CSJ - SP053-2024(59864)

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente SP053-2024 Radicado N°59864. Acta 08. Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil veinticuatro (2024). ASUNTO Se decide la impugnación especial interpuesta por el defensor de LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA, contra la sentencia del 2 de julio de 2014, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, al desatar los recursos de apelación interpuestos por la parte civil y el agente del Ministerio Público, revocó el fallo absolutorio dictado el 29 de febrero de 2012, por el Juzgado 15 Penal del Circuito de la ciudad, y en su reemplazo condenó al procesado, por el delito de Peculado por apropiación agravado, en calidad de determinador. Impugnación Especial N°59864 CUI 11001310405720080001502

LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA HECHOS El 8 de julio de 1996, LUIS EMILIO ALVARADO

ESTEPA, apoderado de HERNANDO RAFAEL DÍAZ MEJÍA,

PAUL VARGAS DE LA HOZ, HIMERA MONTESINO DE

JIMÉNEZ, EDISON FERNÁNDEZ P., HUGO GRANADOS

CORREA, MANUEL MANJARREZ JIMÉNEZ, GUILLERMINA

SCOTT DE BRUGES, BLADIMIRO MONTESINOS PÉREZ,

RAÚL EMILIO PEÑARANDA y BERNARDO LÓPEZ TORO, ex

trabajadores del terminal marítimo de Santa Marta, instauró acción de tutela contra el Fondo de Pasivo Social de Foncolpuertos en liquidación (en adelante, FONCOLPUERTOS) y solicitó el amparo del derecho fundamental a la igualdad, junto con los previstos en el artículo 53 de la Constitución Política, ante la discriminación en el “pago oportuno de la totalidad de sus prestaciones sociales a la terminación de sus contratos laborales”. El implicado expuso, como fundamento de la demanda de amparo, que sus poderdantes fueron retirados de la empresa mediante el reconocimiento y pago de pensión de jubilación y demás prestaciones sociales, y posteriormente, en 1995, la entidad demandada les reconoció una diferencia por reliquidación y reajuste de las mesadas pensionales, respecto de la cual sus mandantes reclamaron, por no pago oportuno, la correspondiente sanción moratoria. Acotó que la discriminación se presentó porque FONCOLPUERTOS pagó en forma voluntaria la sanción 2 Impugnación Especial N°59864 CUI 11001310405720080001502 LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA moratoria a otros ex trabajadores que se encuentran en las mismas condiciones de los accionantes. El 19 de julio de 1996, dentro de la actuación identificada como 24079 T, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Civil, amparó el derecho a la igualdad porque “no hay duda para la Sala que a los accionantes” se les vulneró el mismo, pues, “Aunque a algunos de sus compañeros de labores ya se les pagaron las indemnizaciones moratorias ellos continúan sin percibir estas

sumas y tienen como los primeros, derecho a obtenerlas sin necesidad de recurrir a un proceso administrativo”. Por consiguiente, ordenó a la entidad demandada “adoptar dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, las medidas adecuadas para que, respecto de las peticiones elevadas por los aquí actores en tutela, se resuelva de inmediato con fundamento en los mismos criterios que en su momento sirvieron de base para reconocer y realizar en favor de otros acreedores laborales de la Empresa Puertos de Colombia, en liquidación, el pago de indemnizaciones moratorias”. La entidad accionada impugnó bajo el argumento que a los accionantes “no se les adeudaba suma alguna por indemnización moratoria, además que suscribieron actas de conciliación por la cancelación del referido concepto por el no pago oportuno de sus prestaciones sociales”. 3 Impugnación Especial N°59864 CUI 11001310405720080001502 LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA El 15 de agosto de 1996, bajo el radicado 3239, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, confirmó el fallo, tras considerar que “es evidente que la entidad accionada dio un trato diferente a personas que estuvieron vinculadas a Puertos de Colombia y retiradas o indemnizadas, en las mismas circunstancias de hecho en que se encuentran los accionantes, sin que para justificar tal actitud FONCOLPUERTOS haya dado explicaciones que puedan desvirtuar las afirmaciones hechas en la solicitud de amparo”. No obstante, resaltó que “en modo alguno se está ordenando mediante este mecanismo el pago de dichas sumas de dinero”.

El 4 de noviembre de 1997, ante la Inspección del Trabajo y Seguridad Social Regional Cundinamarca (ubicada en Bogotá), FONCOLPUERTOS, mediante apoderada designada por su representante legal, concilió con LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA, apoderado de los accionantes, el pago del 70% de “los salarios moratorios liquidados” (Acta N.° 42 de la fecha indicada). La Corte Constitucional revisó conjuntamente 79 acciones de tutela promovidas con similar soporte fáctico contra FONCOLPUERTOS, entre ellas, la correspondiente a este asunto, identificado como T-110718, y mediante la sentencia T-575 del 10 de noviembre de 1997, originada en la Sala Quinta de Revisión, confirmó lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. 4 Impugnación Especial N°59864 CUI 11001310405720080001502 LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA Precisó que, por no ser el mecanismo adecuado para ello, no amparaba el pago de deudas laborales, pero sí concedía la tutela respecto de “la obligación que tiene Foncolpuertos de responder afirmativa o negativamente -y de manera oportuna, sin incurrir en discriminaciones que desconozcan el principio consagrado en el artículo 13 de la Carta-, las solicitudes respetuosas que se elevaron ante sus dependencias, pues la omisión a dicho deber viola el derecho fundamental de petición, y en ciertos eventos también, y por contera, el derecho a la información”. El 14 de abril de 1998, mediante la Resolución N°0483,

SALVADOR ATUESTA BLANCO, Director General de FONCOLPUERTOS, ordenó el pago del acta de conciliación N°042 del 4 de noviembre de 1997, por un total de $104.402.522.70. De acuerdo con el comprobante de egreso N°000373, del 15 de abril de 1998, de FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., el pago anteriormente ordenado fue efectuado, en esa fecha, al

abogado LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA.

Lo precedente, pese a que el implicado y los servidores públicos de FONCOLPUERTOS eran conocedores de que los derechos laborales reclamados no se habían causado, los mismos ya habían sido pagados, las acciones respectivas estaban prescritas o los interesados habían renunciado a tales requerimientos. Es decir, a sabiendas que las reclamaciones carecían de fundamentos fácticos o jurídicos. 5 Impugnación Especial N°59864 CUI 11001310405720080001502 LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Con fundamento en la remisión de la actuación efectuada por la Corte Constitucional, en la sentencia T575/97, para que “se inicien las investigaciones penales tendientes a establecer responsabilidades por la posible comisión de delitos en la iniciación, trámite y decisión de los procesos adelantados” (numeral décimo quinto de la parte resolutiva), la Fiscalía General de la Nación inició sumario que, luego de la vinculación procesal correspondiente, concluyó con resolución calificatoria del 23 de agosto de 2006, dictada por la Fiscalía Segunda Delegada de la Unidad

Nacional de Administración Pública, Estructura de Apoyo para FONCOLPUERTOS. En dicha providencia, la Fiscalía: (i) Acusó a los procesados LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA, HERNANDO RAFAEL DÍAZ MEJÍA y RAÚL EMILIO PEÑARANDA ALVARADO, como coautores de Estafa agravada, de conformidad con los artículos 246 y 267-1 y 2 de la Ley 599 de 2000. (ii) Precluyó la investigación a favor de MANUEL MANJARREZ JIMÉNEZ, tanto por Fraude procesal como por Estafa agravada, por no haber ejecutado esas conductas punibles. 6 Impugnación Especial N°59864 CUI 11001310405720080001502

LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA

(iii) Precluyó la investigación, por prescripción de la acción penal, respecto del punible de Fraude procesal, respecto de los procesados LUIS EMILIO ALVARADO

ESTEPA, HERNANDO RAFAEL DÍAZ MEJÍA y RAÚL EMILIO

PEÑARANDA ALVARADO.

(iv) Precluyó la investigación, tanto por Fraude procesal como por Estafa agravada, por muerte de PAÚL EDUARDO

VARGAS DE LA HOZ.

Mediante resolución del 2 de febrero de 2007, la Fiscalía mantuvo la acusación frente a la reposición interpuesta por la defensa de LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA, y concedió la apelación subsidiariamente presentada. El 26 de junio de 2008, la Fiscalía 46 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá confirmó el pliego de cargos.

Agotada la etapa de juicio, el 21 de septiembre de 2009, el Juzgado 2° Penal del Circuito para FONCOLPUERTOS y CAJANAL de Bogotá dictó fallo absolutorio. Al conocer de apelación interpuesta por la parte civil, el 10 de marzo de 2011 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, declaró la nulidad de lo actuado, a partir de la intervención del Fiscal en la audiencia pública de juzgamiento, “para que se reponga la actuación, con acatamiento de la normatividad procesal prevista en el artículo 404 del C.P.P. de 2000”, puesto que, en 7 Impugnación Especial N°59864 CUI 11001310405720080001502 LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA su criterio, se hacía necesaria la variación de la calificación jurídica de los hechos, pues, estos no encuentran adecuación “en la estafa agravada sino en el peculado por apropiación en calidad de determinadores”. Correspondió rehacer la actuación al Juzgado 37 Penal del Circuito de Bogotá. Ante esa oficina, LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA solicitó la declaratoria de nulidad de aquella decisión proferida por el Ad quem, la que fue negada en proveído del 5 de abril de 2011. Este auto fue apelado por el mencionado procesado y el 15 de noviembre siguiente, el Tribunal lo confirmó. Concomitantemente, ese mismo juzgado, el 14 de abril de 2011, adelantó la audiencia de que trata el artículo 404 de la Ley 600 de 2000, a fin de cumplir lo resuelto por su

superior. Allí, les puso de presente a los sujetos procesales aquella decisión (variación de la calificación jurídica de los hechos que el Tribunal efectuó). En esas circunstancias, la Fiscal Segunda Delegada de la Estructura de Apoyo para FONCOLPUERTOS, expuso: (…) manifiesto respetuosamente a la señora Juez que dentro de la presente causa no accedo a la sugerencia de variar la adecuación típica impartida al proferir la resolución de acusación (…) puesto que no comparto los criterios esbozados por los Honorables Magistrados del Tribunal (…) ya que considero que no existe error en la calificación jurídica (…). Por lo anterior, insisto que la Fiscalía no acepta varias la calificación jurídica plasmada en la resolución de acusación proferida contra el abogado LUIS EMILIO ALVARADO 8 Impugnación Especial N°59864 CUI 11001310405720080001502

LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA ESTEPA y sus representados HERNANDO RAFAEL DÍAZ MEJÍA y

RAÚL EMILIO PEÑARANDA ALVARADO.

Después de esa intervención, la diligencia fue suspendida. Nuevamente, por razones administrativas, dado que aquel despacho fue incorporado al sistema penal acusatorio, la actuación se asignó a otra oficina: el Juzgado 55 Penal del Circuito de Bogotá, autoridad que, el 22 de agosto de 2011, le dio curso a la fase de alegatos de cierre. Presentado un nuevo cambio en el conocimiento del proceso, por situación similar a la anterior, lo asumió el Juzgado 15 Penal del Circuito de Bogotá, oficina que, el 29

de febrero de 2012, absolvió a los procesados del cargo de Estafa agravada, por atipicidad, al considerar que las pruebas no revelaron que LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA hubiera inducido en error a los funcionarios judiciales que conocieron de la acción de tutela. En cambio, estimó que su actuar se ajustó a la ley, en tanto, representó a unos accionantes que tenían justo título para sus reclamaciones. Sobre la variación de la calificación jurídica que el Ad quem sugirió, el juzgado sostuvo que, efectivamente, el dinero con el que FONCOLPUERTOS saldó las acreencias laborales era del Estado, pero las reclamaciones de HERNANDO RAFAEL DÍAZ MEJÍA y LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA estuvieron acordes con el artículo 65 9 Impugnación Especial N°59864 CUI 11001310405720080001502 LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 100 de la Convención Colectiva de Trabajo, comoquiera que: (…) a consecuencia de no efectuarse el pago a tiempo se produjo por FONCOLPUERTOS las correspondientes reliquidaciones, mediante las respectivas resoluciones administrativas. Y que este fue el motivo para que los ex portuarios procesados confiaran poder al doctor LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA, quien obrando de consuno procedió a entablar la acción de tutela. Al conocer de apelaciones interpuestas por la parte civil y el agente del Ministerio Público, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, el 2 de

julio de 2014 revocó la sentencia de primera instancia y condenó a LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA, HERNANDO RAFAEL DÍAZ MEJÍA y RAÚL EMILIO PEÑARANDA ALVARADO, como determinadores de Peculado por apropiación agravado, conforme al inciso tercero del artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995. A HERNANDO RAFAEL DÍAZ MEJÍA y RAÚL EMILIO PEÑARANDA ALVARADO, les impuso 72 meses de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y $104.402.522 de multa. A LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA, 108 meses de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por igual término y multa de $104.402.522. 10 Impugnación Especial N°59864 CUI 11001310405720080001502 LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA A todos les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad y la prisión domiciliaria. Los defensores de LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA y RAÚL EMILIO PEÑARANDA ALVARADO interpusieron recurso extraordinario de casación. En respuesta, la Corte inadmitió las demandas, en providencia CSJ AP2753-2015, 25 may 2015, rad. 45471. El 15 de septiembre de 2020, la defensa de LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA interpuso impugnación especial, la cual fue concedida por la Corte, mediante la

providencia CSJ AP3325-2020, 2 dic., rad. 45471, conforme a las reglas previamente fijadas por la Corporación, en atención a lo resuelto por la Corte Constitucional en el fallo SU146 de 2020, entendiéndose, por tanto, que la impugnación no eliminaba la firmeza del fallo (el proceso se hallaba radicado en el Juzgado 9° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la ciudad), y tampoco implicaba la reanudación del término de prescripción de la acción penal. Así, la actuación original fue remitida al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, para surtir los traslados correspondientes, en curso de los cuales se presentó la sustentación de la impugnación especial. Los no recurrentes guardaron silencio. 11 Impugnación Especial N°59864 CUI 11001310405720080001502 LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La sustentación de la misma contiene tres pretensiones. La principal consiste en que se declare la nulidad del fallo condenatorio emitido por primera vez en segunda instancia, por desconocimiento del principio de congruencia, y, en consecuencia, que se confirme la absolución dispensada por el Juzgado 15 Penal del Circuito de Bogotá. La primera subsidiaria estriba en que se declare la nulidad de la providencia de segundo grado, por violación del debido proceso y del derecho a la defensa, e, igualmente, que se ratifique la sentencia del A quo. Y, la segunda subsidiaria persigue la redosificación de

la pena, pues, “ninguno de los despachos judiciales que conocieron del proceso imputaron el agravante del punible de peculado por el que fuera penado mi defendido”. El recurrente se refirió a la decisión del 10 de marzo de 2011, adoptada por el Ad quem, consistente en anular la actuación para que se surtiera el trámite de la variación de la calificación jurídica provisional, y anotó que: (…) lo que no tuvo en cuenta la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, al declarar la nulidad de la sentencia absolutoria, es que, las resoluciones 2543 del 22 de diciembre de 1995 y 1116 de fecha 6 de junio de 1996, no fueron motivo de investigación, acusación ni juzgamiento dentro de este proceso, y mucho menos las mismas fueron tramitadas y pagadas por intermedio del abogado Luis Emilio Alvarado Estepa, es decir se declaró la nulidad de lo actuado por hechos que no fueron motivo de 12 Impugnación Especial N°59864 CUI 11001310405720080001502 LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA investigación, acusación, juzgamiento y en los cuales mi patrocinado no participó. Adujo que “ante la negativa de la fiscalía a variar la calificación jurídica, (…) la Sra. Juez 37 Penal del Circuito no indicó dentro de la audiencia la nueva calificación jurídica que estimaba procedente, es decir, dentro de la audiencia no se cumplió con el procedimiento ordenado y establecido dentro del artículo 404 de la Ley 600 de 2000 para realizar la variación de la calificación jurídica”. Finalmente, alegó que en el fallo materia de

impugnación: no solo se mutaron los hechos objeto de investigación, acusación y juzgamiento, sino que además se crearon nuevas pruebas con el propósito de dejar sin efectos resoluciones que no fueron objeto de investigación, acusación y juzgamiento, dentro de las cuales mi defendido Dr. Luis Emilio Alvarado Estepa no tuvo relación ni participación alguna y mucho menos fueron pagadas a través de él, tal y como se aprecia en el contenido de las mismas, es decir, mi defendido fue condenado por hechos que no cometió (…). CONSIDERACIONES La asignación de competencia para la resolución de la impugnación especial deriva del artículo 3-2 del Acto Legislativo 01 de 2018, que modificó el artículo 235 de la Constitución Política, y del hecho que la Sala es superior funcional del fallador de segunda instancia. 13 Impugnación Especial N°59864 CUI 11001310405720080001502 LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA Hecha la precisión formal, la Sala abordará cada uno de los temas objeto de cuestionamiento del impugnante, de la siguiente forma:

1. NULIDAD POR VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA Comoquiera que la defensa aduce alguna especie de discordancia entre lo consignado en la resolución de acusación y el contenido del fallo de condena, la Corte debe precisar cómo en la Ley 600 de 2000, respecto de la exigencia de congruencia entre la acusación y la sentencia, esta Corporación ha significado que (SP1714-2019, 15 may., rad. 45718): (…) es una garantía del derecho a la defensa porque asegura que

una misma persona (dimensión subjetiva) sólo pueda ser condenada por hechos (dimensión fáctica) y por delitos (dimensión jurídica) respecto de los cuales tuvo efectiva oportunidad de contradicción. Además, la imperativa correlación entre la decisión intermedia de acusar y la definitiva de condenar dota al proceso de una estructura lógica en la medida en que impone la definición de un eje conceptual alrededor del cual girará el debate, por lo que es, también, un componente fundamental del debido proceso. Es decir, la congruencia implica la delimitación del objeto inmutable del juicio que tiene, en lo fundamental, una connotación fáctica: los hechos que habilitan la consecuencia jurídicopenal, mientras que la calificación típica que de los mismos se hace en la resolución de acusación es «provisional» según lo dispone expresamente el artículo 398, numeral 3, del C.P.P./2000, por lo que ésta sí es susceptible de cambio o mutación durante el juicio. Esa posibilidad de introducir variaciones a la imputación jurídica contenida en la acusación puede concretarse a través de dos mecanismos: uno, el procedimiento contemplado en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000 que permite hacerlo una vez concluida la práctica de las pruebas en la audiencia pública de juzgamiento a iniciativa del fiscal o del juez, y, dos, mediante la facultad de este 14 Impugnación Especial N°59864 CUI 11001310405720080001502 LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA último para degradar en la sentencia la entidad jurídica de los hechos materia de acusación. En relación a estas formas de

modificar la calificación típica de las conductas imputadas, desde los albores de la vigencia de la precitada Ley 600 esta Corporación sentó algunas reglas fundamentales, de las cuales se citan las pertinentes al caso bajo examen: (i) Que el trámite previsto en el prementado artículo 404 sólo es imperativo para aquellos eventos en que se pretende mutar la imputación jurídica contenida en la acusación por una más gravosa, (ii) Que el juez puede degradar la responsabilidad en la sentencia, es decir, puede condenar por un delito de inferior gravedad al del pliego de cargos o reconocer una específica circunstancia de atenuación punitiva, (iii) Que siempre debe respetarse la «intangibilidad del núcleo esencial de la imputación fáctica», lo cual implica que no puede ser cambiado ni extralimitado. Y, (iv) Que «La modificación de la adecuación típica de la conducta puede hacerse dentro de todo el Código Penal, sin estar limitada por el título o el capítulo ni, por ende, por la naturaleza del bien jurídico tutelado». (CSJ SP3339-2016, 16 mar., rad. 44288). No cabe duda, por tanto, de la importancia que comporta dicho principio, en cuanto, expresión del debido proceso y sus correlativas garantías de defensa y contradicción, toda vez que a la parte acusada se le hace indispensable, no solo conocer los cargos por los cuales se convoca a juicio, sino defenderse adecuadamente de los mismos, de modo que resulta contrario a tales derechos que se le condene por un supuesto fáctico diferente al objeto de controversia. (énfasis fuera de texto)

En cuanto a la variación de la calificación, por una más gravosa, y la necesidad de acudir a esta figura procesal, la Corte ha establecido, en pronunciamiento AP, 2 sept. 2019, rad. 34282, que: El modelo de enjuiciamiento criminal aplicable a los Congresistas en Colombia, ceñido a los ritos procedimentales contemplados en la Ley 600 de 2000, exige, entre otras cosas, lo siguiente: (i) Determinación completa del marco fáctico y jurídico dentro del cual deberá desarrollarse el respectivo juzgamiento, cuyos 15 Impugnación Especial N°59864 CUI 11001310405720080001502 LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA precisos límites deberán quedar claramente señalados en la resolución de acusación. De allí nace el principio de congruencia, el cual se predica entre la acusación y la sentencia. (ii) La satisfacción plena, real y concreta de esa congruencia por parte de los operadores judiciales, que se vincula necesariamente con la garantía del derecho a la defensa, pues parte de la inalterabilidad de los supuestos de hecho objeto de investigación y juzgamiento, así como también de su calificación jurídica, para que con ello los sujetos procesales mantengan incólume la posibilidad de controvertir la hipótesis fáctica y jurídica contenidas en la acusación. Esto se traduce en la limitación que, innegablemente, tiene el juzgador al momento de emitir el fallo, pues está en la obligación de respetar la relación fáctica y la adecuación típica de la conducta

contenida en la acusación. En esa medida, de manera general, no está autorizado para sentenciar por una conducta punible distinta a la deducida en el pliego de cargos. Ahora, sobre los hechos presentados por el acusador, entendidos como el relato preciso de un actuar humano penalmente relevante, no hay duda alguna que es inalterable y, en principio, no cabe posibilidad de corrección ni modificación; así lo ha enseñado nuestra jurisprudencia de manera pacífica1. Sin embargo, igualmente se ha aceptado que cuando los reparos se encuentran en la calificación jurídica de dichos hechos por no acoplarse a la realidad fáctica que aflora debido a la presencia de prueba sobreviniente o por error en la calificación, es factible modificarla en razón de la autorización introducida en la codificación procesal penal del año 2000, a través del artículo 404, donde se preceptúa: 1 Por ejemplo, Auto del 14 de febrero de 2002 Rad. 18.457 cuando expuso: ”…Como se señaló, en nuestro sistema, la imputación hecha en la resolución de acusación es fáctica y es jurídica. Lo que es procedente modificar es la segunda, pues el artículo 404 se refiere a “La variación de la calificación jurídica provisional de la conducta punible”, es decir, que el comportamiento, naturalísticamente considerado, como acto humano, como acontecer real, no puede ser trocado.” 16 Impugnación Especial N°59864 CUI 11001310405720080001502 LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA “Variación de la calificación jurídica provisional de la conducta punible. Concluida la práctica de pruebas, si la calificación

provisional dada a la conducta punible varió por error en la calificación o prueba sobreviniente respecto de un elemento básico estructural del tipo, forma de coparticipación o imputación subjetiva, desconocimiento de una circunstancia atenuante o reconocimiento de una agravante que modifiquen los límites punitivos, se procederá así: 1.- Si el Fiscal General de la Nación o su delegado advierte la necesidad de variar la calificación jurídica provisional, procederá a variarla y así se lo hará saber al juez en su intervención durante la audiencia pública. Finalizada su intervención, se correrá traslado de ella a los demás sujetos procesales, quienes podrán solicitar la continuación de la diligencia, su suspensión para efectos de estudiar la nueva calificación o la práctica de las pruebas necesarias. Si se suspende la diligencia, el expediente quedará inmediatamente a disposición de los sujetos procesales por el término de diez días para que soliciten las pruebas que consideren pertinentes. Vencido el traslado, el juez, mediante auto de sustanciación, ordenará la práctica de pruebas y fijará fecha y hora para la continuación de la diligencia de audiencia pública, la que se realizará dentro de los diez días siguientes. Si los sujetos procesales acuerdan proseguir la diligencia de audiencia pública o reanudada ésta y practicadas las pruebas, se concederá el uso de la palabra en el orden legal de intervenciones. 2.- Si el juez advierte la necesidad de variar la calificación jurídica provisional, así se lo hará saber al fiscal en la audiencia pública, limitando su intervención exclusivamente a

la calificación jurídica que estima procedente y sin que ella implique valoración alguna de responsabilidad. El fiscal podrá aceptarla u oponerse a ella. Si el fiscal admite variar la calificación jurídica, se dará aplicación al numeral primero de este artículo. (…) Cuando el proceso sea de aquellos que conoce en su integridad la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, se introducirá la modificación por decisión notificable en estrados” 17 Impugnación Especial N°59864 CUI 11001310405720080001502 LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA En conclusión, esta norma fue introducida2 para permitir la modificación de la calificación jurídica efectuada en la acusación, cuando se presente alguna de estas dos situaciones:

1. Cuando por prueba sobreviniente cambie la realidad jurídica del proceso, y

2. Cuando se advierta que la calificación jurídica de la conducta efectuada por el ente acusador, no se corresponde con la realidad fáctica demostrada.

Sobre la primera hipótesis, es decir, cuando se soporta la variación de la calificación en prueba nueva, aducida, producida o incorporada luego de la resolución de acusación, no ha existido mayor discusión, pues el novedoso hallazgo probatorio justificaría y posibilitaría una nueva calificación. Mientras que sobre la segunda, varias posiciones jurisprudenciales han existido en la última década y bastante se ha discutido sobre si el yerro en la adecuación típica puede provenir de la equivocada apreciación de la prueba existente al momento de la acusación (antecedente) o de la errada selección de

la norma aplicable. La tesis imperante en la actualidad es la adoptada por la Sala de Casación Penal en sentencia del 8 de noviembre de 2011 dentro 2 En los antecedentes legislativos del artículo 404, concretamente en la exposición de motivos del Proyecto de Ley 42 de 1998 Senado, se mencionó: "Se introduce la variación de la calificación jurídica provisional dada en la resolución de acusación, dentro de la misma etapa, con fundamento en las decisiones de la Corte Constitucional, entre ellas, la contenida en la Sentencia C-394 de septiembre 8 de 1994, siendo magistrado ponente el doctor Antonio Barrera Carbonell, donde se pronunció sobre la constitucionalidad del artículo 37 del actual Código de Procedimiento Penal. Con fundamento en ella, la modificación podrá formularla el Fiscal, como sujeto acusador, pues siendo la acusación un acto complejo que va desde el llamamiento a juicio, contenido en la resolución de acusación, hasta la intervención del mismo dentro de la audiencia pública incluyendo el acto de variación; más aún cuando se ha entendido que la función juzgadora del juez es independiente e imparcial, limitada al control de la actividad investigadora, para la recta administración de justicia, lo que impide su participación en esta clase de decisión. (...) Fenecido el término probatorio de la audiencia pública, podrá disponerse la variación por dos causales determinadas:

1. Si hay error en la calificación dada por la Fiscalía, o

2. Si existe prueba sobreviniente que la modifique, siempre que conlleve detrimento en la situación de los procesados. Podrá hacerla el Fiscal en su intervención o

solicitarla el Juez, si el fiscal no se pronunciare y aquel lo considerare procedente, así se lo hará saber, evento en el que el Fiscal General de la Nación o su delegado podrá aceptar o no lo peticionado (...). (esta cita es propia de la decisión transcrita) 18 Impugnación Especial N°59864 CUI 11001310405720080001502 LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA del radicado 34.4953, en la que se advierte que la variación de la calificación jurídica provisional es procedente aún sin mediar prueba sobreviniente, en los eventos en que se advierta un error en la i