trabajo tendrían los beneficios y prestaciones instituidos como resultado del proceso de negociación. Línea de pensamiento que, dijo, se reiteró en las

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 93113 providencias CSJ SL, 24 ag. 2000, rad. 13985 y CSJ SL, 7 sep. 2010, rad. 37970. Por lo anterior, enfatizó en que el pacto de exclusión contenido en la convención colectiva de trabajo celebrada

entre la USO y la demandada, era válido, en tanto el principal propósito del proceso de negociación colectiva no era otro que lograr que el empleador y los trabajadores llegaran a acuerdos que permitieran mejorar las condiciones laborales y la productividad, para lo que se requería que los intervinientes realizaran concesiones mutuas, sin que tuviera «sentido que el patrono acepte conceder beneficios superiores a los legales, pero no pueda convenir sobre los efectos o la incidencia salarial que estos tendrán». Que, además, la eficacia o no de la convención no podía ser cuestionada en un «proceso individual laboral», sino dentro del marco propio de la denuncia de la norma convencional; por lo que confirmaba la decisión absolutoria, pero por las razones allí expuestas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta corporación case la

sentencia recurrida:

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 93113 […] en cuanto a que, la entidad CBI COLOMBIANA S.A. (hoy en liquidación), no incluyó la PRIMA TECNICA CONVENCIONAL,

INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL, INCENTIVO DE

PROGRESO TUBERIA CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PRODUCTIVIDAD e INCENTIVO HSE CONVENCIONAL como factores salariales en la liquidación de acreencias laborales a favor del actor. Ahora bien, como quiera que en el evento en que

se declare como prospera esta Demanda de Casación, ello implica que se dicte sentencia sustitutiva y se analice y valore, que en las condenas impuestas sea declarada la indemnización moratoria prevista en el art. 65 del Código Sustantivo del Trabajo y la prevista en el art. 99 de la ley 50 de 1990. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, frente a los que no se presenta réplica, los cuales se analizarán en su orden.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por «violación directa» en la modalidad de interpretación errónea del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, en relación con los artículos 22, 24, 37, 39, 43, 64, 65, 104, 108, 127, 128, 374, 467, 468, 470, 471, 478 y 479 del CST; 13, 18 y 22 de la Ley 100 de 1993; 60, 61, 62 y 66 A del CPTSS; 174 y 177 del CPC; 1602 del CC; 13, 39, 43 y 53 de la CP.

Para desarrollar el cargo sostiene que el juez de la alzada se equivocó al interpretar los artículos 127 y 128 del CST cuando consideró que la convención colectiva de trabajo tenía la virtualidad de permitir cualquier cláusula de desalarización sobre los beneficios extralegales que en ella se reconocían con lo que «endilgó una condición de validez de los pactos de exclusión salarial».

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 93113

Aduce que el colegiado sostuvo que «la presencia de una exclusión salarial en una convención colectiva, per se, implica un análisis diferencial en cuanto a su validez, dado que inciden en su celebración móviles diferentes en cuanto a las condiciones laborales y el aumento de productividad» lo que significaría que el artículo 128 del CST tuviese como mínimo, un parágrafo en el que se consagrara la siguiente disposición jurídica «No obstante cuando los pactos de exclusión salarial estén contenidos en convenciones colectivas son plenamente válidos y su discusión solo será posible via (sic) denuncia de la convención»; alcance que la norma no ha distinguido. Agrega que el sentenciador de segundo grado también se equivocó al establecer que la discusión que verse sobre un pacto de exclusión salarial, solo es permisible a través de la denuncia de la convención, en tanto esta se encuentra prevista para conflictos de orden o de intereses económicos y no para reproches «de aspectos jurídicos sobre dicha convención», como en el presente asunto en el que se discute la exclusión de algunos beneficios al liquidar las acreencias laborales «y si ello fuera posible, sus efectos será Inter partes, es decir, no afecta a la convención en un sentido erga omnes, si no de manera particular al presente caso». Argumenta la censura que aun cuando en la decisión del Tribunal se «utiliza» entre otras las sentencias «con Rad. 11310, 39475, 68303, la SL1101-2019, SL2707-2019 Y SL172-2019», para sostener que la libertad concedida a las partes para calificar qué es salario, ello no significa que estas

pudieran desconocer dicho carácter a los pagos que por su

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 93113 esencia sean retributivos del servicio, «sino que, al pactar tal declaración, se pueden excluir al momento de liquidar prestaciones, determinados rubros, siempre y cuando no atente contra la remuneración mínima, vital, móvil y sea proporcional a la cantidad y calidad de trabajo» lo que resultaba «incoherente argumentativamente». Lo anterior porque, de un lado, el Tribunal afirmaba que la convención colectiva implicaba «una coraza infranqueable a las renuncias a las connotaciones salariales de un beneficio» y simultáneamente que «si bien son válidos los pactos de exclusión salarial ello es no es posible cuando atente contra la remuneración vital, móvil y sea proporcional a la cantidad y calidad de trabajo»

VII. CONSIDERACIONES En lo que de manera estricta interesa al recurso extraordinario, el Tribunal fundamentó su decisión absolutoria en que los incentivos convencionales que se reconocieron en vigencia de la relación laboral, previstos en la cláusula 12 de la CCT suscrita entre la USO Subdirectiva Seccional Cartagena y la demandada, habían estipulado que algunos, no tendría incidencia salarial en la liquidación de ciertas prestaciones sociales.

Así mismo consideró que de acuerdo con la sentencia CSJ SL, 5 feb. 1999, rad. 11389, la mencionada cláusula de desalarización resultaba válida, pues nada impedía, dentro de la libertad contractual que caracterizaba el proceso de

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 93113 negociación, en el que las partes con el objeto de mejorar las condiciones de trabajo y lograr mayor productividad, hacían concesiones mutuas; que acordaran los efectos que tendrían los beneficios extralegales, siempre y cuando no se afectara el mínimo de derechos y garantías consagrados en la ley laboral. Por su parte la inconformidad de la censura gravita en que el juez de la alzada se equivocó al interpretar los artículos 127 y 128 del CST cuando consideró que la convención colectiva de trabajo tenía la virtualidad de permitir cualquier cláusula de desalarización sobre los beneficios extralegales que en ella se reconocían con lo que «endilgó una condición de validez de los pactos de exclusión salarial». Lo anterior en tanto el colegiado sostuvo que la presencia de una exclusión salarial en una convención colectiva implicaba un análisis diferencial en cuanto a su validez, dado que incidían en su celebración móviles diferentes en cuanto a las condiciones laborales y el aumento de productividad; alcance que la norma no ha distinguido. Argumenta que al tratarse de beneficios de carácter retributivo pero extralegal, la libertad de las partes de restar incidencia salarial es limitada, por ello si se hubiera verificado las variables que incidían en el pago de las acreencias convencionales, se habría concluido que estas dependían de la prestación directa del servicio. Por lo expuesto, a la Corte le corresponde determinar si

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 93113 el juez plural se equivocó en la intelección dada a los artículos 127 y 128 del CST, que lo condujo a negar el

carácter salarial de la prima técnica, incentivo de progreso, incentivo de progreso tubería, incentivo de productividad e incentivo HSE, todos, de origen convencional; así como al sostener que la única vía para controvertir una cláusula contenida en una convención colectiva de trabajo es la denuncia de aquella. Pues bien, en lo que a esta materia respecta, vale memorar que los artículos 127 y 128 del CST, subrogados en su orden por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, que se acusan y, que regulan, el primero de ellos, los elementos integrantes del salario y, el segundo, los pagos que no constituyen salario, son del siguiente tenor: ARTÍCULO 127. ELEMENTOS INTEGRANTES. Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones. ARTICULO 128. PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus

funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 93113 Por otro lado, es preciso destacar que esta corporación en torno a la posibilidad de fijar pactos o cláusulas de exclusión salarial, en la sentencia CSJ SL1798-2018 reiterada en la CSJ SL5159-2018, adoctrinó: En este punto, juzga prudente la Sala recordar que por regla general todos los pagos recibidos por el trabajador por su actividad subordinada son salario, a menos que: (i) se trate de prestaciones sociales; (ii) de sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones; (iii) se trate de sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador; (iv) los pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen una propósito remunerativo, tales como el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; y (v)

«los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad» (art. 128 CST). En la medida que la última premisa descrita es una excepción a la generalidad salarial de los pagos realizados en el marco de una relación de trabajo, es indispensable que el acuerdo de las partes encaminado a especificar qué beneficios o auxilios extralegales no tendrán incidencia salarial, sea expreso, claro, preciso y detallado de los rubros cobijados en él, pues no es posible el establecimiento de cláusulas globales o genéricas, como tampoco vía interpretación o lectura extensiva, incorporar pagos que no fueron objeto de pacto. Por ello, la duda de si determinado emolumento está o no incluido en este tipo de acuerdos, debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo. Desde este punto de vista, el Tribunal también desacertó al extender el acuerdo a beneficios no incorporados expresamente en él, como en este caso son las bonificaciones, cuya incidencia salarial se reclama. Así las cosas, se tiene que, por regla general, todo lo que recibe un trabajador por el desempeño de su actividad, al tenor del artículo 127 del CST es salario; a contrario sensu,

SCLAJPT-10 V.00 19

Radicación n.° 93113 según el artículo 128 ibidem, no lo serán aquellas sumas de

dinero que se le entreguen para el cabal desempeño de sus funciones, se trate de prestaciones soci