CSJ - SP057-2022(58228)

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente SP057-2022 Radicación No. 58228 Acta No. 012. Bogotá, D. C., veintiséis (26) enero de dos mil veintidós (2022). ASUNTO Corresponde a la Sala pronunciarse sobre la impugnación especial interpuesta por la defensa de ISMAEL MÉNDEZ MENDOZA, contra la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca el 13 de abril de 2020, que revocó parcialmente la absolución emitida a su favor el 21 de junio de 2019 por el Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Impugnación Especial No. 58228

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Ismael Méndez Mendoza Conocimiento de Zipaquirá, para en su lugar, condenarlo por el delito de fraude procesal. HECHOS ISMAEL MÉNDEZ MENDOZA, en el año 2008, inició proceso de pertenencia ante el Juzgado Primero Civil del Circuito de Zipaquirá, para que se le concediera el derecho real de dominio por prescripción adquisitiva extraordinaria sobre los siguientes inmuebles ubicados en la zona rural vereda Susaguá jurisdicción del Municipio de Cogua (Cundinamarca): i) “Los Pinos”, Matrícula Inmobiliaria No. 176-58912; ii) “La Meseta”, Matrícula Inmobiliaria No. 17612336; iii) “Las Manas”, Matrícula Inmobiliaria No. 17658937 y, iv) “La Mana”, Matrícula

Inmobiliaria No. 176-15751. Originalmente, los bienes pertenecían a Leónidas Vega Forero, quien falleció el 13 de enero de 1982, dando lugar al juicio de sucesión, que culminó en el año 2006 en el Juzgado 20 de Familia del Circuito de Bogotá, con la adjudicación de éstos a sus hijos Blanca Inés, Flor Beatriz, Manuel Antonio, Jorge Alberto, Mery Lucila, Rafael Armando y Miriam Eunice Vega Ballén. ISMAEL MÉNDEZ MENDOZA fungía como administrador de los predios, por ende, laboraba para los herederos y conocía su existencia, incluso celebró con uno de ellos en el año 2006, contrato de mejoramiento de las fincas. Sin embargo, promovió 2 Impugnación Especial No. 58228

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Ismael Méndez Mendoza la demanda para adquirir los mismos inmuebles por prescripción, afirmando que desconocía la existencia y ubicación de aquellos, motivo que lo llevó a obtener el derecho real de dominio mediante sentencia proferida el 5 de junio de 2012 por el Juzgado 1º Civil del Circuito de Zipaquirá. Como consecuencia de lo anterior, los herederos de Leónidas Vega Forero, denunciaron a ISMAEL MÉNDEZ MENDOZA, por haberse apropiado irregularmente de sus bienes.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. En razón del precitado acontecer fáctico, el 22 de abril de 2014 se realizó ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con

Funciones de Control de Garantías de Zipaquirá (Cundinamarca), audiencia en la que un Delegado de la Fiscalía General de la Nación formuló imputación contra ISMAEL MÉNDEZ MENDOZA, por el concurso de delitos de estafa y fraude procesal, conforme los artículos 31, 246 y 453 del Código Penal, modificados por los artículos 14 y 11 de la Ley 890 de 2004, respectivamente; cargos que no aceptó1.

2. El 27 de julio de 2014, la Fiscalía 3ª Seccional de Zipaquirá, radicó escrito de acusación2, sin modificaciones en relación con la calificación jurídica, el cual fue formalizado el 7 de abril de 2015 en audiencia oficiada en el Juzgado Penal 1 Fls.19-20 Carpeta. 2 Fls. 26 y ss Ib.

3 Impugnación Especial No. 58228

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Ismael Méndez Mendoza del Circuito con Función de Conocimiento de dicha localidad3. La audiencia preparatoria, por su parte, tuvo lugar el 14 de enero de 20164.

3. El debate oral inició el 21 de agosto de 20185, y luego de varias sesiones culminó el 31 de mayo de 2019, fecha en la que se anunció sentido de fallo de carácter absolutorio6. El 21 de junio siguiente se dio lectura a la respectiva sentencia7; decisión apelada por el apoderado de víctimas.

Consideró el A-quo que las conductas punibles por las que se acusó a MÉNDEZ MENDOZA no se probaron, pues la Juez

Civil del Circuito tuvo la oportunidad de realizar inspección a los predios y «escuchó vecinos del lugar» que indicaron que el acusado ejercía posesión sobre los inmuebles a partir del fallecimiento de Leónidas Vega. Advirtió que, en el trámite del proceso de pertenencia no se presentó objeción alguna, al tiempo que se fijó edicto emplazatorio y se hizo publicación por prensa y radio, además de haberse designado curador ad litem a los herederos, demostrándose los hechos de la demanda sin que mediara inducción en error a la juez, ya que cualquier otra conclusión sería simple «especulación». 3 Fls. 85-86 ib. 4 Fl. 179-184 ib. 5 Fls. 243-246 ib. 6 Fl. 266-268 ib. 7 Fs. 194-206 ib. 4 Impugnación Especial No. 58228

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Ismael Méndez Mendoza Agregó que, las pruebas de cargo no demostraron que los herederos después de la muerte del causahabiente tuvieren «contacto permanente» con el acusado; cuestionándose que si ello hubiese sido así por qué no advirtieron «algo extraño». Luego de referirse a la responsabilidad que tiene la Fiscalía de probar su teoría del caso, descartó que el acusado haya inducido en error a la juez civil; por ende, absolvió al procesado ante la duda existente.

4. El 13 de abril de 2020, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cundinamarca revocó parcialmente la absolución, para en su lugar, condenar a

ISMAEL MÉNDEZ MENDOZA a la pena principal de 72 meses de prisión, multa en el equivalente a 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 60 meses, como autor del delito de fraude procesal, negándole la suspensión condicional de la ejecución de la pena; no obstante, le concedió la prisión domiciliaria. De otro lado, confirmó la absolución por el delito de estafa8.

5. Determinación impugnada por la defensa al tratarse de la primera condena, motivo por el cual la actuación fue remitida a esta Corporación.

8 Fls. 6—28 Cdo. Tribunal. 5 Impugnación Especial No. 58228

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Ismael Méndez Mendoza DECISIÓN IMPUGNADA El Tribunal revocó parcialmente la absolución proferida por el juez de primer grado a favor de ISMAEL MÉNDEZ MENDOZA por el delito de fraude procesal, para en su lugar, condenarlo como responsable de dicha conducta; en tanto, las pruebas demostraban más allá de toda duda la materialidad de la misma y la responsabilidad del procesado. Frente al delito de estafa, la absolución fue confirmada. En sustento señaló, luego de citar jurisprudencia relacionada con el delito de fraude procesal que, el A quo desconoció que el simple trámite formal de un proceso de pertenencia no define la existencia de la citada conducta punible, pues, es la inducción en error al funcionario lo que

debe demostrarse y valorarse, aspecto que sin lugar a dudas se acreditó. Indicó que, conforme lo testificado por Miriam Eunice Vega Ballén, Jorge Alberto Vega Ballén y Diego Adrián Barreto Rodríguez, se estableció no solo que el aquí acusado jamás ejerció actos de señor y dueño sobre los predios, pues tan solo fue un administrador o colaborador; sino también que los herederos de Leónidas Vega Forero acudían frecuentemente a los inmuebles a verificar su estado, llevando a cabo incluso varias mejoras en los mismos; por ende, ISMAEL MÉNDEZ MENDOZA conocía de la existencia 6 Impugnación Especial No. 58228

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Ismael Méndez Mendoza real y material de los verdaderos propietarios y su localización. Además, la propiedad fue corroborada con la solicitud que realizara una de las herederas de Vega Forero; esto es, Lucila Vega Hernández, a la alcaldía municipal de Cogua (Cund.) requiriendo la liberación por prescripción del valor del impuesto predial sobre el inmueble identificado como Los Pinos, así como con la incorporación de sendos recibos del pago de los mismos. Igualmente se obtuvo la incorporación de copia auténtica del contrato de obra civil celebrado el 27 de julio de 2006, entre ISMAEL MÉNDEZ MENDOZA y Lucila Vega de Hernández, cuyo objeto era el cercamiento de los predios. Elementos que demostraron que los bienes no estuvieron abandonados, que sus verdaderos propietarios estaban

pendientes de los mismos; por lo cual, el acusado, de mala fe presentó ante el juez Civil del Circuito una información que distaba de la realidad, concretamente, que a partir del fallecimiento de Leónidas Vega Forero se había rebelado contra los herederos y que desde esa fecha había ejercido actos de señor y dueño sin oposición. En ese contexto probatorio, aseguró el Tribunal, la prueba demostró que ISMAEL MÉNDEZ MENDOZA ocultó información y realizó afirmaciones falsas para sustentar la demanda de pertenencia, induciendo de esta manera en error a la juez, quien 7 Impugnación Especial No. 58228

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Ismael Méndez Mendoza ante falta de oposición, precisamente por desconocer la ubicación de los reales propietarios, optó por creer en los testigos allí solicitados por el acusado y en sus declaraciones. Así las cosas, al considerar que en el juicio quedó plenamente demostrado que el inculpado actuó en forma antijurídica y a título de dolo, al ocultar información que resultaba relevante para la definición del proceso de pertenencia, toda vez que su objetivo no era otro que adquirir de forma irregular el derecho real de dominio por prescripción adquisitiva extraordinaria de los bienes “La Meseta”, “Los Pinos”, “Las Manas” y “la Mana”, debía revocarse la sentencia, para en su lugar, declarar penalmente responsable a ISMAEL MÉNDEZ MENDOZA por el delito de fraude procesal. En cuanto al delito de estafa, señaló el Tribunal que, aunque pudo configurarse a partir de los mismos mecanismos

fraudulentos desplegados en el proceso civil de pertenencia que indujeron en error a la titular del Juzgado Primero Civil del Circuito de Zipaquirá, lo cierto era que dicho supuesto de hecho se subsumía en los elementos normativos del fraude procesal; razones por las que debía confirmarse la absolución emitida a favor del procesado por esta conducta. En punto de la tasación de la pena, identificado el límite mínimo y máximo de la sanción aplicable para el delito previsto en el artículo 453 del Código Penal, modificado por el artículo 11 de la Ley 890 de 20049, se ubicó en el primer 9 6 a 12 años de prisión, multa de 200 a 100 smlmv y 5 a 8 años de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas 8 Impugnación Especial No. 58228

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Ismael Méndez Mendoza cuarto de movilidad10 y en sus penas mínimas; 72 meses de prisión, 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes y 60 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, sanciones que finalmente impuso a

MÉNDEZ MENDOZA.

Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, al no concurrir los presupuestos objetivos del artículo 63 del Código Penal; sin embargo, le concedió la prisión domiciliaria al satisfacerse los requisitos del artículo 38 B de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014, como quiera que el delito por el que se procedía tenía pena de prisión que no superaba los 8 años,

aunado a que no se encontraba enlistado en la prohibición del artículo 68 A del Código Penal, amén que MÉNDEZ MENDOZA tenía un arraigo social y familiar.

IMPUGNACIÓN ESPECIAL

1. La defensa señaló inicialmente que la sentencia proferida contra el acusado se dictó en un juicio viciado de nulidad, por vulneración al derecho de defensa, ya que el abogado que lo antecedió no presentó prueba alguna, no controvirtió las de la fiscalía e incluso, realizó una exposición final incoherente con lo demostrado en el proceso. 10 72 a 90 meses de prisión, multa de 200 a 400 smlmv y 60 a 69 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos

9 Impugnación Especial No. 58228

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Ismael Méndez Mendoza Aseguró que, la vulneración de esta garantía constitucional si hizo aún más evidente cuando el Juez A quo no obstante haber notado que lo único que se pretendía por los profesionales del derecho que representaban al acusado era “dilatar” el proceso en procura de generar la prescripción de la acción penal, cerró el debate probatorio sin permitir la práctica de las pruebas decretadas a su favor. Agregó que, el derecho constitucional de defensa no se garantiza con haberse designado un abogado, máxime cuando éste propició que los testigos de descargo no se presentaran, pues le manifestó al procesado que habían cambiado la fecha de la audiencia de juicio oral donde se practicarían los testimonios, motivo por el que no comparecieron. Allegó

declaraciones extra juicio para corroborar tales afirmaciones. Concluye que, ante la ausencia de defensa técnica debe declararse la nulidad desde que se cerró la etapa probatoria del juicio, para que, en su lugar, se practiquen aquellas pruebas decretadas a favor de procesado; con las que por cierto, demostrará que el trámite de pertenencia adelantado por ISMAEL MÉNDEZ MENDOZA se llevó conforme a los parámetros legales establecidos.

2. Seguidamente pidió la revocatoria de la sentencia proferida por el Ad-quem, para que en su lugar se confirme integralmente la de primera; esto es, la absolución del procesado.

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Ismael Méndez Mendoza En ese contexto señaló que, en ningún momento ISMAEL MÉNDEZ MENDOZA ocultó información en el proceso por prescripción adquisitiva extraordinaria de dominio, pues no solo demandó a los herederos de Leónidas Vega Forero, sino también a José Agustín Algarra, persona que, por cierto, los denunciantes no mencionaron ni demostraron con él vínculo alguno. Agregó que, si realmente ISMAEL MÉNDEZ MENDOZA hubiese mentido para demostrar sus actos de señor y dueño sobre los predios objeto de la litis, lo más lógico era que dentro del proceso de pertenencia se hubiese advertido tal situación, pero no fue así; por el contrario, existieron testigos, vecinos del lugar, quienes ratificaron la posesión, sin que se demostrara que faltaron a la verdad o que fueron

objeto de manipulación para que declararan en los términos en que lo hicieron. Además, el engaño u ocultamiento de información se desvanece cuando se encuentra acreditado que se publicó por radio y prensa el emplazamiento de los herederos de los propietarios de los inmuebles en el municipio de Cogua; y se guardó silencio sobre el particular. Es más, causa curiosidad, dice el recurrente, que en un pueblo tan pequeño, si en realidad los sucesores de Leónidas Vega Forero, no habían abandonado los predios y los visitaban frecuentemente, no se hubiesen enterado de lo que estaba sucediendo. 11 Impugnación Especial No. 58228

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Ismael Méndez Mendoza No desconoce que los testigos de la Fiscalía pretendieron demostrar sus actos de señores y dueños de los predios con unos documentos; sin embargo, éstos no prueban que podían ser notificados y encontrados por quien ellos aducen ser el cuidador y/o administrador de la finca, pues lo único que demuestran es que se realizaron unos pagos; es más, ni siquiera mencionan que efectivamente una vez falleció Leónidas Vega Forero, ISMAEL MÉNDEZ MENDOZA continuó ejerciendo dicha actividad, mucho menos si como contraprestación recibía algún salario. De otra parte, lo único que denotan las declaraciones de Miriam Eunice y Jorge Alberto Vega Ballén, es su afán por demostrar que siempre estuvieron pendientes de los predios, cuando la realidad es otra, pues de haber sucedido, el

acusado nunca hubiese podido iniciar el proceso de prescripción, ya que si estas personas vivían en la finca, lo más lógico era que hubiesen visto al abogado que indudablemente debía conocer los predios sobre los que tramitaría el referido proceso, o percatado de las diligencias judiciales que se llevaron a cabo sobre los inmuebles. Causa extrañeza, dijo el impugnante, si en realidad como lo señaló Mirian Eunice Vega Ballén, una de las vecinas de su propiedad era la señora “Bárbara”, no les haya hecho ver las irregularidades que se estaban presentando con sus predios, pues por lo menos se tuvo que haber enterado de la inspección judicial que se llevó a cabo en las dependencias 12 Impugnación Especial No. 58228

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Ismael Méndez Mendoza de la finca los Pinos, pues en ésta se delimitó el terreno y se describió sus linderos. Criticó igualmente que el contrato civil de obra y los recibos de pago que incorporó la testigo Vega Ballén no se le exhibieron o colocaron de presente al acusado, para que los pudiera reconocer, esencialmente si se decía que él los había suscrito. Y si bien fueron autenticados ante fiel copia de su original en una notaría, en manera alguna ello quiere decir que el procesado los haya reconocido o que efectivamente la firma que allí aparece sea la de ISMAEL MÉNDEZ MENDOZA. Refiriéndose a la declaración de Jorge Alberto Vega Ballén, dijo que causa un poco de curiosidad, por no decir sorpresa, la forma en que éste se enteró del proceso de

prescripción, al indicar que «Dios le habló y le dijo que lo veía en los estrados judiciales», recibiendo luego una llamada telefónica de un sujeto, que ni siquiera identificó, que le señaló que su administrador estaba vendiendo su finca. Manifestación que corrobora aún más las afirmaciones de la demanda, en cuanto a que los herederos de la familia Vega Ballén no frecuentaban los predios; pues, si iban continuamente, cómo creer que se le advirtiera algo irregular a través de “voces del más allá” o por terceros que ni siquiera individualiza. No puede entender cómo, sí los hermanos Vega Ballén se enteraron del engaño en el año 2012, ni siquiera le hayan reclamado a MÉNDEZ MENDOZA, es más, solo atinan a instaurar la denuncia en el año 2015. 13 Impugnación Especial No. 58228

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Ismael Méndez Mendoza En ese contexto, aseguró, las declaraciones de Jorge Alberto y Miriam Eunice Vega Ballén lo único que generan es dudas frente al supuesto engaño de MÉNDEZ MENDOZA al Juez Civil del Circuito de Zipaquirá, para obtener sentencia favorable sobre la prescripción adquisitiva de dominio. Refiriéndose a la declaración de Diego Adrián Barreto Rodríguez, señaló que sus manifestaciones son simples apreciaciones acomodadas para respaldar el dicho de su amigo Jorge Alberto Vega Ballén, pues además de ser contradictorias e inverosímiles, no encontraron respaldo. Corolario de lo anterior, solicitó revocar la sentencia

impugnada, para que en su lugar se absuelva a ISMAEL MÉNDEZ MENDOZA, quien, en realidad ejerció durante más de 25 años actos de señor y dueño sobre los predios que abandonaron los herederos. NO RECURRENTES El apoderado de víctimas se opuso a las pretensiones de la defensa, al considerar especulativa la afirmación según la cual, al procesado se le vulneró el derecho a la defensa, cuando acreditado se encuentra que cada uno de los abogados que lo representaron participaron activamente en la actuación. El hecho de que los profesionales hayan tratado 14 Impugnación Especial No. 58228

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Ismael Méndez Mendoza a toda costa de interrumpir el curso normal del proceso penal no significa que se transgredió dicho derecho constitucional. De otra parte, pidió confirmar la condena contra MÉNDEZ MENDOZA por el delito de fraude procesal, pues como bien lo señaló el Tribunal, este ciudadano mintió ante autoridad competente para apoderarse ilegalmente de los predios objeto de la litis, máxime cuando está acreditado que los herederos de Leónidas Vega Forero continuaron ejerciendo la posesión sobre los bienes, desde su muerte. Agregó que, las versiones de los testigos de cargo son puntuales, concretas, claras, precisas, sin ambigüedades, creíbles y sobre todo coherentes, que traslucen los hechos denunciados y demuestran sin lugar a dudas que los herederos del señor Vega Forero, luego de su muerte

continuaron ejecutando ininterrumpidamente sus derechos sobre todos y cada uno de los bienes que dejó. Además, son testimonios enfáticos en la presencia permanente de los herederos en los predios y la continua comunicación entre ellos y el acusado, dejando claro la situación jurídica de cada uno de ellos en relación con los fundos; sin que evidenciaran cualquier acto de posesión por parte de MÉNDEZ MENDOZA. 15 Impugnación Especial No. 58228

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Ismael Méndez Mendoza CONSIDERACIONES DE LA CORTE Competencia De acuerdo con el numeral 7º del artículo 235 de la Constitución Política -modificado por el artículo 3º del Acto Legislativo No. 1 de 2018-, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de la impugnación especial elevada contra la primera condena proferida por los Tribunales Superiores de Distrito, ceñida a los principios de limitación -por lo que revisará los aspectos impugnados y los que resulten inescindiblemente vinculados a su objeto-, y de no reforma en peor - esto es, sin agravar la situación del procesado en cuyo favor se interpuso el recurso, por tratarse de apelante único. La inconformidad del recurrente radica, esencialmente, en dos aspectos: i) configuración de una causal de nulidad por vulneración al derecho defensa y, ii) indebida valoración de las pruebas practicadas en el juicio. En este orden se resolverán los reparos.

De la nulidad El censor arremetió contra la gestión de sus antecesores. En su criterio, la labor de los abogados fue deficiente porque no presentaron prueba alguna, al punto que dejaron cerrar el debate probatorio sin practicarse las pedidas y decretadas en la audiencia preparatoria, así como 16 Impugnación Especial No. 58228

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Ismael Méndez Mendoza que realizaron una exposición final no coherente con lo demostrado en el proceso. Son reiterados los pronunciamientos de la Sala donde ha señalado que la inconformidad con la estrategia defensiva utilizada por quien asumió el encargo en el curso del proceso, o el resultado adverso en el juicio, no comporta violación al derecho de una asistencia calificada por inidoneidad de la misma, pues el ejercicio de la actividad defensiva es de medio, no de resultado, y porque el defensor, en la tarea de hacer efectiva esta asistencia, goza de autonomía y libertad en la selección de la táctica a adoptar, entre las múltiples alternativas posibles de ser planteadas en el curso del debate público. Además, la ley no impone al abogado derroteros a seguir en desarrollo de la gestión encomendada, ni le fija orientaciones de ninguna índole; y no existen reglas preestablecidas por la ciencia del derecho que indiquen que frente a una determinada situación deba actuarse de una específica manera, o plantearse unas concretas tesis defensivas. (CSJ AP 7 Mar. 2012, rad. 37247). Esto es lo que ocurre en el presente asunto, puesto que la

supuesta deficiencia de la labor del profesional que antecedió al apelante está fincada o apoyada en la diferencia de criterio del actual letrado frente a aquello que estima debió hacer su antecesor, sobre la base de asegurar, con especulaciones, que pudo obtenerse un mejor resultado. 17 Impugnación Especial No. 58228

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Ismael Méndez Mendoza Una disertación semejante no abastece las exigencias que rigen la vulneración de la garantía que se aduce como desconocida, pues, por el contrario, la actuación permite confirmar que la asistencia técnica para el aquí enjuiciado fue permanente y real, esto es, que contó durante todo el trámite con un profesional del derecho que lo representó, el cual desarrolló una gestión concreta y perceptible orientada, conforme al criterio del respectivo letrado, a salvaguardar los intereses confiados. En otros términos, la irregularidad carece de objetividad, pues, se reitera, la discrepancia de criterios sobre el ejercicio afortunado o no, o acerca de la orientación que el anterior abogado puso en marcha para proteger los intereses confiados, no demuestra un efectivo menos cabo del cariz técnico del derecho a la defensa, ya que esa apreciación subjetiva de otros homólogos en cuanto la labor adelantada por sus antecesores es inane para tales fines, en la medida que «es lógico que cada profesional, frente a un caso concreto, diagnostique y establezca su propia estrategia defensiva, de manera que no coincidir en ello no significa que se haya infringido la garantía»11.

No debe perderse de vista que el recurrente ni siquiera indicó el sustento objetivo que permita de alguna manera determinar que la actividad del mencionado profesional trascendió negativamente en el trámite, ni mucho menos que por consecuencia de tal defecto se haya ocasionado un daño 11 Cfr. SP 29 abr. 1999, rad. 13315, citada en AP8310-2016, 30 Nov. 2016, Rad. 48081. 18 Impugnación Especial No. 58228

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Ismael Méndez Mendoza relevante al procesado, fácil de restañar si otra hubiese sido la labor del profesional del derecho. En otras palabras, la sustentación no evidenció la trascendencia de las falencias atribuidas al anterior defensor, lo cual le obligaba, desde una posición ex ante, explicar cuáles acciones debió emprender quién lo antecedió en la labor defensiva, y no limitarse a criticar la forma en que actuó otro abogado, simplemente por no compartir el fallo emitido. Aunado a lo anterior, la jurisprudencia ha decantado que ningún derecho tiene el atributo o el carácter de absoluto. Quien alega un derecho, por lo menos debe procurar su ejercicio, a través de actos que permitan colegir la importancia y el valor que para él representa, por ser destinatario de este. En el presente caso, fue la defensa la que, pese a estar debidamente notificada de la audiencia en la que se practicarían los testimonios de descargo y habérsele dado más de 6 meses para que los hiciera comparecer; incluso se le

advirtió por parte de la judicatura que si lo requería sus testigos podían ser conducidos, no se preocupó por su resultado, pues simplemente llegada la fecha y hora de la audiencia solicitó su aplazamiento manifestando que sus testigos no comparecerían por encontrarse fuera de la municipalidad de Zipaquirá al parecer cumpliendo otro tipo de compromisos, aspectos que ni siquiera fueron acreditados. 19 Impugnación Especial No. 58228

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Ismael Méndez Mendoza Y aunque el recurrente afirmó que fue su antecesor el que condujo a que los testigos no comparecieran, al haberle señalado al procesado que habían cambiado la fecha y hora de la audiencia, lo ocurrido en la sesión del 7 de mayo de 2019, demerita por completo tales asertos; pues allí el profesional del derecho fue enfático en señalar tan solo que los testigos no comparecieron porque su defendido pretendía que fuera representado por el profesional con el que contrató los servicios, motivos por los cuales no había hecho comparecer a sus testigos; además con los que tuvo contacto le manifestaron que se encontraban realizando otro tipo de diligencias fuera de la ciudad de Zipaquirá y no alcanzarían a llegar a la audiencia12. En ese contexto, conforme con el principio de protección, la defensa no puede alegar que al inculpado se le privó del derecho a ser oído, así como a presentar a sus testigos, pues fue éste quien con su comportamiento provocó que el debate probatorio fuera clausurado, el cual se buscaba prolongar en

el tiempo aduciendo la supuesta intención de escuchar a unos testigos que finalmente no comparecerían, con el único fin, como bien lo señaló el A quo, de dilatar el proceso13. 12 Textualmente señaló la defensa en la sesión del 7 de mayo de 2019 que «el testigo Quiner Pérez Cruz no podía comparecer por encontrarse en la ciudad de Girardot realizando unas compras y no alcanzaba a llegar a la diligencia. Por su parte, Belisario Forero Valbuena, se encontraba citado en una audiencia en un Juzgado de Bogotá. En cuanto a los demás testigos los haría comparecer el procesado, quien le manifestó que quería ser representado por otro defensor, por lo que no le colaboró en tal sentido. 13 Según constancias procesales, el 20 de septiembre de 2018, la defensa solicitó el aplazamiento de la audiencia de juicio oral, por cuanto sus testigos no comparecieron; petición a la cual se accedió fijándose la misma para el 7 de mayo de 2019, fecha en la que tampoco comparecieron los testigos de la defensa. 20 Impugnación Especial No. 58228

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Ismael Méndez Mendoza Ha sido entonces el desinterés del acusado el que prevaleció a lo largo del proceso, sin que exista prueba de obstáculo alguno que le hubiese impedido hacerse presente en el juicio oral y manifestar en él, que sus testigos querían rendir testimonio y por tanto requería de algún tiempo para hacerlos comparecer, si es que en realidad tenían el interés en hacerlo. De otra parte, no puede la Sala considerar los

documentos que aportara la defensa –declaraciones extra juicio que explican el por qué los testigos de la defensa no acudieron al juicio oral– en tanto, los mismos no fueron presentados ante el juez de primer grado, ni sometidos a contradicción o controversia. En el sistema procesal de la Ley 906 de 2004, solo tiene la condición de prueba, aquel medio de cognición que es solicitado, admitido, incorporado y practicado con pleno respeto de los principios de contradicción, inmediación y publicidad, con el objetivo llevar al convencimiento al juez, acerca de la plausibilidad de las peticiones realizadas por la parte que la solicita14. Además, carece de fundamento jurídico y probatorio señalar que el procesado no pudo confrontar y contradecir las pruebas, pues siendo la defensa material y técnica una sola, el derecho a controvertir fue garantizado con la presencia de su abogado, quien asistió a la práctica de pruebas, 14 CSJ. AP2455, 26 jun. 2019, Rad. 52226. 21 Impugnación Especial No. 58228

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