CSJ - SP025-2023(56218)

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

Magistrado Ponente SP025-2023 Radicado No. 56218 Aprobado según acta n° 022 Bogotá, D. C., ocho (8) de febrero de dos mil veintitrés (2023).

I. ASUNTO

1. Derrotado el proyecto inicial en Sala del 8 de febrero de 2023, procede la Sala mayoritaria a resolver los recursos de apelación interpuestos por la Fiscalía y el representante de la víctima, contra la decisión del 22 de julio de 2019, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, que absolvió al procesado del concurso heterogéneo de prevaricato por acción y prevaricato por omisión.

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II. HECHOS

2. De la sentencia de primera instancia se extraen los siguientes: “Considera el persecutor penal que el delito de prevaricato por omisión se configuró porque el acusado, en su calidad de fiscal 103 local de Palmira (Valle), en indagación adelantada como consecuencia de querella presentada el 9 de agosto de 2013 por el señor NILTON VALDÉS JARAMILLO contra su compañera permanente LUISA GABRIELA VERGARA, por haberlo herido con arma cortopunzante el 7 de enero de 2012, no atendió las solicitudes probatorias que le hizo el querellante, no libró órdenes a policía judicial para desarrollar su programa metodológico de investigación del 27 de agosto de 2013, nada hizo para restablecer

los derechos de la víctima y no adoptó medidas para proteger frente a publicidad que implicó ataque indebido a su vida privada o dignidad, vulnerando con esas omisiones lo dispuesto en los artículos 11 literal d), 22, 133, 134 y 138 numeral 5 de la Ley 906 de 2004. El persecutor también considera que el delito de prevaricato por acción de configuró porque el 25 de abril de 2014 el acusado, en su calidad de fiscal 103 local de palmira, ordenó el archivo de la indagación que adelantaba como consecuencia de la querella atrás referida, argumentando como fundamento de esa decisión que había operado caducidad de la querella, decisión contraria a la ley porque: (i) desde el 5 de julio de 2012, por virtud de lo consagrado en el artículo 2° de la Ley 1542 del 5 de julio de 2012, el delito investigado había dejado de ser querellable, y porque (ii) no aplicó precedente jurisprudencial de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia según el cual ante la caducidad de la querella la Fiscalía debe solicitar audiencia de preclusión”. 2 CUI 76001600019320141596702

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III. ACTUACIÓN PROCESAL

3. El 27 de junio de 2017 se llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación ante el Juzgado 3° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Buga, en la cual la Fiscalía imputó al procesado los delitos de prevaricato por omisión y prevaricato por acción en calidad

de autor, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 414 y 413 del Código Penal.

4. La Fiscalía General de la Nación presentó escrito de acusación el 22 de septiembre de 2017, el cual correspondió conocer a la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, razón por la que el 8 de noviembre de 2017 se realizó audiencia de acusación y la Fiscalía formuló cargos en los mismos términos de la imputación.

5. El 26 de junio, 31 de julio y 29 de agosto de 2018 se llevó a cabo la audiencia preparatoria. En distintas sesiones, culminadas el 12 de marzo de 2019, se adelantó el juicio oral que finiquitó con la emisión de sentido de fallo absolutorio.

6. La sentencia de primera instancia fue proferida el 22 de julio de 2019, oportunidad en la que la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga absolvió al procesado por el concurso heterogéneo de los delitos de prevaricato por omisión y prevaricato por acción.

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IV. SENTENCIA IMPUGNADA

7. Para sustentar la decisión adoptada, el Tribunal Superior de Buga, luego de revisar todos los elementos probatorios, planteó los siguientes argumentos: 7.1. Se refirió al concurso aparente de delitos, sobre lo cual manifestó que las imputaciones fácticas en los punibles por los cuales se acusa al procesado son diferentes, razón por la descartó un concurso aparente. En efecto, adujo que:

(i) los hechos que fundamentan el delito de prevaricato por omisión consisten en que el acusado, en su calidad de Fiscal 103 Local de Palmira, en la indagación que adelantó como consecuencia de la denuncia presentada por Nilton Valdés Jaramillo contra la señora Luisa Gabriela Vergara, no atendió las solicitudes probatorias, tampoco libró órdenes a policía judicial -para desarrollar su programa metodológico- , nada hizo para restablecer los derechos de las víctimas y no adoptó medidas para protegerlas frente a la publicidad del caso -que implicó ataques a su vida privada y dignidad-; y, (ii) los hechos que fundamentan el delito de prevaricato por acción consisten en que el acusado, en su calidad de Fiscal 103 Local de Palmira, archivó la indagación mencionada, considerando que había operado el fenómeno jurídico de la caducidad de la querella, desconociendo el precedente de la Corte Suprema de Justicia. 4 CUI 76001600019320141596702

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SEGUNDA INSTANCIA ARTURO PELÁEZ CARDONA Lo anterior, consideró, evidencia que no existió unidad de acción, porque los comportamientos son diversos, y las acciones no tenían la misma finalidad, pues el prevaricato por omisión “tenía como propósito no garantizar los derechos de la víctima, haciendo caso omiso a sus peticiones y no brindarle protección que de acuerdo con la ley tenía derecho”, mientras que el de acción “tenía como finalidad favorecer a la denunciada, archivando el caso que se adelantaba en su contra”. 7.2. Respecto del prevaricato por acción, aseguró que el

acusado, en calidad de Fiscal 103 Local de Palmira, el 25 de abril de 2014, archivó la indagación que adelantaba, como consecuencia de la querella presentada por Nilton Valdés Jaramillo el 9 de agosto de 2013, en contra de Luisa Gabriela Vergara, por hechos ocurridos el 7 de enero de 2012, en los cuales la última en mención lesionó físicamente al primero. Afirmó que para la fecha de los hechos estaba vigente el artículo 74 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 108 de la Ley 1453 de 2011, donde se dispuso que el delito de violencia intrafamiliar era querellable dentro de los 6 meses siguientes a la comisión de la conducta punible. Dando aplicación a esa norma, el denunciante tenía hasta el 7 de julio de 2012 para presentar la querella en contra de Luisa Gabriela Vergara, pero, la presentó el 9 de agosto de 2013. 5 CUI 76001600019320141596702

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SEGUNDA INSTANCIA ARTURO PELÁEZ CARDONA Indicó que el 5 de julio de 2012 entró a regir la Ley 1542 de 2012, la cual dispuso que la violencia intrafamiliar no era querellable y, por lo tanto, investigable de oficio. Manifestó que la Fiscalía centra la ilegalidad de la decisión de archivar en que esta fue proferida el 25 de abril de 2014, fecha en la que el delito de violencia intrafamiliar había dejado de ser querellable. Arguyó que, en aplicación al principio de favorabilidad en su variante de ultraactividad, la norma aplicable al caso

es el artículo 74 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 108 de la Ley 1453 de 2011, porque esta disposición favorecía al procesado, en la medida en que disponía como querellable el delito de violencia intrafamiliar. Explicó que aplicar la norma expedida de manera posterior a la ocurrencia de los hechos implica un irrespeto al principio de legalidad, pues nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al momento de los hechos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 29 de la Constitución, 6 de la Ley 599 de 2000 y 6 de la Ley 906 de 2004. Afirmó que la Fiscalía también pretende demostrar el delito de prevaricato por acción en el hecho de que el procesado archivó las diligencias, cuando debió solicitar la preclusión, lo cual constituye una violación al non bis in ídem, pues “el solo hecho de haber procedido el acusado a emitir la decisión de archivo de la indagación, engloba al 6 CUI 76001600019320141596702

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SEGUNDA INSTANCIA ARTURO PELÁEZ CARDONA hecho de haber omitido aplicar el precedente que lo obligaba a solicitar audiencia de preclusión, ya que si hubiera hecho lo segundo (o sea solicitar preclusión), la decisión la había proferido un juez con funciones de conocimiento, lo que habría hecho imposible que hiciera lo primero, o sea que archivara la indagación”. Indicó que no haber solicitado la preclusión es una omisión, consistente en no aplicar el precedente de la Sala de Casación Penal, lo cual no puede ser el fundamento de un

prevaricato por acción, sino de un prevaricato por omisión. Además, “por el único cargo de prevaricato por acción se proferirá decisión absolutoria, lo que deja sin objeto la variación de esa imputación jurídica, destacándose que la Fiscalía no acusó por concurso de prevaricatos por acción, sino por un solo delito de esa naturaleza”. 7.3. Sobre el prevaricato por omisión, consideró que, si bien el procesado no libró órdenes a policía judicial para el desarrollo del programa metodológico y no atendió las solicitudes probatorias realizadas por el denunciante, cualquier actividad habría sido inocua, pues la querella había caducado, lo que significa que la inactividad investigativa no tenía el potencial para poner en peligro el bien jurídico de la administración de justicia.

V. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

8. El delegado de la Fiscalía formuló los siguientes

reproches: 7 CUI 76001600019320141596702

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ARTURO PELÁEZ CARDONA 8.1 Sobre el delito de prevaricato por acción: Argumenta que el plazo inicial para que Nilton Valdés Jaramillo interpusiera la querella por el delito de violencia intrafamiliar vencía el 7 de julio de 2012, porque los hechos ocurrieron el 7 de enero del mismo año, pues en ese momento regía la Ley 1453 de 2011; no obstante, antes de vencerse los 6 meses que tenía la víctima para formular la querella, el 5 de julio de 2012, entró a regir la Ley 1542 de 2012, mediante

la cual se eliminó la condición de delito querellable del punible de violencia intrafamiliar, por lo que la caducidad de la querella no logró consolidarse a favor de la denunciada Luisa Gabriela Vergara. Asegura que no podía arribarse a un fallo absolutorio, porque la decisión de archivo de las diligencias, por caducidad de la querella, la profirió el procesado el 25 de abril de 2014, cuando se encontraba en vigencia el artículo 2 de la Ley 1542 de 2012, mediante el cual se modificaron los artículos 73 y 74 de la Ley 906 de 2004, lo cual implicó el desconocimiento de ese mandato. Manifiesta que el procesado activó el aparato judicial el 27 de agosto de 2013 con la realización del programa metodológico, a pesar de que tenía tan claro que debía decretarse la caducidad de la querella, lo cual hizo de manera arbitraria y caprichosa, máxime si lo que debía hacer era pedir la preclusión ante un juez, como lo ordena el precedente de la Corte Suprema de Justicia. 8 CUI 76001600019320141596702

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SEGUNDA INSTANCIA ARTURO PELÁEZ CARDONA Considera que la fuente de la conducta de prevaricato por acción es: (i) el archivó la querella, cuando no había caducado, y (ii) la inexistencia de solicitud de preclusión, pese a que el precedente de la Corte Suprema de Justicia -“auto del 5 de julio de 2007, rad. 2007-00019”- obligaba a realizar ese acto procesal, por lo que no es cierto que se haya transgredido

el non bis in ídem. Aduce que no es cierto que el acto de desconocer el precedente, al no solicitar la preclusión de las diligencias por caducidad de la querella, constituya un prevaricado por omisión, porque la acción prevaricadora que se endilga es la de archivar las mismas. 8.2. Sobre el delito de prevaricato por omisión: Arguye que, pese a que era claro para el fiscal del caso que había ocurrido la caducidad de la querella, el 27 de agosto de 2013 trazó el programa metodológico, realizando un desgaste que ningún fiscal realizaría teniendo en cuenta la gran carga laboral que se tiene. Explica que la administración de justicia se activó con el programa metodológico, pero no se realizó ninguna actividad investigativa, transgrediendo el bien jurídico de la administración de pública. Además de que la víctima hizo peticiones probatorias específicas que no fueron atendidas. 9 CUI 76001600019320141596702

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SEGUNDA INSTANCIA ARTURO PELÁEZ CARDONA Afirma que, si entre el 27 de agosto de 2013 (elaboración del programa metodológico) y el 25 de abril de 2014 (archivo de las diligencias) la acción penal estuvo vigente, la víctima tenía derecho a que se le ampararan sus derechos, de conformidad con lo descrito en los artículos 11, 22, 133, 134 y 138, numeral 5, de la Ley 906 de 2004. 8.3. En consecuencia, solicita que se revoque la sentencia absolutoria y, en su lugar, se condene al procesado

por los delitos de prevaricato por omisión y prevaricato por acción.

9. El representante de víctimas realizó los siguientes reproches: 9.1. Aduce que el procesado, al decretar el archivo de las diligencias por caducidad de la querella, desconoció lo preceptuado en el artículo 74 del Código de Procedimiento Penal, porque uno de los afectados con el ilícito de violencia intrafamiliar que investigaba el procesado fue la hija menor de edad de Nilton Valdés Jaramillo (denunciante), pues ella presenció los hechos y eso le causó una afectación de carácter psicológico.

Considera que, como los delitos cometidos en contra de menores de edad no son querellables, la actuación debió adelantarse de forma oficiosa, pero, en vez de ello, se resolvió archivar las diligencias, lo cual constituye el delito de prevaricato por acción. 10 CUI 76001600019320141596702

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SEGUNDA INSTANCIA ARTURO PELÁEZ CARDONA Manifiesta que, sí existió antijuricidad en el delito de prevaricato, porque se le impidió el acceso a la administración de justicia a Nilton Valdés Jaramillo y a su hija menor de edad. 9.2. Por lo expuesto, solicita condenar al procesado como autor del delito de prevaricato por acción.

VI. TRASLADO NO RECURRENTES

10. El representante del procesado realiza las siguientes apreciaciones sobre los recursos de apelación: Considera que debe declararse desierto el recurso de apelación presentado por la Fiscalía, porque no realizó ningún

reproche en concreto en contra de la decisión adoptada por el Tribunal. Aduce que, como ocurrió el fenómeno jurídico de la caducidad de la querella, es fácil concluir que el procesado no cometió ningún delito, porque su decisión no fue contraria a la ley. Manifiesta que es desacertado afirmar que por la elaboración de un programa metodológico se debe tipificar la conducta punible de prevaricato por omisión, ante la no práctica de algunas pruebas, pues sería un desperdicio de tiempo realizar cualquier actividad cuando la acción penal se encontraba caducada. 11 CUI 76001600019320141596702

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SEGUNDA INSTANCIA ARTURO PELÁEZ CARDONA Considera que la Fiscalía no probó que el procesado pusiera en peligro o lesionara el “bien jurídico objeto de protección”, porque, archivado o precluido el asunto, a la administración de justicia le estaba “vedado realizar actividad alguna por haber configurado la caducidad de la querella”.

VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

11. Cuestión previa La Sala debe indicar que le asiste razón a la Corporación de Primera Instancia al conceder el recurso de alzada, pese a la petición del no recurrente de que se declarara desierto por indebida o insuficiente sustentación.

En efecto, como pacíficamente lo ha sostenido esta Sala1, basta una exposición en la que el recurrente manifieste los argumentos fácticos, jurídicos y/o probatorios de discrepancia con la decisión judicial, pues la norma procesal

no impone solemnidades ni formalidades determinadas para el cumplimiento de tal obligación. En concreto, se ha dicho que: “la fundamentación de un mecanismo de impugnación ordinario (reposición o apelación) no precisa de argumentaciones superlativamente elaboradas, sino claras, puntuales y lógicas, de las cuales se desentrañe sin mayor dificultad el alcance de la oposición y los aspectos que abarca la misma” (CSJ AP2391-2015)

1 AP2391-2015, SP973-2019, SP709-2019, SP708–2019.

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SEGUNDA INSTANCIA ARTURO PELÁEZ CARDONA Con fundamento en el anterior derrotero, habilitada se encuentra la Sala para examinar la decisión recurrida, en tanto el apelante cuestiona sus fundamentos en punto a que, contrario a lo expuesto en la sentencia apelada, según él, se estructuraron los delitos de prevaricato por acción y prevaricato por omisión, respectivamente, por lo siguiente: (a) Está demostrado que el procesado en su calidad de Fiscal archivó, por caducidad de la querella, las diligencias seguidas por el delito de violencia intrafamiliar, desconociendo (i) la norma procesal vigente (artículo 2 de la Ley 1542 de 2012) al momento de la presentación de la denuncia, que disponía que el delito era investigable de oficio, lo cual impedía que se archivaran las diligencias por caducidad de la querella, y (ii) el precedente de la Corte Suprema de Justicia aplicable al caso, en el cual dispone que

es la preclusión el mecanismo procesal para extinguir la acción penal por caducidad de la querella. (b) Quedó probado que el procesado dejó de realizar actividades investigativas y tampoco adelantó acciones positivas para la protección de la víctima, a pesar de que expidió un plan metodológico, lo cual desconoce las normas que disponen la obligación de la Fiscalía de investigar y prestar atención a las víctimas.

12. Competencia De acuerdo con lo establecido en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, la Corte es competente

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SEGUNDA INSTANCIA ARTURO PELÁEZ CARDONA para resolver el recurso de apelación, por cuanto se impugna la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, que absolvió a ARTURO PELÁEZ CARDONA por los delitos de prevaricato por acción y prevaricato por omisión, por hechos ocurridos cuando se desempeñaba como Fiscal 103 Local de Palmira.

13. Problema jurídico y metodología del desarrollo de la cuestión En orden a examinar los motivos de apelación, en la forma propuesta por los impugnantes, con sujeción al principio de limitación, procede la Corte a determinar si, como lo declaró la primera instancia, de las pruebas incorporadas y debatidas durante el juicio no es posible llegar al conocimiento más allá de toda duda para sustentar la condena; o si, por el contrario, se deben acoger las pretensiones del recurso de apelación, en el sentido de condenar al procesado por los delitos por los cuales se le

acusa. Para lo anterior, se hace indispensable (i) estudiar la estructura del tipo penal de prevaricato por omisión; (ii) estudiar la estructura del tipo penal de prevaricato por acción; (iii) examinar las pruebas que tienen relación con los hechos jurídicamente relevantes; (iv) establecer los hechos objetivamente probados; y, (v) resolver el caso concreto.

14. Del tipo penal de prevaricato por acción

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SEGUNDA INSTANCIA ARTURO PELÁEZ CARDONA El artículo 413 de la Ley 599 de 2000, frente al tipo penal de prevaricato por acción, dispuso lo siguiente: “ARTICULO 413. PREVARICATO POR ACCIÓN. <Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente:> El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.” De acuerdo con lo anterior, la Sala tiene decantado que el comportamiento punible desde el punto de vista objetivo se compone en los siguientes elementos: “(i) un sujeto activo calificado, es decir, que se trate de servidor

público; (ii) que profiera resolución, dictamen o concepto; y (iii) que este pronunciamiento sea manifiestamente contrario a la ley, esto es, no basta que la providencia sea ilegal -por razones sustanciales, de procedimiento o de competencia-, sino que la disparidad del acto respecto de la comprensión de los textos o enunciados -contentivos del derecho positivo llamado a imperar- «no admite justificación razonable alguna»”2. Ahora, sobre el ingrediente normativo “manifiestamente contrario a la ley”, la Corte ha precisado lo siguiente: “(…) para que la actuación pueda ser considerada como prevaricadora, debe ser “ostensible y manifiestamente ilegal,” es 2 CSJ. AP. 29 de julio de 2015, radicado No. 44031 y CSJ SP134-2016. 15 CUI 76001600019320141596702

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SEGUNDA INSTANCIA ARTURO PELÁEZ CARDONA decir, “violentar de manera inequívoca el texto y el sentido de la norma”3, dependiendo siempre de su grado de complejidad, pues resulta comprensible que del grado de dificultad para la interpretación de su sentido o para su aplicación dependerá la valoración de lo manifiestamente ilegal, de allí que, ciertamente, no puedan ser tenidas como prevaricadoras, todas aquellas decisiones que se tilden de desacertadas, cuando quiera que estén fundadas “en un concienzudo examen del material probatorio y en el análisis jurídico de las normas aplicables al caso”4. Se concluye, entonces, que para que el acto, la decisión o el concepto

del funcionario público sea manifiestamente contrario a la ley, debe reflejar su oposición al mandato jurídico en forma clara y abierta, revelándose objetivamente que es producto del simple capricho, de la mera arbitrariedad, como cuando se advierte por la carencia de sustento fáctico y jurídico, el desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo”5. Entonces, cuando de prevaricato por acción se trata, es indispensable acreditar que exista contradicción manifiesta entre el ordenamiento jurídico que regula el asunto y la decisión adoptada por el servidor público o el incumplimiento de los demás elementos constitutivos del tipo, verbigracia, el dolo -necesario para incurrir en la infracción-. De hecho, el delito de prevaricato solamente se configura cuando se despliega una conducta eminentemente dolosa6. Incurre en ella el servidor público que, con conocimiento y voluntad, profiere resolución, concepto o 3 CSJ SP, 24 jun. 1986, rad. 406.598, GJ CLXXXV n.° 2424, pág. 438 – 442. 4 CSJ SP, 24 jun. 1986, rad. 406.598, GJ CLXXXV n.° 2424, pág. 438 – 442. 5 CSJ SP4620-2016 6 CSJ SP2767-2019, rad. 54023 y SP2171-2020, rad. 50294, entre otras. 16 CUI 76001600019320141596702

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SEGUNDA INSTANCIA ARTURO PELÁEZ CARDONA dictamen manifiestamente contrario a la ley. Es decir,

cuando conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización, según los términos del artículo 22 de la Ley 599 de 2000. En torno a la acreditación de este elemento subjetivo de la conducta, la jurisprudencia ha reconocido la “dificultad de obtener pruebas directas”, que permitan afirmar su materialización, por lo que, con tal propósito, ha de acudirse a factores como la trayectoria y experiencia profesional del acusado, “la manera minuciosa y disfrazada como se llevó a cabo el comportamiento dirigido a infringir la ley penal, o las explicaciones ofrecidas con base en hechos que procesalmente resultaron inexistentes, ocultados o tergiversados”7. En esta línea, se ha dicho que es igualmente importante verificar si el servidor público obró de forma caprichosa o arbitraria, “como cuando se advierte por la carencia de sustento fáctico y jurídico, el desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo”8, o dentro del contexto de cualquier otra situación de la que pueda razonablemente inferirse el propósito de contrariar la normatividad legal. De esa manera, en este tipo penal no encuadran las providencias que resulten del examen complejo de las distintas disposiciones que regulen el asunto propuesto ante el funcionario, respecto de las cuales exista la posibilidad de 7 Ibídem. 8 CSJ SP 13 ago. 2003, rad. 19303; y, CSJ SP2438-2019, rad. 53651. 17 CUI 76001600019320141596702

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distintas opciones interpretativas razonables, toda vez que en éste el juicio no es de acierto sino de legalidad.

15. Del tipo penal de prevaricato por omisión De conformidad con el artículo 414 del Código Penal “El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de 32 a 90 meses, multa de 13.33 a 75 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 80 meses”.

Desde la sentencia proferida por la Sala de Casación Penal el 27 de mayo de 2003, Rad. 18850, se explicó que para la estructuración del tipo penal de prevaricato por omisión no basta con que se configure el tipo objetivo, pues también es indispensable estudiar el elemento subjetivo. En concreto, se dijo lo siguiente: “Según lo describe el artículo 414 de la Ley 599 de 2000, el delito de prevaricato por omisión se configura cuando el servidor público omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones. Evidentemente y como corresponde a la definición del tipo básico de prevaricato, omitir, retardar, rehusar o denegar, deben ser actos realizados deliberadamente al margen de la ley, esto es con violación manifiesta de ella. Por tanto, la simple demostración objetiva de la adecuación aparente del hecho en alguno de los verbos que alternativamente configuran la ilicitud, no es suficiente para pregonar su punibilidad”. 18 CUI 76001600019320141596702

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ARTURO PELÁEZ CARDONA Sobre esa infracción, la Corte continuó precisando mediante sentencia CSJ AP4725-2014, del 13 de agosto de 2014, rad. 416009, que, desde el punto de vista de su estructura objetiva, es un tipo penal de sujeto activo calificado, de omisión propia, de conducta alternativa y en blanco, que protege el bien jurídico de la administración pública. Y, en cuanto a su estructura subjetiva, un tipo penal esencialmente doloso puntualiza un comportamiento de no hacer. El delito de omisión se traduce siempre en la negación de una acción que el sujeto está obligado a realizar, o en el incumplimiento de un deber jurídico que le ha sido impuesto. Por eso se ha dicho, con razón, que la omisión no existe per se, sino sólo en la medida que preexista un mandato que obliga a una determinada acción. Por lo mismo, como se trata de un tipo penal en blanco, “para la realización del juicio de tipicidad en el delito de prevaricato por omisión, es condición necesaria establecer la norma extrapenal que asigna al sujeto activo la función que omitió, rehusó, retardó o denegó, y el plazo para hacerlo, al igual que su preexistencia al momento de la realización de la conducta, con el fin de poder constatar el cumplimiento del tipo penal objetivo10. En concreto, sobre el aspecto subjetivo, en la providencia SP5332-2019, Rad. 53445, esta Corporación explicó: 9 Precedente reiterado en: SP3419-2021, 11 de agosto de 2021, Rad. 58837 y SP41202020, 28 de

octubre de 2020, Rad. 51938. 10 CSJ AP4725-2014, del 13 de agosto de 2014, rad. 41600. 19 CUI 76001600019320141596702

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SEGUNDA INSTANCIA ARTURO PELÁEZ CARDONA (…) por tratarse de un tipo que sólo admite la modalidad dolosa, para su configuración requiere que el sujeto agente obre con el propósito consciente de apartarse de los deberes propios de su cargo, por manera que no basta, a efectos de verificar si la conducta reprochada actualiza el tipo penal, la simple omisión o retardo en el cumplimiento de sus funciones. Es indispensable que medie el conocimiento y la voluntad deliberada de pretermitir o postergar el acto o función a que está obligado. Entonces, desde el enfoque objetivo, el delito de prevaricato por omisión, como preservador del bien jurídico de la administración pública, con sujeto activo calificado, de omisión propia y de conducta alternativa, es de los denominados tipos penales en blanco o de reenvío, porque su estricta configuración impone integrar las disposiciones que consagran los deberes y funciones dentro de los cuales tiene que adecuarse la omisión atribuida al funcionario. Además, la tipicidad objetiva la componen cuatro acciones alternativas de comisión: omitir, retardar, rehusar o denegar; y, el elemento normativo, referido al acto propio de las funciones. En tanto que el tipo subjetivo, de comisión exclusivamente dolosa, requiere el conocimiento y voluntad de omitir deliberadamente el acto que el funcionario está obligado a ejecutar.

16. Las pruebas que tienen relación con los hechos

jurídicamente relevantes 20 CUI 76001600019320141596702

NÚMERO INTERNO 56218

SEGUNDA INSTANCIA ARTURO PELÁEZ CARDONA La Corte procederá a referirse a la conducta demostrada y desplegada por el acusado, poniendo de presente los elementos de prueba legalmente aducidos en juicio, de los cuales se desprenden las circunstancias que rodearon los hechos: 16.1. De las estipulaciones probatorias se desprende que (i) ARTURO PELÁEZ CARDONA se desempeñaba como Fiscal 103 Local CAVIF de Palmira (Valle) para la fecha de los hechos, esto es, entre el 9 de agosto de 2013 y el 25 de abril de 2014, ostentando la calidad de servidor público; (ii) el 24 de noviembre de 2014 se celebró un preacuerdo, dentro del rad. 75206000181201202219, adelantado en contra de Nilton Valdés Jaramillo y donde figuraba como víctima Luisa Gabriela Vergara, en el que el primero acepta cargos