CSJ - SP012-2021(57312)

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente SP012-2021 Radicación No. 57312 Acta N° 06 Bogotá, D. C., veinte (20) de enero de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO Corresponde a la Sala pronunciarse sobre la impugnación interpuesta por la defensa de ARCESIO DE JESÚS MONTES GIRALDO, contra la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín el 6 de diciembre de 2019, que revocó la absolución emitida a su favor el 30 de julio del mismo año por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Itagüí, para en su lugar, declararlo autor responsable del concurso homogéneo de delitos de actos sexuales con menor de 14 años. Impugnación Especial No.57312 Arcesio de Jesús Montes Giraldo HECHOS Durante el año 2015, la señora Nancy Stella Quiceno Vergara residía en la carrera 100 Sur No. 22-58, sector Alto de la Tablaza del municipio de la Estrella (Antioquia) junto con su hija D.M.G.Q., de 8 años de edad para aquella época, lugar en el que igualmente vivía ARCESIO DE JESÚS MONTES GIRALDO. Al advertir en la menor comportamientos extraños e indagar sobre lo que estaba sucediendo, D.M.G.Q. le comentó a su madre que desde el mes de abril, en varias ocasiones, MONTES GIRALDO le tocaba su vagina, le mostraba el pene e intentaba introducírselo, incluso, eyaculó en su presencia, motivo por el que

dicho sujeto fue denunciado.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. En razón del precitado acontecer fáctico, el 11 de febrero de 2016 se realizó ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de la Estrella (Antioquia), audiencia en la que un Delegado de la Fiscalía General de la Nación formuló imputación contra ARCESIO DE JESÚS MONTES GIRALDO por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo, conforme los artículos 31, 209 y 211 numeral 2º del Código Penal, cargos que no aceptó.

En la misma diligencia el despacho afectó al imputado con medida de aseguramiento privativa de la libertad en su lugar de 2 Impugnación Especial No.57312 Arcesio de Jesús Montes Giraldo residencia1; decisión revocada el 22 de abril por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Itagüí, para en su lugar, imponerle medida de aseguramiento pero en centro de reclusión2

2. El 31 de mayo de 2016, la Fiscalía 234 Seccional de Itagüí radicó escrito de acusación3, sin modificaciones en relación con la calificación jurídica de la conducta punible, el cual fue formalizado el 13 de septiembre del mismo año en audiencia oficiada en el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la mencionada localidad4. La audiencia preparatoria, por su parte, tuvo lugar el 19 de enero5, 2 de marzo6 y 12 de junio de 20177.

3. El debate oral y público inició el 27 de julio de 20178 y luego de varias sesiones culminó el 28 de febrero de 2019, fecha en la que se anunció sentido de fallo de carácter absolutorio9, motivo por el cual el acusado fue dejado en libertad. El 30 de julio siguiente se dio lectura a la respectiva sentencia10; decisión apelada por el Delegado de la Fiscalía General de la Nación.

4. El 6 de diciembre de 2019, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín revocó la absolución, para en su lugar, condenar a ARCESIO DE JESÚS MONTES GIRALDO a la pena principal de 9 años, 6 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de 1 Fl. 8 Carpeta 1. 2 Fl. 24 ib. 3 Fls. 27 y ss Ib. 4 Fl. 43. 5 Fl. 68 ib. 6 F. 87 ib. 7 Fl. 115 ib. 8 Ídem, Fl. 121. 9 Fl. 188 ib. 10 Fs. 194-206 ib.

3 Impugnación Especial No.57312 Arcesio de Jesús Montes Giraldo derechos y funciones públicas por el mismo término, como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años, en concurso homogéneo y sucesivo. De otra parte, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria11, motivo por el que se dispuso su captura.

5. Determinación impugnada por la defensa al tratarse de la primera condena, motivo por el cual la actuación fue remitida a

esta Corporación, una vez se corrió el traslado respectivo a las demás partes e intervinientes para que si lo consideraban interpusieran el recurso extraordinario de casación, quienes guardaron silencio sobre el particular. DECISIÓN IMPUGNADA El Tribunal revocó la absolución proferida por el juez de primer grado a favor de ARCESIO DE JESÚS MONTES GIRALDO por el delito de actos sexuales con menor de 14 años, para en su lugar, condenarlo como responsable de dicha conducta, en concurso homogéneo, en tanto, las pruebas demostraban más allá de toda duda la materialidad de la misma y la responsabilidad del procesado. En ese sentido inició señalando que, en eventos como el analizado, cuando la víctima menor de edad no concurre a declarar en el juicio, es viable incorporar sus declaraciones previas a manera de prueba de referencia, como lo ha establecido la Sala de Casación Penal, la que se puede 11 Fls. 222-252 Carpeta 1. 4 Impugnación Especial No.57312 Arcesio de Jesús Montes Giraldo corroborar con pruebas indirectas, en orden a franquear la prohibición del inciso segundo del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, que prohíbe condenar exclusivamente con base en pruebas de referencia. Hechas esas anotaciones, explica que si bien, la menor víctima no compareció a juicio, se incorporó como prueba la entrevista que rindió ante la investigadora psicóloga del Cuerpo Técnico de Investigación, en presencia de un Defensor de Familia, y en compañía de su progenitora, donde de manera categórica dio a conocer los tocamientos vaginales de los que fue objeto por parte

del acusado, sin que se advierta sugestión o irregularidad alguna en su intervención. Versión que encontró respaldo en el testimonio de Nancy Stella Quiceno Vargas, madre de la víctima, quien fue clara en señalar que D.M.G.Q., le manifestó que el procesado le había metido el dedo en su vagina y que del pene le salía algo blanco cuando estaban en la cama; Víctor Alfonso Rodríguez Raigoza, compañero sentimental de la citada ciudadana, pues dijo haber observado a ARCESIO DE JESÚS acostado boca arriba en su cama y la niña sentada sobre sus piernas, hecho que al ser divulgado detonó el conocimiento del abuso. Al igual que con la declaración del médico legista Fabio Manuel Avendaño Ayala, quien examinó a la menor ofendida y pudo escuchar que ésta le indicó que su abuelastro, el compañero sentimental de la abuela, en las noches le tocaba su vagina, observando que éste botaba una cosa blanca del pene que caía en la cama. 5 Impugnación Especial No.57312 Arcesio de Jesús Montes Giraldo Explicó el Tribunal igualmente que, la incriminación de la menor esta soportada además periféricamente en los siguientes hechos: i) la ausencia de un móvil para mentir en la víctima; ii) la existencia de unas condiciones idóneas para que el acusado y la niña estuvieran en la habitación a solas; iii) una significativa confianza de la víctima con ARCESIO DE JESÚS, que conllevó precisamente a realizar actos eróticos; iv) la expulsión del acusado

de la residencia; v) la narración de D.M.G.Q. del abuso sexual a varios adultos, algunos extraños y que incluyó acompañamiento psicológico y el cambio de conducta. Agregó que si bien la defensa pretendió desvirtuar los señalamientos en contra del acusado con la valoración que realizara la psicóloga Laura Catalina Jiménez, con la que se introdujo la entrevista rendida por la menor el 14 de enero de 2017, y donde D.M.G.Q., señaló que había faltado a la verdad pues ARCESIO DE JESÚS jamás le había tocado, que nunca le mostró parte de su cuerpo, lo cierto era que ésta no podía ser considerada, como quiera que no respetó el debido proceso probatorio, en tanto, se tomó sin la intervención del defensor de familia, además el dictamen no generaba persuasión, por cuanto en su estudio no obtuvo toda la información relevante, se abstuvo de indagar sobre hechos principales, la declaración no fue espontánea y el estudio en algunos casos fue erróneo. En ese orden, dijo el Tribunal que la perito no suministró un conocimiento técnico ni menos científico, se trata de una opinión parcializada, insuficiente en cuanto al conocimiento que debió 6 Impugnación Especial No.57312 Arcesio de Jesús Montes Giraldo haber estudiado y errónea, variables negativas que le impiden concederle alguna credibilidad. Concluyó en consecuencia señalando que, la Fiscalía presentó prueba idónea para colegir un conocimiento más allá de toda duda razonable acerca de la responsabilidad penal del acusado y la existencia del delito, acaecido por los menos en dos

oportunidades, por consiguiente, procedente era revocar la sentencia absolutoria, para en su lugar, proferir condena contra ARCESIO DE JESÚS MONTES GIRALDO, por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, previsto en el artículo 209 del Código Penal, modificado por la Ley 1236 de 2006, en concurso homogéneo y sucesivo. De otra parte, consideró que no se configuraba el agravante del numeral 2º del artículo 211 del Código Penal, al no demostrarse que el procesado tuviese frente a la víctima carácter, posición o cargo que le diera particular autoridad sobre ella o la impulsara a depositar en él su confianza, pues el acusado no ostentaba las condiciones de abuelo; lo que se probó era que vivía en el entorno de la niña por causa de la relación que tenía con la mamá de Nancy Stella Quinceno Vergara. En punto de la tasación de la pena, identificado el límite mínimo y máximo de la sanción aplicable, se ubicó en el primer cuarto de movilidad y en su pena mínima, 108 meses, guarismo que aumentó en 6 meses por el concurso, para imponer como pena principal 114 meses de prisión o lo que es lo mismo 9 años 6 meses, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. 7 Impugnación Especial No.57312 Arcesio de Jesús Montes Giraldo Finalmente, le negó a ARCESIO DE JESÚS MONTES GIRALDO la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, al no concurrir los presupuestos

objetivos de los artículos 63 y 38 del Código Penal y por prohibición expresa de la Ley 1098 de 2006, razones por las que ordenó su captura.

IMPUGNACIÓN ESPECIAL

1. La defensa solicitó la revocatoria de la sentencia proferida por el ad quem, para que en su lugar se confirme integralmente la de primera, esto es, la absolución del procesado, pues como bien lo señaló dicho funcionario, no se configuran los presupuestos establecidos en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, para proferir fallo de condena, dadas las dudas probatorias no solo frente a la real ocurrencia del acto sexual denunciado, sino frente a la participación de ARCESIO

DE JESÚS MONTES GIRALDO.

Luego de referirse a las consideraciones del Tribunal que llevaron a revocar la absolución, advirtió que el proceso de valoración probatoria realizado fue equivocado ante el incumplimiento de los presupuestos establecidos en los artículos 402 y siguientes del Código de Procedimiento Penal. Indicó que la prueba de cargo, entrevista de la menor víctima, presenta varias falencias, como que la forma en que se interrogó a la testigo fue indebida, lo que afecta su credibilidad, 8 Impugnación Especial No.57312 Arcesio de Jesús Montes Giraldo en tanto, basta leerla para advertir la parcialidad de la entrevistadora, además, dicho documento no representa de manera fidedigna el relato que ésta señalara en aquella oportunidad. Igualmente aseguró que no se respetó el contenido de la Ley 1652 de 2013, que en su artículo 2º establece que la

entrevista forense de niños debe ser grabada o fijada por cualquier medio audiovisual o técnico en los términos del artículo 146 de la Ley 906 de 2004, al evidenciarse la pausa en varias ocasiones del video; además, la misma investigadora indicó que gran parte de lo consignado en su informe fue relatado por la niña cuando no se grababa la entrevista, lo que hacía dudar de su fidelidad, genuinidad y originalidad, amén que fue la propia madre de la ofendida quien refirió que la perito le manifestaba a la niña lo que debía contestar. Advirtió que, los errores presentados en la entrevista son trascendentes en la medida que evidencian la sugestión de la testigo para ofrecer una respuesta, la ausencia de un relato hilado y espontáneo, la necesidad de aprobación de la madre para que contestara y la falta de técnica de la funcionaria que la recepcionó, situaciones que en conjunto y en una correcta apreciación probatoria necesariamente llevan a la exclusión de la entrevista forense, máxime cuando no se cumplieron los pasos establecidos en el protocolo utilizado. De otra parte, precisó que no es cierto que la versión de la menor haya encontrado respaldo en los demás medios de prueba, por el contrario, evidencia contradicciones. La madre 9 Impugnación Especial No.57312 Arcesio de Jesús Montes Giraldo de la ofendida declaró que ella escuchó de la menor que ARCESIO “le metía el pene en la vagina y le dolía”, también refirió que dicha práctica ocurría con el dedo, sin embargo, fue el mismo médico forense que valoró y examinó a la niña quien

descartó cualquier acto de penetración en las zonas íntimas. En ese sentido, señaló que bajo ningún principio de la sana crítica puede concluirse que de la declaración de Nancy Stella Quiceno puede corroborarse las manifestaciones de la niña, cuando ésta incluso se atrevió a decir que no sabía si realmente el hecho había ocurrido, dada las diferentes historias que su hija le había ofrecido. Además, no podía el Tribunal sostener como prueba periférica que existieron cambios en el comportamiento de D.M., ya que estos fueron posteriores al supuesto abuso, además pudieron presentarse por la presión constante a la que fue sometida o posiblemente por el desgaste emocional de sostener una mentira. Indicó igualmente que, cuando el fallador insinúa que la testigo Quiceno cambió su versión para beneficiar al acusado, es tan solo una suposición, sin ningún tipo de sustento probatorio. De otra parte, no entiende cómo puede afirmarse que el testimonio del médico legista que valoró y examinó a la víctima es prueba de corroboración, cuando no encontró hallazgo en el cuerpo de la menor que indicara que había sido abusada sexualmente. 10 Impugnación Especial No.57312 Arcesio de Jesús Montes Giraldo Situación que igualmente se presenta respecto del testimonio de Víctor Alfonso Rodríguez Raigoza, pues este simplemente refirió haber visto a la menor sentada en las piernas del acusado, por tanto, descartar que se tratara de un juego es atentar contra las reglas de la experiencia, puesto que a partir de tal premisa sería concluir que todo aquel que se

encuentra en esa posición está realizando actos sexuales. De otra parte, criticó la valoración que el Tribunal hiciera de la pericia practicada por la defensa, cuando ésta cumplió con todos y cada uno de los protocolos establecidos para el efecto. Además, el Tribunal tergiversó dicho medio de prueba, ya que la perito nunca habló de retractación, cuando se refirió al examen sexológico y a la versión de su madre, la conclusión atinada era que éstos no concuerdan con el relato que se encontraba recibiendo la psicóloga. La perito realizó un análisis de validez y de confiabilidad del relato, lo que es distinto a certificar que la versión por ella recaudada es veraz. Desechar la conclusión indicada por la psicóloga en su pericia, es desconocer, por lo menos una versión contradictoria, de la cual se predica una explicación lógica en relación a los hechos que narró la menor y, sobre todo, que la primera versión que indica el Tribunal como referente de verdad, es poco espontánea, ya que fue ofrecida en condiciones de temor a una represalia y castigo. 11 Impugnación Especial No.57312 Arcesio de Jesús Montes Giraldo En ese sentido, refirió que la validez de la pericia practicada se debió analizar bajo los siguientes ítems en procura de obtener un sano raciocinio respecto la ocurrencia o no del hecho; a) la retractación es detallada y circunstanciada, b) la existencia de un móvil para mentir, c) incoherencia de la declaración incriminatoria, d) no existieron síntomas de

situación traumática y, e) la menor siempre ha contado con red de apoyo al interior de su familia. Concluyó en consecuencia que, la hipótesis presentada por la defensa, que el hecho nunca existió, que la menor se sintió presionada para incriminar a un miembro de la familia, bajo la amenaza que si no decía la verdad iba a ser llevada al médico, es posible y coherente desde el punto de vista fáctico. Así las cosas, indicó que, al existir duda respecto del hecho debe absolverse al acusado, como bien lo consideró el juez de instancia, razones por las que reitera, se tiene que revocar la sentencia de condena.

2. Los sujetos procesales no recurrentes guardaron silencio sobre la impugnación impetrada.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. De conformidad con lo señalado en el artículo 3º numeral 2º del Acto Legislativo 01 de 2018, que reformó el artículo 235 de la Constitución Nacional, corresponde a esta Sala resolver la impugnación especial presentada contra la

12 Impugnación Especial No.57312 Arcesio de Jesús Montes Giraldo sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, que condenó por primera vez en esa instancia a ARCESIO DE JESÚS MONTES GIRALDO por el delito de actos sexuales con menor de 14 años, en concurso homogéneo, al desatar el recurso de apelación presentado por el Delegado de la Fiscalía General de la Nación contra la decisión absolutoria emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Itagüí (Antioquia).

2. Ahora, a efectos de determinar si es procedente revocar la sentencia condenatoria como lo solicita la recurrente, la Sala recordará su jurisprudencia en torno a (i) las declaraciones de los menores víctimas de delitos sexuales y su incorporación como prueba de referencia, (ii) la imposibilidad de fundar la condena exclusivamente en elementos que ostenten tal naturaleza; (iii) la necesidad de contar con prueba de corroboración y iv) analizará el caso en concreto.

Las declaraciones de los menores víctimas de delitos sexuales. Su incorporación como prueba de referencia y la imposibilidad de soportar el fallo únicamente en pruebas de esa naturaleza La Sala ha sido consistente en sostener que, cuando la víctima es un menor de edad, el delegado del ente acusador cuenta con diversas posibilidades para llevar al conocimiento del juez su declaración, ya sea como: (i) prueba anticipada, (ii) la declaración anterior como prueba de referencia o (iii) testigo en el juicio (cfr. CSJ SP2709-2018, rad. 50637). Así lo reiteró en la sentencia CSJ SP934-2020, rad. 52045: 13 Impugnación Especial No.57312 Arcesio de Jesús Montes Giraldo 2.1 La Fiscalía General de la Nación tiene la obligación positiva, derivada del artículo 250 Superior, de «adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento» (con excepción de los eventos en que tiene cabida el principio de oportunidad), y en el curso de tales investigaciones, la de obrar diligentemente en el cumplimiento y ejercicio de los deberes y

facultades establecidos en el precepto constitucional citado, a efectos de lograr que sus postulaciones salgan avantes en los asuntos que somete al conocimiento de los jueces. Tratándose de casos de delitos sexuales cometidos contra menores de edad, la Fiscalía, además de esas obligaciones generales pertinentes al cumplimiento de sus funciones legales y constitucionales, está vinculada por el denominado principio pro infans, el cual, como lo ha señalado la Corte Constitucional, le impone «exigencias reforzadas de diligencia» conforme las cuales debe «ejecutar todos los esfuerzos investigativos necesarios para materializar los derechos fundamentales de los menores víctimas en el marco del proceso, especialmente sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación, y las garantía de no repetición»12. En esa misma línea, el orden jurídico ha avanzado en la precisión de los derechos y garantías debidas a los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales. En particular, la Ley 1653 de 2013 contempla medidas orientadas a que, en el curso de los procesos penales que se adelanten con ocasión de tales ilícitos, se evite su revictimización, la cual puede seguirse de su participación como testigos en los juicios criminales. Incluso desde antes de la promulgación de esa normatividad, la Sala había propendido porque en procesos de tal naturaleza se adoptarán las medidas posibles para evitar el sometimiento de los menores víctimas a las afectaciones que puede conllevar su participación en diligencias judiciales. 12 [cita inserta en el texto trascrito] Auto A-009 de 2015.

14 Impugnación Especial No.57312 Arcesio de Jesús Montes Giraldo De ahí que, en casos como el presente, se hace necesaria la articulación de los deberes especiales de la Fiscalía y los derechos de los menores víctimas, pero desde luego, sin perder de vista el respeto de las garantías que le asisten a toda persona procesada con independencia del delito que se le atribuya. Así, «… la armonización de los derechos del acusado y los de los menores que comparecen en calidad de víctimas de delitos sexuales se ha caracterizado por lo siguiente: (i) evitar que los menores presuntas víctimas de delitos sexuales sean objeto de victimización secundaria; (ii) garantizar, en la mayor proporción posible, los derechos del procesado; (iii) limitar el valor probatorio de las declaraciones frente a las que el acusado no tuvo la oportunidad de ejercer el derecho a la confrontación, (iv) limitar la posibilidad del acusado de estar frente a frente con el testigo (menor) pero brindarle herramientas para que pueda ejercer el contra interrogatorio, (v) la utilización de la grabación de la declaración como una forma de preservar el testimonio y garantizar la defensa, y (vi) cuando deba anticiparse la declaración del menor, debe garantizarse en la mayor proporción posible los derechos del procesado, sin perjuicio de las medidas necesarias para evitar que el menor sea objeto de victimización secundaria»13. 2.2 Según lo ha aclarado repetidamente esta Corporación y lo reconoció recientemente la Corte Constitucional14, la regulación procesal penal confiere a la Fiscalía varias herramientas para que la

versión de los menores ofendidos (que muchas veces constituye la única fuente de información indicativa de la ocurrencia de tales conductas punibles) pueda ser utilizada como prueba, con miras a lograr la condena de los responsables por su comisión, materializando, en la mayor medida posible, los derechos de las víctimas y, a la vez, sin restringir irrazonablemente la garantías defensivas de contradicción y confrontación. 13 [cita inserta en el texto trascrito] CSJ SP, 4 dic. 2019, rad. 55651. 14 [cita inserta en el texto trascrito] Sentencia T – 008 de 2020. 15 Impugnación Especial No.57312 Arcesio de Jesús Montes Giraldo (i) En primer lugar, tiene la posibilidad de asegurar el testimonio de la víctima como prueba anticipada, según lo previsto en el artículo 274 de la Ley 906 de 2004: «Frente a los menores de edad que comparecen a la actuación penal en calidad de víctimas o testigos, desde ahora cabe resaltar que si la finalidad principal de la prueba anticipada es evitar la pérdida o alteración del medio probatorio, su procedencia en este tipo de casos es evidente, no sólo porque la práctica de varios interrogatorios puede dar lugar a la victimización secundaria, sino además porque el medio de conocimiento podría verse afectado en la medida en que el menor “haya iniciado un proceso de superación del episodio traumático, porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario judicial (así se tomen las medidas dispuestas en la ley para aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo

(de ahí la tendencia a que sólo declare una vez), entre otras razones” (CSJ SP, 28 Oct. 2015, Rad. 44056). La práctica de prueba anticipada no es incompatible con las medidas establecidas en las leyes 1098 de 2006 y 1652 de 2013 para proteger a los niños durante los interrogatorios. Es más, resulta razonable pensar que la intervención de un juez es garantía de que el procedimiento se llevará a cabo con pleno respeto de los derechos del menor. De otro lado, en este tipo de casos la prueba anticipada puede reportar beneficios importantes, en cuanto: (i) si se le da a la defensa la posibilidad de ejercer la confrontación, con los límites necesarios para proteger la integridad del niño, la declaración no tendrá el carácter de prueba de referencia y, en consecuencia, no estará sometida a la limitación de que trata el artículo 381 de la Ley 906 de 2004; (ii) la intervención del juez dota de solemnidad el acto y, además, permite resolver las controversias que se susciten sobre la forma del interrogatorio; (iii) la existencia de un registro judicial adecuado le 16 Impugnación Especial No.57312 Arcesio de Jesús Montes Giraldo permitirá al juez conocer de manera fidedigna las respuestas del testigo menor de edad, así como la forma de las preguntas y, en general, todos los aspectos que pueden resultar relevantes para valorar el medio de conocimiento, y (iv) permite cumplir la obligación de garantizar en la mayor proporción posible la garantía judicial mínima consagrada en los artículos 8 y 14 de la CADH y el PIDCP,

respectivamente, reglamentada en el ordenamiento interno en las normas rectoras 8, 15 y 16 de la Ley 906 de 2004 y en los artículos que regulan aspectos puntuales de la prueba testimonial. A lo anterior debe sumarse que la práctica de prueba anticipada no sólo constituye una forma de protección de los derechos del acusado, sino además una forma de obtener medios de conocimiento más útiles para la toma de decisiones en el ámbito penal, lo que también favorece los intereses de las víctimas y el interés de la sociedad en una justicia pronta y eficaz»15. (ii) Cuenta también con la opción de llevar la versión de la víctima al juicio como prueba de referencia, incluso si aquélla es convocada como testigo al juicio: «Tal y como se acaba de indicar, en la decisión CSJSP, 28 oct 2015, Rad. 44056 la Sala analizó la posibilidad de incorporar declaraciones anteriores del menor, a título de prueba de referencia, así la Fiscalía no haya hecho uso de la prueba anticipada o de otras herramientas para evitar la doble victimización del menor y, en consecuencia, haya optado por presentarlo como testigo en el juicio oral. En esa oportunidad, la Sala analizó el caso de una niña de cuatro años que fue víctima de abuso sexual. Luego de analizar la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación, dejó sentado que la incorporación de ese tipo de declaraciones es posible, así el testigo haya sido presentado en juicio, toda vez que 15 [cita inserta en el texto trascrito] Ibídem. 17 Impugnación Especial No.57312 Arcesio de Jesús Montes Giraldo

Así, es claro que en los planos legislativo y jurisprudencial, desde hace varios años existe consenso frente a la necesidad de evitar que en los casos de abuso sexual los niños sean nuevamente victimizados al ser interrogados varias veces sobre los mismos hechos y, principalmente, si son llevados como testigos al juicio oral, lo que puede convertir para ellos el procedimiento en el escenario hostil a que hacen alusión el Tribunal Constitucional de España y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en las decisiones citadas por la Corte Constitucional en la sentencia C-177 de 2014 atrás referida. A pesar de la tendencia proteccionista ampliamente desarrollada por la jurisprudencia en las sentencias atrás referidas, es posible que el niño víctima de abuso sexual sea presentado como testigo en el juicio oral, tal y como sucedió en el caso que ocupa la atención de la Sala. Ante situaciones como esta, cabe preguntarse si las declaraciones rendidas por el menor antes del juicio oral son admisibles como prueba para todos los efectos. La Sala considera que sí, por las siguientes razones: En primer término, por la vigencia del principio pro infans, de especial aplicación en atención a la corta edad de la víctima y la naturaleza de los delitos investigados, tal y como se destaca en la jurisprudencia atrás referida. Aunque el principal efecto de la aplicación de este principio es que el niño no sea presentado en el juicio oral, el mismo adquiere especial relevancia cuando el menor es llevado como testigo a este escenario, porque una decisión en tal sentido incrementa el riesgo de que sea nuevamente victimizado y, en consecuencia, obliga a los funcionarios judiciales a tomar los correctivos que sean

necesarios para evitarlo. Lo anterior por cuanto es posible que para el momento del juicio oral el niño no esté en capacidad de entregar un relato completo de los hechos, bien porque haya iniciado un proceso de superación del episodio traumático, porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario judicial (así se tomen las medidas dispuestas en la ley para aminorarlo), por 18 Impugnación Especial No.57312 Arcesio de Jesús Montes Giraldo lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la tendencia a que sólo declare una vez), entre otras razones. Todo esto hace que su disponibilidad como testigo sea relativa, razón de más para concluir que las declaraciones rendidas antes del juicio son admisibles bajo los requisitos y limitaciones propios de la prueba de referencia. Lo contrario sería aceptar que el niño víctima de abuso sexual, presentado como testigo en el juicio oral (en contravía de la tendencia proteccionista ya referida), esté en una situación desventajosa frente a otras víctimas que, en atención a su edad y a la naturaleza