CSJ - SP 7939(06-10-1993)

TESTIMONIO \ HURTO AGRAVADO |Resulta un desatino pregonar un error de derecho por el solo hecho de habérsele negado a determinados testimonios obrante en autos, un valor probatorios gue la ley no les señala. 4xEl delito de hurto se perfecciona o consuma en el momento en que la cosa mueble sale de la esfera de C3 custodia, control o vigilancia de su dueño o poseedor y el sujeto agente tiene la oportunidad de disponer de ella, asi sea por breve lapso. El tener el delincuente esa disponibilidad del ‘bien, es lo que marca la separación entre el delito imperfecto y el consumado". \Bien sabido es, que el legislador consagró la circunstancia de la noche como agravante del delito de hurto, no por la simple consideración objetiva de le nocturnided, sino en razón ¿e que durante la noche los bienes ( y también las personas) estan más desprotecidas por el ordinario reposo de las personas y la mayor soledad de los parajes, lo cual desde luego, unido a la oscuridad la hacen más propicia para los ladrones. \No basta, pues que el hurto sea cometido en las horas de la noche, si por cualquier razón en ese momento no se dan las condiciones de desprotección que constituyen la 4 razón de ser de esta agravante.

Sentencia Casación .- FECHA: 93-10-06 .- Casa parcialmente .- Tribunal Superior de Ibagué

ACCION: NELSON LUCO Y OTROS

DELITO: Hurto

MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE CARREÑO LUENGAS Y GUILLERMO

DUQUE RUIZ

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO: DRES. JORGE CARREÑO LUEIGAS,

Go DIDIMO PAEZ VELANDIA Y GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ

PUBLICADA EN LA GACETA JUDICIAL RADICACION £: 7039

602039 Cas. Rdo. # 7039.- C./ Nelson Lugo y Otros. Hurto.- CORTE

SUPREMA DE

JUSTICIA

SALA DE

CASACION

PENAL Magistrados

Ponentes: ‘DR.

JORGE

CARREÑO

LUENGAS

DR.

GUILLERMO

DUQUE RUIZ Aprobado Acta No. 89 - Oct. 6 /93.- Santa Fe de Bogot á, D.C., octubre seis de mil novecientosnoventa y tres.- — El 17 de octubre de 1,991, al Sala de Decisión Pen al del Tribunal Superior de Ibagué, por mayoría de votos, confirmó la sentenci a dictada por el Juzgado Sexto Penal del C ircuito de esa ciudad que condenó a

NELSON

LUGO, JOSE RAUL

QUIMBAYO

LUGO,

JAVI ER MEDINA y

ALVARO

ORTIZ ROJAS a 42 meses de prisión, cada uno, COMO coautores del delito de hurto calificado y agravado, decisión recurrida en casación por 1 os defensores de los tres primeramente nombrados.- 2 Dijo de ellos el Tribunal Superior: "Del informe suscrito por el Teniente Héctor Fabio } Pérez, Jefe Sección información del Departamento de

Policia Tolima, se sabe que el día veintiocho de marzo del corriente año (1991), Nelson Lugo, Alvaro Ortíz, Rojas, José Raul Quimbayo Lugo y el agente de la Policía Nacional Javier Medina, abordaron et automóvi | marca Renault, color gris, placas JL-07-09 y se dirigieron al campamento de Telecom, ubicado en Ia Avenida Ambalá No. 31-88 de esta ciudad; ya en dicho lugar, tres de ellos se bajaron, quedando el conductor dentro del vehículo para movillzario hasta la calle 30 en donde se estacionó. Nelson Lugo y Alvaro Ortiz entraron, mientras el agente Javier Medina se quedó en la puerta dialogando con otro agente que se encontrabade servicio. Al salir y cuando -se disponta a abordar-.- - el vehículo portando un maletin_y una bolsa plástica = que contenían 67 unidade-sd e cajac de protección marca Siemens Ref.Es. SICH, 12 A de propiedad de la Empresa t Telecom, fueron aprehendidos por personal adscrito al Departamento de Policia Tolima, decomisándoseles los elementos descritos. Los uniformados se encontraban esa noche prestando su servicio de vigilancia a cubierta y el agente que acompañaba a los tres civiles debía hallarse prestando sus servicios en el Kiosko Pijao de Telecom, ubicado en la calle 39 con carrera 5a., no obstante había abandonado el lugar de su trabajo". {23 ACTUACION PROCESAL Sometidos a Indagatoria los capturados Nelson Lugo, celador de "Telecom"; mas conocido como el “Ingeniero”; su sobrino José Raul Quimbayo Lugo, conductor

EE rr ———————————— TT" SE

COTOdi 3 del vehículo Renault 18 de color gris; el cerrajero Alvaro Ortiz Rojas y el agente de la Policia Naciona! en servicio activo Javier Medina, negaron su participación en los hechos dando de el tos una versión diferente. Oidos en declaración bajo juramento el oficial de la policía que dirigló el operativo, Teniente Cortés Pérez, el Dragoneante Gustavo Salazar bajo cuyo culdado se encontraba la vigitancia de las instalaciones de la empresa de Telecom y varios de los agentes de la SIJIN e que participaron en dicha operación, y allegadas otras pruebas, el Juzgado Sexto de Instrucción Criminal de Ibagué por auto de 9 de abril de 1991 definió la situación 4 jurídica de los sindicados con medida de aseguramiento de detenclón preventlva por el delito de "hurto descrito en elartículo 349 del Código Penal, calificado por la e circunstancia prevista en el numeral 40. del artículo 350, . esto es, por haberse cometido utlilzando llave substraida o falsa para abrir la bodega y agravado por concurrir las circunstancias de los numerales 40. y Yo. del artículo 351 de la misma codificación. = S O T O F En dicha providencia se deciaró que el procedimiento a seguir era el abreviado por haberse E I producido la captura de los procesados en situación de fiagrancia (art. 393 y 474 del anterior Código de Procedimiento Penal). Celebrada audiencia pública, el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Ibagué puso fin a la instancia

condenando a los cuatro acusados, a la pena principal de 42 003042 4 meses de prisión cada uno, como coautores del delito de hurto calificado y agravado y al paco de los perjuicios causados; fallo recurrido en apelación por la defensa y confirmado, en forma mayorltaria, por el Tribunal Superior de Ibagué mediante el que es objeto del recurso de casación con la adición de ordenar el decomiso del vehículo en que se movil izaban los procesados la noche de autos. DEMANDAS DE CASACION Demanda a nombre del procesado Javier Medina: Con fundamento en la causal: primera de E. casación se acusa la sentenciade ‘sen violatorceni -lforaim a ssi «via directa, de la ley sustancial por Inaplicacién del artículo 22 del Código Penal que trata de la tentativa y aplicación indebida del numeral So. del artículo 351 de ¡la misma codificación, que alude a los fenómenos de nocturnidad o lugar despoblado o solitario como circunstancias de agravación punitiva del hurto. Respecto a to primero afirma el libelista que el Tribunal Superior dio por configurado el apoderamiento y por lo consiguiente el perfeccionamiento del hurto consumado por el hecho de que los acusados penetraron al recito donde se hallaban las cosas, las ocultaron en un maletin y una bolsa y las sacaron del campamento; criterio que en su opinión resulta equivocadopor cuanto el hurto se consuma en el momento en que los. : 00 bienes salen realmente del patrimonio del sujeto pasivo, lográndose así el control sobre ellos, lo que no aconteció en el presente caso toda ve: que la fuerza publica impiciÓó

su perfeccionamiento y lo que verdaderamente existió fue una tentativa de hurto. Agrega que la Sala mayoritaria del" Tribunal sólo se refirió al momento meramente objetivo del compor tamiento "olvidando que la tentativa comienza cuando "se penetra en la esfera del blen jurídico agredido" y la intervención de ¡la fuerza pública en la forma y circunstancia como lo describe el proceso "impidieron su consumación": criterio que respalda con citas de doctrinantes nacionales y extranjeros. En cuanto a lo segundo expresa-que-no: es posible agravar el delito de hurto porque fuera cometido de noche ya que "el estado de descanso y tranquilidad no es patrimonio propio y exclusivo de la noche; por el contrario es un estado del cuerpo y del espíritu" explicando que el depósito de Telecom se encuentra ubicado en barrio popular de la cludad de Ibagué, con buena lluminacién artificial y abundante flujo de vehiculos y de personas, encontrándose además vigilado en forma encubierta al punto de haberse logrado un operativo exitoso por parte de la Policla Nacional que conocía con anterioridad de los hechos. Solicita en “ consecuencia casar parcialmente la sentencia condenando al recurrente por tentativa de hurto calificado y agravado en razón de ta cuantía. — =] 005044

REPUBLICA DE

COLOMBIA

E Ct Slop rem de Jstcia Demanda a nombre de los procesados Nelson Lugo y José Raul Quimbayo Lugo: El demandante argumenta que el Tribuna!” Super lor desconoció las reglas de ta prueba y violó indirectamente la ley sustancial, al negarle a los

testimonios rendidos por Sandra Jeannethe Oviedo Tovar, > Jorge Londoño Peña, Carlos Fernando Espinosa Marroquín y 4 Ruth Mery Triana Tovar el valor que la ley les asigna lo, que constituye un error de derecho. Manifiesta que los juzgadorésd e ” - = instancia no tuvieron en cuenta para nada los mencionados testimonios a pesar de que afirman de modo categórico que > Nelson Lugo y José Raul Quimbayo no fueron aprehendidos en el campamento de Telecom, sino a varlas cuadras de allf, en momentos en que se encontraban tomando gaseosa dentro de una cafetería, enfatizando que "No se encuentra en el expediente ninguna razón para desestimar las versiones dadas por los propietarios de la cafetería Olímpica y de tas personas que presenciaron la captura de Lugo y Quimbayo; testimonios que contradicen totalmente la versión 5 del señor teniente, quien sólo conoce del hecho a través de su sistema de comunicación".

Luego agrega: REPUBLICA DE COLÓMBIA e E J - COTO: Corte prema de Justicia 7 “Estos testimonios a los cuales no se les da ninguna impor tancia tienen tanta incidencia en el proceso, en el análisis de la responsabilidad de cada uno que de {3 haberios tenido en cuenta simplemente se habría absuelto a mis representados porque su participación en el hecho no se dio. Cuando éste estaba ocurriendo ellos estaban en otro lugar".

Pide la infirmaclón del fallo acusado por haberse fundamentado en un error de derecho y la consiguiente absolución de sus representados. > CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICOEl señor Procurador Segundo Delegado en lo Penal, luego de un ponderado examen de las demandas « presentadas en el orden en que fueron reseñadas y de los cargos en ellas contenidos, sugiere a la Corte que no se case la sentencia impugnada porque ninguno de los reproches formulados está llamado a prosperar. Refiriéndose al libelo introducido a nombre del procesado Javier Medina estima que no se configura la tentativa en el hurto, sino el delito consumado porque el apoderamiento de la cosa mueble ajena se dio a plenitud sin que la intervención de la policia hubiese interrumpido el proceso consumativo del atentado contra el patrimonio económico de la empresa “Telecom. No hubo aplicación indebida del numeral 30. del artículo 351 del Código Penal, porque no cabe duda ” + - que los procesados procedieron con el ánimo de aprovecharse de circunstancias temporo-espaciales como la nocturnidad que les permitía la realización del delito con cierta efectividad y dificultaba la defensa del patrimonio económico.- En cuanto a la demanda presentada a nombre de Nelson Lugo y José Raúl Quimbayo Lugo, expresa que el cargo por error de derecho no puede fructificar porque al demandante pasando por alto que la ley procedimental penal no asigna valor específico a los medios de convicción, desarrolla la censura como: un: t fpico alegato:d e instancia “en el cual enfrenta su personalfsime:: críterie.. de. valoración probatoría al acogido por el Tribunal, para concluir que la valoración acertada es la suya, y que de acuerdo a ella, sus defendidos deben ser absueltos”.-

CONSIDERACIONES DE LA CORTE : = De acuerdo al principio de prioridad, la Corte iniciará el estudio de las demandas, por la presentada a nombre de los procesados Nelson Lugo y José Raúl Quimbayo Lugo, que de prosperar, dado su mayor contenido y alcance, haría innecesario el examen del segundo libelo.- En la demanda presentada a nombre de los procesados Lugo y Quimbayo Lugo, se acusa la sentencia” do ser violatoría de la ley sustancial de manera indirecta, por —— -presuntos errores de derecho, al no otorgar el Tribunal plena credibilidad a los testimonios de Carlos fernando Espinosa,Ruth Mary Tovar y Sandra Oviedo, sagún los cuales los procesados fueron capturados en sitio diferente al lugar de los hechos y no en el momento de estar realizando la conducta por la cual fueron sentenciados, circunstancia que en concepto del actor viene a demostrar su inocencia.-

(. Conviene señalar, como lo advierte ¡la Procuraduría, que sí el demandante se proponía comprobar que determinados testimonios de.inocultable-fuerza conclusiva, no--- fueron apreciados por el sentenciador,ha debido acogaerse.auna de las hipótesis de "error de hecho manifiesto, y no acudir al error de derecho por falso juicio de convicción, por la potísima razón de que la ley de procedimiento no le asigna a dichas pruebas, ni a ninguna otra, un valor específico, sino que defiere su valoración al razonabie criterio del juzgador. En estas condiciones, [resulta un desatino pregonar error de derecho por el solo hecho de habérsele negado a determinados testimonios obrantes en

autos, un valor probatorio que la ley no les señala.- _ Pero al margen de esta falencia de orden = a m e m m técnico, de suyo suficiente para rechazar el reproche a la e m sentencia, encuentra la Sala que no asiste razón al impugnante, porque ninguno de los testimonios notados de menos en el balance probatorio, tiene el alcance que se le atribuye, pues el único deponente que alude a la captura de dos sujetos dentro de la Cafetería Olímpica, es su propietario Jorge Londoño Peña, quien se presentó al Juzgado %4 005048 — Pr 10 a declarar sobre este hecho concreto, pero man: festó no conocer a los procesados Nelson Lugo y José Raúl Quimbayo, según aparece al folio 209 del expediente.- A Carlos Fernando Espinosa, nada le consta sobre el particular y Ruth Mary Tovar y ‘Sandra Jannethe Oviedo, compañera y novia respectivamente de Nelson y Jose Raúl, se refieren específicamente a la visita que éste último hizo a Sandra Jannethe la noche de los sucesos.- En tales condicionesl,as declaraciones omitidas no resultan tan categóricas ni tan trascendentes .e como para trocar la sentencia de .condera -en-::una - de: absolución, pues de ellas no:.podría inferirse en--formarazonable y lógica, que Nelson y su sobrino José Raúl fueron capturados en diferente lugar al que resulta probado en autos O que ai momento de los hechos se hallaban en lugar diferente.- - - Por el contrario, de la versión suministrada bajo juramento por el teniente de la Policía,

Héctor Fabio Cortés Pérez quien dirigió el operativo, de las declaraciones rendidas por el dragoneante Gustavo Salazar, tos agentes Javier Parra Sandoval, Julio Araujo Casanova y Hernán José Quiroz Gómez que participaron en dicho operativo, lo mismo que de las explicaciones rendidas en indagatoria por los sindicados Alvaro Ortíz Rojas y el agente Javier Medina, se establece sin duda alguna, que la aprehensión de los cuatro procesados se produjo a la salida de la bodega de Telecom y no en lugar diferente.- | O - — a 23 oe mr

COTCA9

11 Es decir, que la prueba válida y digna de credibilidad aportada al proceso, pregona que el acto de captura de Nelson Lugo y su sobrino José Raúl Quimbayo, ocurrió en inmediaciones de la empresa afectada y no dentro de una cafetería, como ellos dieron a entenderlo en sus respectivas indagatorias, conclusión a la cual ?Tlegaron tos juzgadores de instancia basados en un testimonio plural tenido como veraz.- De manera que si en este punto el recurrente pretendía llegar a una solución diametralmente opuesta a la que arribó el Tribunal Superior, -debió cuestionar” también la :prueba de icargo.=quesirvió ide Q 1 fundamento a la sentencia;: pero como no :lohizo;-de+tó -sin... adecuada réplica las consideraciones del sentenciador en su fallo de condena, que tienen por tanto plena vigencia”y validez.- No prospera el cargo formulado.- Demanda a nombre de Javier Medina; 3 Dos son los cargos formulados por el recurrente en el marco

de la violación directa de la ley sustancial: el uno consistente en la inaplicación del art. 22 del C. P. por no haberse reconocido que el delito de hurto fué tentado y no 3 consumado como lo entendió el juzgador, y el otro relacionado con la indebida aplicación del numeral 9° del art. 351 de la misma codificación por haberse extendido esa agreavanto punitiva a circunstancias de tiempo, modo y lugar que no ” %1 12 corresponden al concepto de “nocturnidad” que contempla la ley.- En relación con lo primero, el actor argumenta que de acuerdo a la forma de ocurrencia de los hechos, los procesados cometieron un delito de hurto en grado de tentativa, porque no tuvieron la disponibilidad sobre las cosas muebles sustrafdas de la bodega de ¡la empresa “Telecom” por cuanto la Policía se encontraba expectante y logró impedir su apoderamiento.- El cargo planteado en esa forma, lleva a la Corte a efectuar un somero comentario, sobre el alcance .y sentido del verbo rector "apoderar. o apoderarsa-d.e l tipo . pena? del delito de hurto, y el momento consumativo de dicha--- - infracción penal.- ~ Se ha entendido que / apoderarse no es tomar dominio sobre un bien mueble ajeno, sino obtsner la custodia o tenencia sobre la cosa arrebatada a la víctima y tener la posibilidad de disponer al menos por breve lapso de dicho bien. Apoderar, según la Real Academia de la Lengua en su tercera acepción, es "hacerse uno dueño de alguna cosa, ocuparla, ponerla bajo su poder”.-

No es fácil en la práctica determinar cuándo se realiza ese apoderamiento, esto es, cuál es el momento consumativo de la infracción, para deslindar así de manera precisa, el delito consumado y aquél que permanece solamente en el campo de la tentativa, Diferentes teorías se han elaborado para precisar cuál es el momento consumativo de E E o ;—] o; COZOL1 13 la infracción, porque como bien lo anota MAGGIORE, ”... la determinación del elemento material del Hurto, es uno de los puntos más delicados de la dogmática y por consiguiente uno de los más discutidos...”.- Entre las principales teorías se pueden recordar las siguientes : La APREHENSIO REI, conforme a la cual se considera consumado el delito, por el solo hecho de que el delincuente con ánimo de aprovechamiento entre en contacto con la cosa o al bien. El simple tocamiento del bien mueble es suficiente para dar por consumada: la-infracción.=""- La AMOTIO. - Sus seguidores entienden que el hurto se consuma cuando se ha movido la cosa del sitio donde la tenfa su dueño, sin que importe hacia dónde se realiza el traslado y sin que sea indispensable que el bien mueble salga de la esfera de dominio de su dueño o poseedo.rLa ABLATIO.- Los seguidores de esta teoría, entre otros Pessina, consideran consumado el delito, cuando el agente sustrae el bien de la esfera del ámbito de protección de su dueño, con un desplazamiento que implique real apoderamiento por parte del delincuente.- La ILLATIO.- De acuerdo con esta teoría, no

es suficiente para 4la consumación del delito, sacar el bien de la esfera de disponibilidad del sujeto pasivo, sino que es indispensable que el agente lo haya lievado a lugar seguro, 14 al sitio que le estaba destinado. - Y, La LOC ETATIO, o de la obtención del provecho. El momento consumativo del hurto para sus seguidores, es el instante en que el delincuente ha obtenido el provecho buscado por el delito, porque 1a usó, la enajenó,l a consumió, etc.— La jurisprudencia de la Corte, sin tomar €- 3 partido en esta vieja polémica, ha entendido que 1 delito de hurto se perfecciona o consuma en el momento en que la cosa mueble sale de la esfera de custodia, contro! o vigilancia de su dueño o poseedor y el sujeto agente tiene la dportunidad de disponer de ella así -sea--porbreve lapso.<-El tener elu: —-- delincuente esa disponibilidad del bien, es lo que marca la separación entre el delito imperfecto y el consumado. + Así lo ha señalado la Corporación entre otras, en sentencias del 10 de julio de 1.984( M. P. Or. Gustavo Gómez Velásquez); sentencia del 23 de julio de 1.986 y sentencia del 28 de — octubre del mismo año.- —- 3 Siguiendo estas orientaciones, forzoso es concluir que el delito de Hurto de que da cuenta este proceso, no obtuvo su consumación como lo alega el abogado recurrente, porque en ningún momento los procesados lograron sacar el bien de la esfera de dominio o vigilancia del sujeto

pasivo de la infracción para lilevarlo a la esfera de disponibilidad o ámbito de dominio de los acusados. No existió aquello que los autores denominan como un desapoderamiento y un correlativo apoderamiento de la cosa,. así sea por breve tiempo por parte de los procesados.- E CC > %4 ——— —— 15 Se afirma lo anterior, porque conforme lo pone en evidencia el proceso, los propietarios del bien y las autoridades de policía, tenían conocimiento de que se iba a perpetrar el delito y adoptaron las medidas pertinentes, disponiendo de un fuerte operativo que permitiera la captura de los delincuentes por parte de las autoridades, como efectivamente ocurrió, sin que aquellos pudieran disponer en ningún momento de los objetos sustrafdos, que siempre estuvieron bajo el ámbito de control y vigilancia de sus dueños. No hubo por tanto, por parte de los acusados disponibilidad del bien, ni siquiera por breves momentos, y sin esa disponibilidad no es posible tener :por consumado: : hurto. Como lo expresa el_profesor -Sebatián Soler LALA apoderamiento hace referencia a la posibilidad inmediata de realizar sobre la cosa actos dispositivos, posibilidad de la que se carecía antes de la acción, porque la cosa estaba en poder de otra persona fuese poseedor o simple tenedor. En consecuencia, el desplazamiento de la cosa en el espacio no es el criterio del hurto, sino el desplazamiento del sujeto que puede realizar actos da disposición. El hurto no está en la acción de tomar la cosa, sino en la de usurpar el poder sobre ella...” (Derechos Penal Tomo IV, pag. 174).-

Las anteriores consideraciones, conducen necesaariamente a la prosperidad de la demanda en relación con este cargo, dado que es innegable, que se incurrió en la sentencia recurrida en inaplicación del artículo 22 del C. Penal al caso juzgado. Corresponds en consecuencia a la Sala, 16 casar parcialmente la sentencia para reconocer que el delito de hurto objeto de juzgamiento y por el cual se condenaa los procesados se ubica dentro del campo de la mera TENTATIVA.- De acuerdo a lo dispuesto en el art. 242 del C. de P.P. la decisión favorable aquí adoptada se extenderá a todos los procesados no recurrentes.- Como consecuencia de lo anterior, se efectuará una nueva dosimetría de la pena.-

SEGUNDO CARGO :

€ 9 Como ya se anotó, esta censura la hace consistir el actor en que el Tribunal violé en forma directa la ley sustancial, al aplicar indebidamente el numeral 9 del art. 351 del C.P.—- Para demostrar su acusación, el censor transcribe la parte del fallo de segunda instancia, en lo atinente a la aplicación de la circunstancia mencionada y que a la letra dice : La noche hace relación al estado de descanso y tranquilidad que implicala nocturnidad y como bien lo plantea la Fiscalía se comete en un día, de Semana Santa, época en la cual las dependencias oficiales, aunque tengan luz y protección de celaduría permanecen generalmente desoladas.Lo que se combate aquí es el aguzamiento y 17 camuflaje de la delincuencia nocturna”.- A esta argumentación, replica así el libelista:

"EY razonamiento del Tribunal carece de lógica y peca contra la precisión idiomática y juridica; de rebote, hace referencia a circunstancias modales previstas en numeral distinto del 9 del artículo 351 del estatuo represor y por ende no acierta en su correcto y cabal entendimiento”,- En efecto,- continúa el :actor-.en mi parecer, el estado de. .descansoy -tranquilidad -no -es . patrimonío propío y exclusivo de la noche; por el contrario, es un estado del cuerpo y del espíritu. Tampoco la Semana Santa goza de pertinencia en este evento. Es una celebración religiosa que en este caso concreto nada tiene que ver con la “nocturnidad de la acción”. Tampoco me parece que el numeral 9 de la norma citada en precedencia combata el “aguzamiento y camuflaje de la delincuencia nocturna”, porque el primer término indica, según el diccionario, sacarle punta a algo y de esto no se trata ni remotamente en los autos, mientras que camuflar es ocultar, disimular o encubrir, y a esta manera de actuar la delincuencia la controla el numeral 4 del artículo 351 ibídem, sin que guarde relación alguna con los hechos del proceso”.- En sintesis - remata,- la Sala mayoritaria del H. Tribunal Superior de Ibagué, no ha superado las antiguas querellas de los positivistas sobre la nocturnidad, persisten en dejar de lado las condiciones —— . e (03656 sociológicas de este fenómeno”.- A continuación y apoyándose en lo expuesto por un autor nacional, en el sentido de que la razón

de ser de la agravante en comento no es en sf la objetividad de la noche sino la mayor desprotección de los bienes durante ella, el actor culmina así su libelo: “ "Los hechos brillan por s{ mismos para evidenciar que no existió desprotección ninguna de los bienes de Telecom en Ibagué; el depósito de la empresa está inserto en barrio popular, con buena intensidad de luz artificial y abundante flujo vehicular y peatonal, además vigilado de forma abierta y escueta hasta el pundte. ohab,ers e logrado. operativo totalmente exitoso de. parte.:de la polícía, "que... ~ conoció con anterioridad la intención aviesa de la casi totalidad de los partícipes”.- “ Para la mayoría de la Sala, tambión en este cargo asiste la razón al casacionista.- En verdad, la agravación punitiva que consagra el ordinal 9 del artículo 351 del C.P., en su primera parte (“De noche. ..”), aunque de apariencia objetiva ( en realidad no lo es tanto,recuérdense las discusiones en torno al crepúsculo), no puede interpretarsa de una manera literalista. Es menester, como ocurre con todas las circunstancias que agravan o atenúan la pena, analizar la razón de su existencia legal, el por qué de su consagración; sólo asf podrá acertar el juzgador al decir sobre su concurrencia.—- | 19 Bien sabido es, que el legislador consagró la circunstancia que se estudia como agravante del delito de hurto, no por la simple consideración objetiva de la nocturnidad, sino en razón a que durante la noche los bienes ( y también las personas) están más desprotegidos por

el ordinario reposo de las personas y la mayor soledad de los parajes, lo cual, desde luego, unido a la oscuridad, la hacen más propicia para los ladrones. Y TN Ya lo había expresado con toda claridad el maestro CARRARA: — - El reposo a . que necesaríamentó- se entrega el hombre en ese .período, la mayor soledde atads -— vías, las tinieblas que ocultan los movimientos y los semblantes de las persoñas, les ofrecen a los malhechores mayor comodidad para invadir los dominios ajenos y llevarse las cosas, y mayor probabilidad de no ser “interrumpidos, sorprendidos o reconocidos. De esto resulta espontánea ¡a idea de que el hurto suscita más temor cuando es cometido de noche, y que por lo tanto, es necesaria una protección más enérgica” (Programa de Derecho Criminal, parágrafo 2208).- Cno basta, pues, que el hurto sea cometido en las horas de la noche, si por cualquier razón en ese momento no se dan las condiciones de desprotección que constituyen la razón de ser de esta agravante, tal como aconteció en el caso sub judice.— | En efecto : está claro dentro del proceso que tanto los responsables del campamento de TELECOM como las 20 COZO5S autoridades policivas del lugar, anticipadamente estaban informados sobre el plan delictivo de los condenados, conocían la identidad de la mayoría de ellos y hasta sabian con precisión en qué momento, a qué horas se cometería el delito. Como consecuencia de todo esto, previeron, con éxito, un operativo especial, que incluyó el reforzamiento de la

vigilancia habitual, precisamente para truncar las aspiraciones de los asaltantes. No sería inexacto afirmar que en estas circunstancias, los bienes que se guardaban en el campamento de TELECOM estuvieron mucho más protegidos en la noche en que los condenados intentaron apoderarse de ellos, 1 que en oportunidades anteriores, gracias al ra intento ” Y . anticipado y en¿detalle que los frepos do Tele . las autoridades de policia e Y nIDID 1

E - S H : PP RETE E i : . Si los 35: TERNA tice Nu < Y Y ¥ a Y | } 1 campamento y estar en, TE . materias. cf os: btene3s que. $ 1 H Rn pretendían E faked bel agtufdoide ihodheirs of proque, el dragogeante, de la ge ci al ys : £ 1 o Y l q previo acuerdo. con Jos inge "eros % 4 LU - - i 3 o Teniente Hector Fabio cortas. los dejó mbr E o ES ; | compromiso anticipadamente adquirido con alto : <n ando n

+ 3 Salazar, como ellos crefan, les resultaba din iftérente 3 EZ > ejecutar el {11cito de día o de noche, lo único que importaba era que este se encontrara de turno al momento en que “elos llegaran al campamento. Si escogieron las horas nocturnas no fué por buscar las facilidades que ellas brindan a los ladrones, sino porque el procesado Nelson Lugo sólo “salía de trabajar dizque a las diez de la noche de ase día y podían venir a esa hora” ( fls...88, testimonio de Salazar,

aprovechando además que para ese momento estaría de turno el -. He E ?" ad 21 003059 dragoneante Salazar.- Todo esto fué reconocido tanto por el Juzgado como por el Tribunal, pero a pesar de ello, se aplicó la agravante en comento.- Así las cosas, para la mayoría de la Sala resulta claro que el Tribunal violó en forma directa la ley sustancial, al aplicar indebidamente la circunstancia específica de agravación punitiva prevista en el numeral 9 del artículo 351 del C.P., bajo la sola consideración de que el hurto se cometió ( o intentó cometerse, como lo ha precisado la Corte en aste fallo), de noche, sin parar mientes en que esta circunstancia para nada incidió en la comisión del del