CSJ - SP089-2023(59034)

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente SP089-2023 Radicación n° 59034 Aprobado según acta n° 050 Bogotá, D. C., quince (15) de marzo de dos mil veintitrés (2023). ASUNTO Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el Procurador 86 Penal Judicial II, contra la sentencia proferida el 27 de agosto de 2020, por la Sala Penal integrada por Conjueces del Tribunal Superior de Cúcuta, que confirmó la decisión del Juzgado Séptimo Penal del Circuito de esa ciudad, mediante la cual GUSTAVO VILLASMIL QUINTERO y CUI 54001310400420150026301 Casación 59034 Gustavo Villasmil Quintero ÁLVARO IVÁN ARAQUE CHIQUILLO fueron absueltos de la acusación por los delitos de prevaricato por acción en concurso heterogéneo con peculado por apropiación a favor de terceros.

ANTECEDENTES

Fácticos

1. El 23 de febrero de 2005, GUSTAVO VILLASMIL QUINTERO, entonces alcalde (e) de San José de Cúcuta, celebró el “acta de conciliación sobre el pago diferido de procesos en vía de ejecución y pago anticipado de derechos litigados en procesos ordinarios laborales, todo sobre reajustes pensionales de Ley 6ª de 1992”, con el abogado ÁLVARO IVÁN ARAQUE CHIQUILLO, quien fungía como apoderado de 130 pensionados, según el texto de ese documento.

2. Ese grupo de ciudadanos pretendía el reconocimiento

del reajuste pensional ordenado por la Ley 6 de 19921 y el Decreto 2108 de 19922.

3. Por virtud del acuerdo contenido en el “acta de conciliación”, el municipio se obligó “para con el abogado a pagar la suma única de SIETE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO 1 Por la cual se expiden normas en materia tributaria, se otorgan facultades para emitir títulos de deuda pública interna, se dispone un ajuste de pensiones del sector público nacional y se dictan otras disposiciones. 2 Por el cual se ajustan las pensiones de jubilación del sector público en el orden Nacional

2 CUI 54001310400420150026301 Casación 59034 Gustavo Villasmil Quintero

MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE PESOS CON 84/100 MCTE ($7.985.856.757,84.), en cuatro cuotas”.

4. Entre marzo de 2005 y octubre de 2007, San José de Cúcuta le entregó a ÁLVARO IVÁN ARAQUE CHIQUILLO la suma de solo cinco mil doscientos ochenta y seis millones cuatrocientos sesenta y cuatro mil ciento ochenta y nueve pesos ($5.286.464.189), mediante la realización de siete pagos3.

5. Como consecuencia del incumplimiento parcial de ese pacto, el abogado ARAQUE CHIQUILLO demandó a la entidad territorial e inició proceso ejecutivo laboral4 que, por reparto, correspondió al Juzgado Cuarto Laboral de la mencionada capital, bajo el radicado No. 2005-0254.

6. El 11 de noviembre de 2008, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cúcuta “declaró la nulidad de todo lo actuado” en el proceso ejecutivo 2005-0254 y negó el mandamiento de pago por “ilicitud del objeto del acuerdo señalado”.

Procesales 3 1/3/2005 E-033387 $1.437.454.216.40; 29/3/2005 E-034030 - $559.009.973 16/2/2007 E047728 $2.944.800.000; 16/2/2007 E-047729 $55.200.000.oo; 24/8/2007 E-051531 $20.000.000.oo; 31/8/2007 E-051721 $70.000.000.oo; 4/10/2007 E-052475 $200.000.000.oo. 4 Cuaderno original 2, fls 148, 150, 160 y 162. De conformidad con la demanda presentada y el auto de mandamiento de pago, Araque Chiquillo reclamaba en julio de 2005 la suma de $3.992.928.378 por concepto de “cuota de capital dejada de pagar el 10 de junio de 2005”; $1.996.464.189 “correspondientes a la cuota de capital que se prometió pagar el 10 de enero”; y los “intereses comerciales - tasa máxima según lo estipulado - qué se causen sobre dicha suma a partir del 11 de junio de 2005 y hasta tanto se haga efectivo el pago de la misma”. 3 CUI 54001310400420150026301 Casación 59034 Gustavo Villasmil Quintero

7. El 26 de junio de 2007, el Procurador 23 Judicial II de

San José de Cúcuta solicitó investigar la ocurrencia de presuntas conductas punibles cometidas por el exalcalde y el supuesto apoderado de los pensionados, al celebrar la conciliación de 23 de febrero de 2005.

8. Con fundamento en esa petición, la Fiscalía General de la Nación inició la instrucción y escuchó en diligencia de indagatoria a GUSTAVO VILLASMIL QUINTERO (ex alcalde), el 30 de abril de 20095, y a ÁLVARO IVÁN ARAQUE CHIQUILLO (abogado), el 24, 25, 26 y 27 de marzo6, con ampliación el 5 de mayo, de ese mismo año.

9. El 29 de junio de 20127, al resolver la situación jurídica de los procesados, el despacho instructor se abstuvo de imponer medida de aseguramiento. Impugnada esa determinación, la segunda instancia la confirmó, el 27 de diciembre de 20138.

10. El 30 de abril de 20159, la Fiscalía General de la Nación profirió resolución de acusación10 en contra de GUSTAVO VILLASMIL QUINTERO “como probable autor responsable de los delitos de prevaricato por acción en concurso homogéneo (sic) con el delito de peculado por apropiación” y de ÁLVARO IVÁN ARAQUE CHIQUILLO “como probable autor en calidad de interviniente responsable del delito de peculado por apropiación”, en los términos 5 Archivo 01 Original 1, 508/582. 6 Archivo 01 Original 1, 146/582; 174/582; 186/582; 194/582; 206/582; 532/582.

7 Archivo 03 Original 3, 185/548. 8 Archivo 03 Original 3, 357/548. 9 Archivo 05 Original 5, 128/534. 10 En la resolución de acusación no se especificó la cuantía del delito de peculado por apropiación. 4 CUI 54001310400420150026301 Casación 59034 Gustavo Villasmil Quintero de los artículos 397 y 413 de la Ley 599 de 2000, modificados por la Ley 890 de 2004. Recurrida en apelación, esa decisión fue confirmada el 25 de septiembre de 201511.

11. Por la trascendencia de dicho acto para los actuales fines, se destaca que, en el llamamiento a juicio de primera instancia, en concreto, el órgano acusador realizó los siguientes reproches: i) El 23 de febrero de 2005, GUSTAVO VILLASMIL QUINTERO y ÁLVARO IVÁN ARAQUE CHIQUILLO arbitrariamente decidieron celebrar una conciliación sin cumplir los requisitos legales dispuestos en la Ley 640 de 2001 (no se adelantó ante un tercero habilitado legalmente para aprobarla). ii) A esa diligencia no acudieron los titulares del derecho

(pensionados) y tampoco se acreditó que estuvieran representados por el abogado ARAQUE CHIQUILLO, pues éste no presentó los respectivos poderes que así lo habilitaban. iii) No se realizó la liquidación por cada pensionado que reclamaba el reajuste, ni se identificó a cada uno de los interesados. iv) Se dispuso de “de derechos litigados que correspondían a

derechos ciertos e indiscutibles (sic), en consideración a que éstos son derechos consolidados”. v) No se acudió al “comité de conciliación que existe en la entidad 11 Archivo 05 Original 5, 366/534. 5 CUI 54001310400420150026301 Casación 59034 Gustavo Villasmil Quintero territorial”, antes de celebrar dicho acuerdo. vi) Los créditos y las costas no fueron liquidados (inobservancia de los acuerdos 1887/2003 y 2222/2003 del C.S de la J) por cada uno de los sietes procesos ordinarios laborales. vii) Se generó un detrimento patrimonial de cinco mil doscientos ochenta y seis millones cuatrocientos sesenta y cuatro mil ciento ochenta y nueve pesos ($5.286.464.189), en siete pagos12 efectuados a ÁLVARO IVÁN ARAQUE CHIQUILLO, entre marzo de 2005 y octubre de 2007.

12. Al desatar la alzada propuesta por la defensa, la Fiscalía de segunda instancia admitió que lo sustancialmente acordado, en febrero 23 de 2005, había sido una transacción, a pesar de la denominación expresamente consignada en el documento y, por tanto, ese acuerdo no requería para su validez el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley 640 de 200113. Precisado lo anterior, concretó los reproches, en los siguientes términos: i) El abogado ARAQUE CHIQUILLO no exhibió ningún poder que acreditara que actuaba en nombre y representación de los pensionados; es decir, que al celebrar el acuerdo no demostró

si se encontraba “debidamente facultado para conciliar”, situación de la mayor relevancia en tanto en los procesos laborales eran dos los abogados que obraban como apoderados de los demandantes. 12 1/3/2005 E-033387 $1.437.454.216.40; 29/3/2005 E-034030 - $559.009.973 16/2/2007 E047728 $2.944.800.000; 16/2/2007 E-047729 $55.200.000.oo; 24/8/2007 E-051531 $20.000.000.oo; 31/8/2007 E-051721 $70.000.000.oo; 4/10/2007 E-052475 $200.000.000.oo. 13 Por la cual se modifican normas relativas a la conciliación y se dictan otras disposiciones. 6 CUI 54001310400420150026301 Casación 59034 Gustavo Villasmil Quintero ii) No se especificó si los pagos relacionados en el acta de febrero 23 de 2005 eran por concepto de intereses o de capital. iii) Tres de los sietes procesos ordinarios laborales contaban con sentencia declarativa en firme, por lo que el reajuste a la pensión, en aplicación a la Ley 6ª de 1992, era un derecho cierto e indiscutible que, por expresa prohibición legal, no podía ser objeto de transacción. Los cuatro restantes no tenían decisión ejecutoriada, en consecuencia, se concedió el reajuste a pensionados que no contaban con tal reconocimiento mediante sentencia judicial que así lo declarara. iv) Las costas procesales no fueron objeto de liquidación y no se explica con base en qué criterio fueron calculadas.

Además, se pactaron, a pesar de que cuatro procesos judiciales se encontraban aún en trámite y, en razón del acuerdo, terminarían de manera anticipada. v) En los cuatro trámites que no contaban con sentencia en firme (rads. 2003-013/; 2003-226; 2003-387; 2004 - 241), la transacción adolecía de objeto ilícito “pues existía para esa época una clara posición respecto a la aplicación del reajuste pensional contenido en la Ley 6ª de 1992, estando decantado por aquel entonces que los destinatarios del reajuste eran los pensionados del orden nacional y como en el asunto los pensionados que reclamaban ese derecho lo eran del orden territorial no era aplicable en su caso concreto”. vi) La transacción se celebró sin contar con el respaldo jurídico sobre la conveniencia de su suscripción, pues no se 7 CUI 54001310400420150026301 Casación 59034 Gustavo Villasmil Quintero acudió al Comité de Conciliación y Defensa Judicial que existía en la entidad territorial (Norte de Santander), a pesar de las altas erogaciones que se generarían. vii) De los valores cancelados ($5.286.464.189.40) por el municipio al abogado ARAQUE CHIQUILLO, se tiene que dos mil cuatrocientos noventa millones quinientos cincuenta y cuatro mil ciento treinta y ocho pesos ($2.490.554.138.25) habrían sido por concepto de intereses, los cuales se fijaron de acuerdo al monto más alto permitido por la ley y por la totalidad de la deuda, lo que no representó ningún beneficio para la entidad territorial.

13. Agotada la fase de juzgamiento, el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Cúcuta, en sentencia de 14 de noviembre de 201814, absolvió a GUSTAVO VILLASMIL QUINTERO y a ÁLVARO IVÁN ARAQUE CHIQUILLO por los punibles objeto de acusación.

14. El fundamento del fallo absolutorio gravitó en la irrelevancia del nombre otorgado al acuerdo (conciliación o transacción), empero su real carácter de acto administrativo15 y la conclusión según la cual el acta de fecha 23 de febrero de 2005 cumplió satisfactoriamente con todos los requisitos sustanciales16 y no era manifiestamente contraria a derecho. Lo anterior por cuanto, en criterio del a quo: i) La celebración material de una transacción descarta17 el 14 Archivo 06Original6, 509/610. 15 Archivo 06Original6, 545/610. 16 Al respecto el a quo hizo expresa referencia a los artículos 1502, 2469 y 2471 del Código Civil; sentencias T-662 de 2012 y T-320 de 2012; 53 de la Constitución Política; 13 y 15 de Código Sustantivo del Trabajo; 340, 341, inciso 1, del Código de Procedimiento Civil. 17 Archivo 06Original6, 553/610.

8 CUI 54001310400420150026301 Casación 59034 Gustavo Villasmil Quintero lleno de requisitos de la Ley 640 de 2001; el acuerdo tuvo por objeto las costas y los intereses generados por la mora en el pago, por lo que recayó en derechos inciertos y discutibles18.

1. La causa era lícita y la obligación del Estado “no era ilusoria” pues “ya se contaban con varias sentencias… que habían condenado al municipio de Cúcuta a pagar millonarias sumas de dinero”. iii) Las partes contaban con capacidad para celebrar el acto, pues la existencia de los poderes conferidos al abogado ARAQUE CHIQUILLO fue demostrada vía indiciaria19. 18 Archivo 06Original6, 557/610. 19 “(…) este Juzgado considera plenamente demostrada la existencia de los poderes a través de los siguientes indicios: - Primer hecho indicador: Ante el posterior incumplimiento del acuerdo por parte del Municipio del Acta de fecha 23 de febrero de 2005, se inició un proceso laboral ejecutivo que le correspondió al Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de esta ciudad, bajo el radicado No. 254/05 donde se observa la presencia de sendos poderes extendidos por los pensionados del municipio de San José de Cúcuta que demandaron en su oportunidad, el reajuste pensional contenido en la Ley 6

de 1992. Prueba del hecho indicador: Cuaderno Anexo No 1 de la Fiscalía en donde aparece el proceso 254 de 2005 (…) Segundo hecho indicador: Ratificación de los poderes conferidos por los pensionados para la transacción celebrada el día 23 de febrero de 2005. Prueba del hecho indicador: A folios 603 y siguientes del expediente abierto con razón del Proceso Ejecutivo Laboral que se adelantó bajo el radicado No. 254 de 2005 en el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cúcuta se puede leer lo siguiente: No obstante haber conferido facultades amplias y suficientes al Doctor Álvaro Iván Araque

Chiquillo antes de llevar a cabo el acuerdo de la referencia y oportunamente allegadas por escrito a la Alcaldía, ratifico en este nuevo documento que por varios motivos y razones y previo mi consentimiento, él fue autorizadamente convertido en acreedor del Municipio respecto del retroactivo de Ley 6º de 1992 (…) Tercer hecho indicador: En cada uno de los procesos laborales que se transaron las demandas fueron debidamente admitidas por todos los jueces que los conocieron (…) En consecuencia, se concluye que el procesado ARAQUE CHIQUILLO sí debió de allegar regularmente los poderes de cada pensionado, porque de lo contrario los respectivos juzgados de instancia habrían tenido que inadmitir la demanda sin que pudiera continuarse con el trámite laboral iniciado. Ninguna otra explicación, entonces, podría tener que 3 juzgados en 7 procesos distintos hubiesen admitido las 7 demandas sin que las mismas contaran con los respectivos poderes… Cuarto hecho indicador: La solicitud de terminación por transacción en cada uno los procesos laborales aún vigentes fue aceptada en todos los juzgados en donde se allegó el "ACTA DE CONCILIACIÓN SOBRE PAGO DIFERIDO DE PROCESOS EN VÍA DE EJECUCIÓN Y PAGO ANTICIPADO DE DERECHOS LITIGADOS EN PROCESOS ORDINARIOS LABORALES, SOBRE REAJUSTES PENSIONALES LEY 6ª DE 1992'' de fecha 23 de febrero de 2005… Así que, si tres Juzgados laborales distintos (el primero, segundo y cuarto) aprobaron la solicitud de terminación de los distintos procesos de reajuste pensional que se surtían en sus despachos era porque necesariamente la transacción que se llevó a

cabo entre el Municipio de Cúcuta y sus pensionados cumplía con las prescripciones sustanciales entre las cuales se encontraban naturalmente la existencia de poderes con facultades para transigir (…) Quinto hecho indicador: Se denunció la pérdida de los poderes que permitieron se realizara la transacción y con base en tal situación se elaboraron nuevos contratos de prestación de servicios y poderes. Prueba del hecho indicador: La denuncia por pérdida de los documentos y los contratos de prestación de servicios (Legajo Número 2) … en los anteriores 5 hechos indicadores más las inferencias lógicas realizadas se concluye como hecho indicado que en verdad si existieron los más de 100 poderes que se necesitaban para lograr llevar a cabo válidamente la transacción cuestionada por la Fiscalía General de la Nación dada la convergencia y concordancia de los mismos y además su relación con los medios de prueba obrantes en la actuación procesal (art. 287 de la Ley 600 de 2000). 9 CUI 54001310400420150026301 Casación 59034 Gustavo Villasmil Quintero iv) En materia de la procedencia del reajuste pensional de la Ley 6ª de 1992 “existen diversas y válidas hermenéuticas posibles20, razón por la cual el hecho de que el procesado GUSTAVO VILLASMIL QUINTERO haya optado por una de ellas no hace que per se el acto administrativo por éste proferido pueda tener la calidad de prevaricador”. v) El artículo 340 del Código de Procedimiento Civil aplicable disponía que no habrá condena en costas ante una transacción, empero esa disposición no prohibía su pacto y habilitaba por tanto a las partes a acordar el monto respectivo.

1. En punto del reato de peculado por apropiación a favor de terceros también descartó su configuración, toda vez que el pago se había producido en cumplimiento de una obligación contractual válida a cargo del municipio; la motivación del alcalde encargado fue la de cumplir con el deber legal de cancelar lo adeudado. En ausencia de delito y de autor, estimó que no resultaba viable considerar la intervención de ARAQUE CHIQUILLO, por lo que también procedió a absolverlo.

Así mismo, es importante aclarar que el acta de transacción sí se especificó lo suficiente el objeto de la transacción y las partes que intervenían en la misma puesto que expresamente se consagró que tal convenio versaba sobre 7 procesos laborales plenamente identificados en los cuales el Municipio de Cúcuta era la parte demandada y, por lo tanto, al haber contestado cada una de las demandas, conocía los detalles de quiénes eran los pensionados demandantes y sus respectivas pretensiones. Entonces, ninguna irregularidad sustancial reviste la ausencia del listado de pensionados, ni tampoco de los montos individualizados debidos a cada uno de ellos, porque la enunciación expresa de los radicados procesales que tenía cada causa laboral, era más que suficiente para delimitar el objeto de la transacción y, por lo tanto, la metodología que se empleó, aparte de ser altamente práctica y evitar el desgaste de transcribir datos que ya estaban por completo individualizados en los expedientes, obedeció a una mera adopción de estilística al escribir. En consecuencia, aun cuando se podían haber transcrito nuevamente todas las demandas laborales, su citación a través de los radicados asignados

por cada Juzgado Laboral resultó ser por demás una forma de elaborar el documento totalmente válida, clara e ilustrativa”. 20 Aludió a Consejo de Estado, radicado 15723 Consejero Ponente doctor Pedraza y se reiteró 1624 veces hasta el año 2013 con el radicado 1920 proferida por el doctor Ramírez en su calidad de consejo ponente. (iii). Siguiendo dicha línea jurisprudencial la Corte Constitucional expresó su criterio de la siguiente manera en sentencia T-030 de 2011 (…) (iv). No obstante, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia decidió optar por un camino distinto e iniciando con la sentencia de radicado 18189 con ponencia del doctor Nader y terminando con la de radicado 47697 concluyó que el derecho al reajuste solo se debe aplicar a los pensionados del orden de nacional y no se hace extensivo a pensionados del sector público territorial. 10 CUI 54001310400420150026301 Casación 59034 Gustavo Villasmil Quintero vii) Existía prueba documental de que el dinero sí había llegado a los pensionados; tres sentencias judiciales en firme ya habían ordenado los pagos; y el abogado había asumido los gastos procesales, por lo que le correspondían las costas.

15. El 27 de agosto de 2020, al desatar las alzadas promovidas por el representante de la Fiscalía (incumplimiento de requisitos legales del acto celebrado, desconocimiento del principio de legalidad; no hubo poderes, no se acreditó la condición de pensionados de aquellos que

solicitaban el reajuste, nunca se presentaron las resoluciones reconociendo las pensiones, no se allegó liquidación que indicara el valor a reconocer a cada reclamante) y el agente del Ministerio Público (Corte Constitucional declaró inexequible la normatividad en que se fundaron las reclamaciones del ajuste pensional; conciliación fue realizada de manera caprichosa y desconoció la Ley 640 de 2001; no se estableció cuál es la cuota parte que corresponde a cada uno de los presuntos representados), la Sala Penal de Conjueces del Tribunal Superior de Cúcuta confirmó el proveído con fundamento en las siguientes razones: i) El acuerdo de febrero 23 de 2005 fue una transacción con las características propias de un acto administrativo. ii) Acertó la primera instancia21 al concluir que ARAQUE CHIQUILLO sí contaba con poder de los pensionados para celebrar la transacción. iii) La Sección Segunda del Consejo de Estado ha dejado de aplicar la expresión “del orden nacional” contenida en el 21 Archivo 23Sentencia segunda instancia, 45/74. 11 CUI 54001310400420150026301 Casación 59034 Gustavo Villasmil Quintero artículo 1 del Decreto 2108 de 1.992, motivo por el cual no resultaba viable catalogar de ilícito el pago del reajuste pensional en los términos del acuerdo celebrado por los procesados. iv) El pacto tenía causa lícita, toda vez que el municipio adeudaba el reajuste y así fue reconocido en tres sentencias laborales ejecutoriadas. v) Sí fue posible identificar los pensionados beneficiados con el reajuste pensional y las liquidaciones individuales en cada

caso. vi) Los procesados transaron las costas e intereses, es decir, acordaron sobre derechos inciertos y discutibles.

16. En contra del fallo de segundo grado, el Procurador 86

Judicial Penal II interpuso y sustentó recurso extraordinario de casación.

17. El 12 de mayo de 2022, la Sala admitió la demanda y dispuso correr el traslado previsto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.

18. El 24 de junio de 2022, la Procuradora Segunda para la Casación Penal rindió el concepto en el que solicitó casar la sentencia y condenar a los procesados.

LA DEMANDA

12 CUI 54001310400420150026301 Casación 59034 Gustavo Villasmil Quintero

19. Al amparo de la causal primera, cuerpo segundo, del artículo 207 de la Ley 600 de 2007, el demandante planteó una indebida valoración probatoria y formuló un único cargo por violación indirecta de la ley sustancial, con fundamento en los

siguientes planteamientos:

20. En su criterio, el Tribunal incurrió en un error de hecho “por falso juicio de raciocinio (sic)… específicamente al apartarse de las reglas de la sana crítica, en el aspecto de la lógica de la inferencia al valorar irracionalmente el mérito de la prueba documental referente a la sentencia N° 531 del 20 de noviembre de 1995 mediante la cual la Corte Constitucional declaro (sic) inexequible el artículo 116 de la ley 6ª de 1992”.

21. Insistió en que “la sentencia de inexequibilidad reseñada es muy categórica al expresar que sus efectos rigen hacia el futuro…

se puede predicar que las correspondientes demandas y el acta de conciliación se desarrollaron con posterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 116 de la Ley 6ª de 1992, después de más de 5 años de dicho pronunciamiento. Dicho en otras palabras, el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 ya no existía en el ordenamiento jurídico para la época en que se reclamó el reajuste pensional contemplado en dicha norma, como consecuencia del fallo de inexequibilidad referido”.

22. Por lo anterior, “resulta evidente que la prueba documental consistente en la sentencia de inexequibilidad cuya

13 CUI 54001310400420150026301 Casación 59034 Gustavo Villasmil Quintero persuasión por parte de los señores conjueces, fue mal estimada en su real contenido y alcance conforme a los postulados de la sana crítica, con el único fin de darle validez de manera irracional a la conciliación o transacción de pago que se celebró”.

23. De haber valorado correctamente “esta prueba de manera razonada conforme a los criterios de la sana crítica, en el aspecto de la lógica de la inferencia, confrontándola con el resto de las pruebas existentes en el plenario, imperiosamente daría lugar a predicar que el acto administrativo consistente en el acta de conciliación el cual generó un “acuerdo de pago”, es manifiestamente ilegal, por cuanto la ley que otorgaba el reajuste a los pensionados, ya había salido del tráfico jurídico a través de un pronunciamiento de inconstitucionalidad”.

24. Solicitó casar la sentencia y condenar a los procesados

por los delitos motivo de llamamiento a juicio.

TRASLADO A LOS NO DEMANDANTES

25. En el traslado previsto en el artículo 211 de la Ley 600 de 2000 fueron presentadas las siguientes intervenciones:

26. El defensor de VILLASMIL QUINTERO sostuvo que la demanda carecía de presupuestos lógico y argumentativos mínimos, pues el cargo planteado recaía sobre una sentencia de constitucionalidad que “de ninguna manera puede categorizarse como prueba dentro de un proceso penal, en consecuencia, al no

14 CUI 54001310400420150026301 Casación 59034 Gustavo Villasmil Quintero existir si una (sic) prueba que cuestionar no es posible plantear una crítica razonable a la forma en que fue valorado por el juez”.

27. El libelo parte de la premisa equivocada de considerar que una sentencia de constitucionalidad es una prueba documental; no acredita el error alegado; se limita a citar apartes de la C – 531 de 1995; desconoce que los errores referentes a la validez y existencia de una norma jurídica deben plantearse como violación directa; ignora que “al momento en que se celebró el contrato de transacción existía un número importante de personas que tenían un derecho adquirido, cierto e irrenunciable relacionado con el ajuste económico de sus (sic) pensión… la perspectiva del agente del ministerio público es la que verdaderamente desconoce el pronunciamiento de constitucionalidad, el cual, reiteramos, no afecta o desconoce los derechos adquiridos de aquellas personas”.

28. Vistas las deficiencias de la demanda y la falta de claridad sobre la finalidad perseguida, así como la ausencia de

cuestionamiento a los fundamentos jurídicos y probatorios de las sentencias de instancia, aunada a la inexistencia de un reproche de tal naturaleza en la resolución de acusación, solicitó la inadmisión.

29. El apoderado de ÁLVARO IVÁN ARAQUE CHIQUILLO afirmó que “quien se aparta caprichosamente de las reglas de la sana crítica, es el señor Procurador 86… en relación con el alcance del reajuste pensional consagrado en la Ley 6º, toda vez que la declaratoria de inexequibilidad de dicha norma no afectó los derechos adquiridos de quienes se pensionaron antes del 1 de enero de 1989”.

15 CUI 54001310400420150026301 Casación 59034 Gustavo Villasmil Quintero

30. Consideró que no debía casarse la sentencia.

CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA

31. Para la delegada del Ministerio Público resulta viable casar el fallo, por razón del cargo formulado.

32. Luego de reseñar las circunstancias fácticas y el contenido del libelo presentado, precisó que “a instancias de las alegaciones de la bancada de defensa, el fallador se adentró en el estudio de legalidad del acuerdo transaccional en cuestión al tenor de dicho derrotero. Concluyendo que, en atención a las diversas vertientes jurisprudenciales expresadas en materia de la aplicabilidad del artículo 166 de la Ley 6 de 1992, pese a su declaratoria de inexequibilidad, el acuerdo transaccional en cuestión no resulta constitutivo de un delito de prevaricato por acción y, de

contera, por sustracción de materia, del subsiguiente delito de peculado, incluido el interviniente”.

33. No obstante, destacó que “GUSTAVO VILLASMIL QUINTERO, según su propio dicho, conforme a los hechos que ante él surgían y los conceptos que le fueron entregados en el asunto… sustrajo la determinación demandada al hecho según el cual, tanto para dicho específico momento mediaba la formal declaratoria de inconstitucionalidad de la disposición, como que el asunto del reconocimiento del derecho no podía dejarse al albedrío funcional de

16 CUI 54001310400420150026301 Casación 59034 Gustavo Villasmil Quintero cualquier servidor público que así lo considerara y, al efecto, lo que verificó el operador judicial en el sub examine, fue un juicio unidimensional ex post facto sobre la materia única de aplicabilidad general del asunto”.

34. Señaló que, para febrero de 2005, tan sólo tres de los sietes procesos materia de “abordaje o análisis en el documento denominado acta de conciliación y que, en forma posterior, se señala como una transacción o como un acuerdo de pago, contaban con sentencia judicial ejecutoriada y surtían el consiguiente proceso ejecutivo laboral”, situación debidamente acreditada y contrastaba con aquella de los otros trámites judiciales, los cuales carecían de “ejecutoria sobre reconocimiento o declaratoria de cualquier clase de derechos”, por lo que no podían ser objeto de transacción “más aún, cuando mediaba la declaratoria del fallo de inexequibilidad de la disposición que constituía su pretendida fuente y, conforme lo reconoce la sentencia demandada”.

35. Estimó que era cierto que había dos posturas jurisprudenciales divergentes en materia de la procedencia del reajuste pensional, mas también que dados los efectos inter partes de esas sentencias, las posibilidades de solucionar el asunto, de manera anticipada, estaban “atadas a su previo reconocimiento judicial en particular… Lo cual, no sucedió respecto de cuatro de los procesos ordinarios laborales en curso y de las demandas allí acumuladas, mismos que fueron materia de terminación anticipada mediante la sui generis transacción o compromiso anticipado de pago”.

36. En su criterio, fue de ese modo que VILLASMIL

17 CUI 54001310400420150026301 Casación 59034 Gustavo Villasmil Quintero QUINTERO estructuró “la materialidad de los punibles de prevaricato por acción y peculado por apropiación en favor de terceros, a la vez que demostrando, adicionalmente, e