CSJ - SP 10908 (21-02-1996)

NARCOTRAFICO/ DECOMISO/ PREVARICATO/ PENA/ PRIVACION ILEGAL DE LA LIBERTAD No puede la Sala atenerse a la tesis sugestiva de la defensa sobre la improcedencia, contingencia o duda respecto al sometimiento de la determinación de entrega a una revisión de segundo grado, porque ya en la Ley 30 de 1986 se hacia explícita la voluntad del normador cuando en su artículo 47 disponía el decomiso de los medios de transporte utilizados para la comisión de infracciones de aquellas a que dicho estatuto se refiere, dejando apenas la opción para que quien tuviera un "derecho lícito demostrado legalmente sobre el bien" lograra constituirse en depositario, o el tercero ajeno al delito lograra la restitución excepcional del bien, mediante decisión susceptible de consulta. 2.-Al consultar el texto de los artículos 54 y 56 del Código Penal que expresamente y en su orden obligan a tener como parte cumplida de la pena privativa de la libertad el tiempo de la detención preventiva, y a descontar aún dentro de ese mismo concepto el transcurrido en establecimientos especiales o clínicas adecuadas para el caso de la enfermedad mental sobreviniente, lo mismo que el de los artículos 396 y 409 del Código de Procedimiento Penal, que respectivamente autorizan el cumplimiento de la detención preventiva total o parcialmente en el domicilio del sindicado o en el lugar de su trabajo, ninguna duda queda en cuanto a que la voluntad del legislador ha sido la de equiparar en sus consecuencias respecto de la pena estas modalidades de la detención, de modo que frente a ellas no podría el interprete intentar distingos peyorativos o desventajosos para el procesado, ni aún para aquellos casos en

que una infortunada interpretación judicial se extendió el ámbito de la detención domiciliaria a los márgenes pragmáticos de una restricción domiciliaria, pues si para eventos tales el procesado, se limitó a cumplir el régimen impuesto por la autoridad competente, mal se podría a ulteriori tornar en mas gravoso o prolongado el tratamiento represivo, pues ello iría en contra del principio de legalidad de la pena, al implicar una indebida tolerancia al paralelismo o exceso de medidas restrictivas que no hallan fundamento en los sistemas penal, procesal ni penitenciario vigentes. Proceso No. 10908

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente:

DR. JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA

Aprobado Acta No.26 Santa Fe de Bogotá D.C., febrero veintiuno (21) de mil novecientos noventa y seis (1996). VISTOS Se decide la apelación interpuesta por el defensor del procesado José Edgar Sandoval Rincón en contra de la sentencia condenatoria proferida en su contra por el Tribunal Nacional, que le ha impuesto la pena de prisión por el lapso de siete (7) años, la interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término y la pérdida del empleo, como autor de los delitos de prevaricato por acción e infracción al artículo 39 de la Ley 30 de 1986, cometidos en su condición de Fiscal Regional de Santafé de Bogotá. HECHOS Dos hechos acaecidos en forma independiente, dieron lugar a esta investigación. Ellos se pueden sintetizar como sigue:

En las diligencias preliminares adelantadas en la Dirección Regional Antinarcóticos bajo el número 014, el 20 de abril de 1993, el doctor José Edgar Sandoval Rincón, fiscal regional, ordenó una investigación previa relacionada con la avioneta HK 3568, hallada en el hangar No. 1 del aeropuerto de Eldorado, la cual, supuestamente fue objeto de seguimiento por las autoridades aeronáuticas. En consecuencia, mientras se practicaba en ella una inspección judicial y se integraba el equipo técnico que realizara la "aspiración", para determinar si había residuos de sustancias alucinógenas, se ordenó su inmovilización y sellamiento; sin embargo, al día siguiente, después de cumplida la diligencia, mediante auto de sustanciación, el citado fiscal ordenó entregar la aeronave a un "apoderado oficioso" de la empresa VIANA; firma a la que aparentemente aparecía afiliada la avioneta. Esa decisión no fue notificada al Ministerio Público, ni sometida a consulta. El texto de la providencia censurada es el siguiente: "El 20 de los cursantes, atendiendo el informe presentado por el Director de Defensa Aérea, se procedió a inmovilizar la aeronave HK 3568, afiliada a la empresa VIANA COLOMBIA, para ser sometida a investigación, ordenándose la práctica de algunas preliminares, entre las que se destaca la aspiración y la prueba de campo, para establecer la posible existencia de residuos de sustancias estupefacientes; diligencia que se llevó a cabo en el día de hoy, con resultados NEGATIVOS PARA ESTUPEFACIENTES, como se desprende del dictamen

del Perito Químico. "De la misma forma se ordenó allegar la documentación que acredita la legalidad de la aeronave y del vuelo realizado; documentos que fueron aportados a la investigación preliminar, por el Apoderado Oficioso de la empresa. "Analizada la petición, esta Fiscalía considera que es procedente, debido a que si analizamos el plan de vuelo y el informe suscrito por el Director de la Defensa Aérea, observamos que en éste último, se corrobora lo plasmado en el pan de vuelo aportado al proceso. "Así las cosas, esta Fiscalía, no encuentra mérito para que continúe inmovilización de la aeronave y en consecuencia, se dispone cesar su estado de inmovilización y se ordena el levantamiento de los sellos impuestos. "Elabórese la respectiva entrega real y material de la aeronave, al peticionario. "Ofíciese al Comando de la Policía Aeroportuaria, informando sobre esta determinación.

"CUMPLASE.".

De otra parte, dentro de las diligencias radicadas con el número 10067, adelantadas, entre otras personas, contra Andrés Téllez y Boutros Kaiser Feghali (Pedro Nasser), el 13 de noviembre de 1992 se realizó una diligencia de allanamiento y registro en el apartamento 202 de la carrera 7 No. 112 - 49 de propiedad del primero de los nombrados, en donde varias personas fueron sorprendidas traficando heroína. A raíz de lo sucedido en la diligencia fueron capturadas las personas a quienes se atribuía la propiedad de los alucinógenos, incluyendo al ciudadano libanés Boutros Kaiser Feghali, no así al

propietario del inmueble, Andrés Téllez, quien habiendo estado presente, abandonó la edificación, sin que en el acta que describe la diligencia se hubiera dejado constancia de la evasión y los motivos que la ocasionaron. Conviene anotar que como la compañera permanente del fiscal encausado, señora Magnolia Vargas, a final del mes de noviembre de 1992 apareció como compradora de un vehículo Chevrolet Swift, que fue cancelado con un cheque girado por Elías Kaiser Feghali, hermano del capturado Boutros Kaiser Feghali, desde la providencia que resolvió la situación jurídica del funcionario, también se atribuyó a éste el delito de cohecho; sin embargo, finalmente se precluyó la instrucción respecto de este delito, por cuanto, al calificar el mérito del sumario no se encontraron elementos de juicio para proferir resolución de acusación. (Auto, diciembre 6 de 1993. Fl. 317, Cdno. copias No. 3). LA ACUSACION El 2 de noviembre de 1993, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional calificó el mérito de la instrucción profiriendo resolución acusatoria contra el doctor José Edgar Sandoval Rincón, como autor de la infracción contemplada en el artículo 39 de la Ley 30 de 1986, fundamentalmente por el hecho de que en el acta de allanamiento del apartamento de propiedad de Andrés Téllez se dejó constancia de la colaboración que ellos prestaron, pero no sobre la evasión del mismo Téllez, quien se hallaba en una situación de flagrancia; motivo por el cual, en sentir del funcionario calificador, le correspondía al

fiscal, como director del operativo, haber dispuesto su captura. Por otra parte, en criterio de la Fiscalía, la falsedad cometida al elaborar el acta de allanamiento, en cuanto se guardó silencio sobre lo ocurrido con Andrés Téllez, quedó subsumida dentro de la violación al citado artículo 39; de ahí que hubiera resuelto precluir la investigación por el delito de falsedad. En cuanto al delito de cohecho, como ya se dejó expuesto en precedencia, en el auto calificatorio se había ordenado proseguir la respectiva investigación; pero, al entrar en vigencia la ley 81 de 1993, se ordenó precluirla por esta infracción. Finalmente, la responsabilidad por el delito de prevaricato se dedujo al concluir que la providencia dictada por el fiscal investigado, para entregar la avioneta HK 3568 contrarió lo dispuesto por el Decreto 2790 de 1990 respecto de la entrega de bienes incautados, esto es, mediante auto interlocutorio que debe someterse al grado jurisdiccional de la consulta. Como elementos de juicio que sustentan la acusación, la fiscalía tomó en consideración que el agente del Ministerio público no fue citado a la entrega de la aeronave ni notificado de la determinación y que se hubiera admitido la intervención de una persona en el carácter de agente oficioso, sin haber examinado que no se reunían los requisitos del artículo 47 del Código de Procedimiento Civil. El instructor puso de manifiesto que el fiscal procesado entregó la avioneta con base solamente en la prueba de campo y sin haber esperado los resultados que emitiera el Instituto de Medicina Legal.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Tribunal Nacional concluyó que el auto por medio del cual el fiscal Sandoval Rincón ordenó la entrega de la aeronave es manifiestamente contrario a la ley, porque esa determinación no se adoptó en providencia interlocutoria como correspondía y porque se incumplió lo preceptuado por en el artículo 53 del Decreto 2790 de 1990, modificado por el Decreto 099 de 1991, en materia de devolución de bienes. A lo anterior, el a quo agrega su sorpresa por la premura que tuvo el funcionario en entregar definitivamente la avioneta sin que se hubieran practicado todas las pruebas que él mismo había ordenado y sin notificar al agente del Ministerio Público. Entrega que cumplió frente a un tercero sin interés jurídico para actuar, porque el apoderado oficioso no había recibido mandato de la empresa VIANA y esta firma ya no era la propietaria del bien. El sentenciador anota que no había claridad sobre los hechos que motivaron la aprehensión de la aeronave, pero sí prueba sumaria constituida por el informe fundamentado suscrito por el Director de Defensa Aérea el cual dió base a la incautación, que luego impidió que se tomara la decisión inhibitoria reclamada por el apoderado oficioso. A esa circunstancia, suma que el fiscal no hubiera tomado en consideración la inexplicable desaparición de la tripulación ni que la nave no se hubiera reportado al pasar sobre Medellín. La sentencia acude a otro aspecto para resaltar la irregularidad del procedimiento asumido por el procesado; se refiere a que los Fiscales Regionales delegados ante unidades investigativas carecen de facultad para proferir decisiones de fondo, hasta el punto que

cuando es necesario, deben remitir la actuación a la Dirección General de Fiscalías para que se designe el Fiscal que debe hacerlo. El Tribunal Nacional desecha la explicación del implicado conforme a la cual como la prueba de campo no arrojó resultados positivos, no había elementos de juicio para aprehender, incautar o someter a la aeronave al trámite previsto por el Decreto 2790 de 1990; ello, por cuanto es posible que la droga alucinógena no deje vestigios en el vehículo en que se transporta; por tanto, antes de proceder a su entrega, se ha debido contar con otras pruebas. Con estos argumentos, la primera instancia deduce que se debe proferir sentencia condenatoria por el delito de prevaricato, contra el ex fiscal Sandoval Rincón. En lo que atañe con la infracción al artículo 39 de la Ley 30 de 1986, al decir del Tribunal, consistió en que en el acta levantada a propósito del allanamiento del apartamento 202 de la carrera 7 No. 112 - 49 no aparece identificado su propietario, el señor Andrés Téllez, quien sí se hizo presente en ese momento y se le permitió escapar, habiéndose dejado constancia de su colaboración eficaz, respecto de la cual no existe prueba, a pesar de que la orden de allanamiento estaba dirigida contra él puesto que era residente de ese inmueble. El a quo admite que si bien Andrés Téllez colaboró para el descubrimiento de una red de traficantes de estupefacientes, ello no daba lugar para exonerarlo de responsabilidad o procurar su evasión. En cuanto a la tesis invocada por la defensa sobre el fracaso del operativo, atribuido a que

el portero del edificio le anunció a Pedro Nasser (Boutros Káiser Feghali) la presencia de uniformados en el interior del inmueble, el juez plural la rebate concluyendo que de haber sido así el evadido indudablemente habría sido Nasser y no Téllez. A ello agrega que el citado testigo, esto es el portero, señaló a Pedro Nasser y a José Prudencio Vanegas como asiduos visitantes de Andrés Téllez y la circunstancia según la cual, para el momento en que se cumplía el allanamiento, éste salió solo del edificio. En este punto, el Tribunal Nacional señala como argumento que refuerza sus conclusiones el hecho de que hubiera sido Elías Kaiser, hermano de Boutros (Pedro Nasser) quien hubiera cancelado de contado un vehículo SWIFT que adquirió la esposa del Fiscal Sandoval Rincón, aun cuando por esa conducta se hubiera precluido la actuación por un presunto delito de cohecho. Así mismo, el juez de primera instancia consideró trascendentes las declaraciones que en esta actuación rindieron otros fiscales que conocieron de las diligencias radicadas con el número 10067, en el sentido de no haber encontrado razón para que Andrés Téllez no hubiera sido capturado ni vinculado a la investigación. De lo anterior, el sentenciador de primer grado deduce que se encuentran reunidos los presupuestos que para condenar exige el artículo 247 del Código de Procedimiento Penal, en cuanto a la certeza del hecho punible y a la responsabilidad directa del implicado. A renglón seguido, la Sala decisoria aborda los temas tratados por la defensa; el primero de ellos relacionado con la honestidad demostrada por el procesado Sandoval en ejercicio

de sus funciones y específicamente cuando colaboró con el bloque de búsqueda en Medellín, en donde tuvo bajo su responsabilidad miles de dólares incautados. Sin embargo, estima el a quo que ello es insuficiente para demostrar que así como allí actuó bien, se comportó de la misma forma en las restantes actividades que cumplió. En cuanto a supuestas violaciones al derecho de defensa, el sentenciador descartó cualquier hipótesis al respecto. Y desechó la explicación dada por la defensa respecto a la ausencia de consulta de la decisión de entrega de la aeronave, basada en unas declaraciones dadas a la prensa por el Fiscal General de la Nación, por cuanto en el momento en que se adoptó la determinación prevaricadora se encontraba vigente el artículo 53 del decreto 2790 de 1990, que contenía la orden perentoria de consultar las decisiones relacionadas con la entrega de bienes. De igual forma, el Tribunal Nacional contradice la afirmación de que la avioneta fue devuelta porque no había razón para incautarla o decomisarla; al efecto aduce que la avioneta fue seguida hasta su aterrizaje en el aeropuerto de El Dorado, según lo informó el Director de la Defensa Aérea, y ello era prueba al menos sumaria que ameritaba no solo su aprehensión sino también que fuera sometida a investigación. Para derrumbar el argumento defensivo sobre la ausencia de antijuridicidad en la conducta del procesado Sandoval, la sentencia impugnada dice que la entrega extrarrápida de la avioneta HK 3568 vulneró injustamente el bien jurídico de la administración pública, en cuanto, con esa actuación, no se persiguieron los fines del Estado sino beneficiar intereses

particulares. Y prosigue el fallador, apoyado en el concepto aportado por el agente del Ministerio Público, asegurando que en la realización de la conducta sí concurrió el elemento subjetivo del dolo, dadas las circunstancias personales, profesionales e intelectuales del procesado, con experiencia de cerca de 15 años como administrador de justicia. La defensa también discutió la tipificación de la conducta realizada por el doctor Sandoval Rincón, en virtud de la cual le permitió a Andrés Téllez abandonar su apartamento allanado y registrado, pero el a quo reafirmó sus conclusiones precedentes a ese respecto acogiendo nuevamente la opinión del Ministerio Público, en cuanto resaltó la situación de flagrancia en que fue hallado y la ausencia de formalidades verbales o escritas para cumplir una aprehensión en tales circunstancias. Así mismo, puso de manifiesto el atentado consumado contra la administración de justicia y el Estatuto Nacional de Estupefacientes, para puntualizar la antijuridicidad del hecho, e insistió en la trayectoria y experiencia profesional del acusado, para concluir la concurrencia del dolo. Al tasar la pena a imponer, el Tribunal Nacional, considerando que concurrió la circunstancia agravante del numeral 11 del artículo 66 del Código Penal y que la sanción más grave es la contemplada para la conducta descrita en el artículo 39 de la Ley 30 de 1986, partió del mínimo de cinco (5) años de prisión y le sumó dos (2) más por el delito de prevaricato. También impuso como pena principal la interdicción de derechos y funciones públicas por ese término y la pérdida del empleo.

El Juez colegiado no encontró fundamento para condenar al procesado a pagar indemnización por perjuicios, por cuanto en su criterio, no se causaron. No obstante le denegó tanto la condena de ejecución condicional como la libertad provisional y, en consecuencia, le revocó la detención domiciliaria.

LA IMPUGNACION

1. SUSTENTACION DEL PROCESADO.

El sentenciado inicia su alegato de respaldo a la apelación, fraccionándolo en tres secciones; una, referida a la estructura del hecho punible; la segunda, la dedica al análisis dogmático de los dos tipos penales cuya infracción se le atribuyó; y en la última, asume el estudio crítico de la sentencia apelada. En ese orden, inicialmente diserta sobre los elementos estructurales del delito, desde el punto de vista dogmático y, posteriormente, aborda el estudio de los hechos punibles por los cuales se profirió en su contra sentencia condenatoria, vale decir, por los delitos de prevaricato y "la supuesta patentización de una Fuga de Presos". Así, en cuanto al primero de tales ilícitos discurre respecto de sus generalidades, la estructuración del delito de prevaricato por acción, puntualizando los sujetos activo, pasivo, los objetos jurídico y material, y los elementos de la conducta, deteniéndose en el análisis de lo que es resolución o dictamen, la caracterización externa de éstos, la no necesariedad de su ejecutoria, los conceptos de ley y de manifiestamente contrario a ella. En lo que atañe con la infracción al artículo 39 de la Ley 30 de 1986, a la que el procesado

denomina Fuga de presos, el impugnante transcribe apartes del estudio que sobre esa norma realizó el tratadista Fernando Velásquez en su obra "Las drogas: aspectos histórico, sustantivo y procesal", para plantear la atipicidad de su conducta, y en el peor de los casos proponerla, en la modalidad culposa establecida por el inciso segundo de la misma disposición. El último capítulo, lo dedica el acusado al análisis crítico de la sentencia proferida por el Tribunal Nacional, para lo cual su argumentación parte del aserto de que él, como Fiscal Regional ante la Unidad Antinarcóticos, sí tenía competencia para proferir la providencia que ordenó cesar el estado de inmovilización de la avioneta, porque si no hubiera tenido competencia para conocer del hecho, no tendría sentido que se le dedujera responsabilidad penal por el delito de Prevaricato. Luego, reafirma la tesis que ha venido pregonando en cuanto que la decisión que se le critica no es manifiestamente contraria a la ley ni sustancial ni procedimentalmente, pues, existe una aguda polémica doctrinal y jurisprudencial sobre lo que se debe hacer con los bienes incautados, decomisados o inmovilizados; si la providencia que resuelve ese punto es interlocutoria; y si debe ser consultada. Ante la diversidad de puntos de vista sobre la interpretación o aplicación de la norma, se debe reconocer que la determinación que se profiera obedece a la facultad hermenéutica de los jueces, sin que un criterio diverso del superior jerárquico signifique que se ha prevaricado. Entonces, por considerar que su conducta es atípica, solicita se revoque la sentencia para absolverlo del delito de

prevaricato. En defecto de la admisión de la tesis anterior, el implicado alega que no existe prueba de que él hubiera actuado con dolo y que no podía haberla puesto que su intención fue la de proceder en sentido correcto y aspirando a acertar en el cumplimiento y aplicación de la ley y si en ello concurrió un error de tipo vencible, su conducta seguiría siendo atípica porque solo podría encuadrar como prevaricato culposo, cuyo tipo no está consagrado. En punto del cargo por facilitar la fuga de Andrés Téllez cuando se practicaba el allanamiento de un apartamento de propiedad de éste, el procesado prosigue su defensa admitiendo que en el acta respectiva se omitió mencionar esa evasión, pero que tal silencio solo podría ser sancionado si se realiza a título de dolo, mas no en la modalidad de culpa y que en el peor de los eventos, se habría incurrido en una negligencia al elaborar el acta, pero no porque la intención fuera la de ocultar la situación, tanto que sí se hizo la anotación de que el citado ciudadano "había salido" y se dejó constancia de que el señor Téllez y su esposa estuvieron prestos a colaborar en la diligencia. Aduce que si la intención hubiera sido la de ocultar la presencia de Téllez para ampararlo con el manto de la impunidad, ni siquiera lo hubieran mencionado en el acta. En cambio el auxiliar judicial dió fe de que él dictó la constancia referente a la colaboración para una eventual rebaja por delación. Por otra parte, el doctor Sandoval Rincón estima que la omisión relativa a la evasión no

era determinante de la impunidad de Téllez puesto que su identificación y captura bien podían lograrse por otros medios. Insiste el impugnante en decir que Téllez sí fue identificado y de su presencia se dejó constancia en el acta, sin que haya existido un nexo causal entre la evasión de aquél y la conducta que él como funcionario realizó durante el allanamiento. A ello agrega que no era su responsabilidad la custodia y vigilancia de Téllez, la cual se encontraba a cargo de la fuerza pública y más exactamente del Capitán Nicolás Ramsés Muñoz Martínez, porque su tarea se reducía a la coordinación de esfuerzos. En criterio del apelante, la única forma, además absurda según su propia advertencia, de deducirle responsabilidad por el favorecimiento de la fuga, sería bajo la modalidad culposa prevista en el inciso segundo del mismo artículo 39 de la ley 30 de 1986, pero atribuyéndole también la responsabilidad por el operativo y por no haber actuado con la debida diligencia en la vigilancia del desempeño del Capitán Muñoz. Como último tema, en la eventualidad en que no fueran acogidos sus planteamientos, el memorialista enfoca su alegato hacia la tasación de la pena, pues se muestra inconforme con la sanción que le fue impuesta, al considerarla excesiva. Al efecto, muestra su extrañeza por la mención que hizo el a quo al haber tenido en cuenta la buena conducta anterior dentro de la fiscalía y los reconocimientos y felicitaciones que recibió como fiscal del Comando Especial Conjunto, a pesar de los cuales el fallo se mostró demasiado drástico, pues no partió de los mínimos, dedujo circunstancias agravantes improcedentes y

desconoció las de atenuación. Para el sentenciado, se infringió el principio del non bis ibidem, por cuanto la calidad de funcionario judicial se tuvo en cuenta para estructurar los tipos penales, para agravar la "fuga de presos" y para incrementar el prevaricato. En criterio del apelante, la circunstancia de agravación basada en la condición que se da a Andrés Téllez como traficante internacional de estupefacientes, no está contemplada en la ley, cuando la lista que trae el artículo 66 del Código Penal es taxativa y allí no está contemplada la calidad del evadido. En las condiciones que señala y poniendo de presente que en su favor concurren otras circunstancias de atenuación como son, la buena conducta anterior, el procurar voluntariamente anular o disminuir las consecuencias después de cometido el hecho y haberse presentado voluntariamente a la autoridad, concluye que al dosificar la pena se infringieron los artículos 67 y 28 del Código Penal, en cuanto que la aplicable al concurso no puede ser superior a la suma aritmética de las que corresponden a los respectivos hechos punibles, que en este caso no podría superar los cinco años de prisión. Así mismo, el doctor Sandoval Rincón impetra que de acuerdo a lo preceptuado por los artículos 54 del Código Penal y 406 del Código de Procedimiento Penal, se tenga como parte cumplida de la pena el tiempo que cumplió en detención preventiva y el que lleva en detención domiciliaria.

2. SUSTENTACION DEL DEFENSOR.

A través de abogado suplente designado para el efecto, la defensa sustenta la impugnación

rebatiendo los argumentos sobre los cuales el Tribunal Nacional dedujo responsabilidad contra el doctor José Edgar Sandoval Rincón, por cada uno de los delitos que dieron lugar a la condena. Después de hacer un recuento de las incidencias que marcaron el seguimiento de una avioneta desde los primeros minutos de la mañana del 20 de abril de 1993 el cual incluyó su aterrizaje en Sabanalarga y en Barranquilla y el hallazgo de una aeronave en el hangar No. 1 del aeropuerto de El Dorado en Santa Fe de Bogotá, y de las diligencias practicadas y pruebas allegadas a ese respecto, el impugnante expone las siguientes conclusiones:

1. Del informe del Director de Defensa Aérea, que dió lugar a la investigación preliminar, solo se puede deducir que en la mañana del 20 de abril de 1993, aterrizó en el aeropuerto de Eldorado la avioneta HK 3568; reporte emitido porque la noche anterior fue vista una avioneta blanca haciendo un vuelo sospechoso.

2. La avioneta sospechosa no era la HK 3568, porque aquella era solo blanca y no se le veía el número de identificación, en cambio ésta es blanca y azul y su número de matricula es fácilmente detectable.

3. La aeronave HK 3568 fue puesta a órdenes del Fiscal Regional porque no hubo otra de tipo ejecutivo que en la misma mañana aterrizara en el aeropuerto de El

Dorado.

4. La investigación previa fue ordenada con el fin de establecer si se había cometido algún delito y la individualización de sus autores.

5. Tanto la prueba de campo como los exámenes de laboratorio practicados en las

muestras recogidas dieron resultados negativos a la existencia de estupefacientes, quedando descartada la prueba de que la aeronave hubiera sido destinada al narcotráfico.

6. El abogado que actuó como agente oficioso de Viana Ltda para solicitar la entrega de la aeronave, presentó documentación.

7. La orden de entrega se efectuó bajo el compromiso de presentarla cuando las autoridades lo exigieran.

8. De la inspección judicial practicada al libro de registro de la torre de control del aeropuerto de Barranquilla y de los testimonios vertidos por los agentes de vigilancia de ese aeropuerto, se concluye que el 19 de abril la avioneta aterrizó en esa ciudad, procedente de Villavicencio y en la mañana del 20 de abril despegó hacia Bogotá. Todo lo cual coincide con la versión aportada por los tripulantes de la avioneta respecto al vuelo de comprobación efectuado entre Villavicencio,

Barranquilla y Bogotá.

9. Como no había el menor indicio de que la avioneta hubiese sido dedicada al narcotráfico, no era procedente iniciar proceso penal, como sí lo era decretar la investigación preliminar.

10. La prueba recaudada por el jefe de la Unidad Investigativa de Policía Judicial antinarcóticos no desvirtuó los argumentos que dió el Fiscal Regional para ordenar la desmovilización de la avioneta y su entrega al agente oficioso.

11. Los hechos que dieron lugar a la inmovilización de la nave no provocaron la iniciación de un proceso penal.

Las anteriores incidencias demuestran, en opinión del defensor, que si el fiscal acusado no

hubiera dispuesto la entrega de la avioneta, esa determinación habría tenido que tomarla el fiscal de la investigación preliminar, porque jamás se logró demostrar que la nave hubiera sido destinada a narcotráfico ni que fuera aquella que lograron detectar los pilotos de la FAC en la noche del 19 de abril, puesto que a esa hora se encontraba estacionada en Barranquilla, en donde pernoctó su tripulación. Por tanto, no es veraz la afirmación que hace el Tribunal Nacional cuando asegura que la entrega de la aeronave ha debido ordenarla un juez regional. El apoderado comenta que la misma decisión que se le critica al procesado habría tenido que tomar el fiscal regional que después asumió el conocimiento de las diligencias cuando se le solicitara la entrega de la avioneta, porque ya no habría podido seguir "suponiendo" que en la aeronave se transportaron estupefacientes de los cuales se habrían desecho los tripulantes lanzándolos desde lo alto y menos aún podía seguir suponiendo que "cualquiera sea la droga alucinógena llevada, bien se sabe que esta se mimetiza y empaca en tal forma que difícilmente tiene filtraciones o deterioros que demuestren su existencia en los vehículos aéreos, navales o terrestres donde es transportada". A su entender, esa forma de suponer es violatoria del artículo 83 de la Constitución Nacional y violatoria de la presunción de inocencia. Por lo demás, el mandatario judicial censura al Tribunal en cuanto estimó inaplicable la agencia oficiosa, pues esa figura jurídica está contemplada en la legislación