CSJ - SP10399-2014

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente SP10399-2014 Radicación 41591 Aprobado acta número 254 Bogotá, D. C., cinco (5) de agosto de dos mil catorce (2014) Decide la Sala el recurso de casación presentado por el apoderado de RAÚL MUÑOZ LINARES contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la cual confirmó la pena de sesenta (60) años de prisión que le impuso a la referida persona el Juzgado Veintisiete Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad como autor responsable de tres (3) conductas punibles de homicidio agravado y dos (2) de acceso carnal violento agravado.

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RAÚL MUÑOZ LINARES

I. SITUACIÓN FÁCTICA Y ANTECEDENTES

1. El 2 de octubre de 2010, en la vereda Caño Camame adscrita al municipio de Tame (Arauca), el subteniente del Ejército Nacional RAÚL MUÑOZ LINARES ingresó con un fusil a la finca El Capricho, en la cual se hallaba una joven de trece (13) años de edad cuidando a otros menores. La obligó a salir y, bajo amenazas, sostuvo relaciones sexuales con ella, penetrándola por la vagina.

El 14 de octubre siguiente, José Álvaro Torres, residente en la finca aledaña de Las Palmas, descubrió que su hija de

catorce (14) años y sus hijos, de seis (6) y nueve (9), habían desaparecido mientras él estaba trabajando. El 16 de octubre, la comunidad encontró sus cadáveres en una fosa. José Álvaro Torres y sus vecinos fueron tanto a la Policía como a la Fiscalía General de la Nación para informar acerca de lo ocurrido y recuperar los cadáveres. Los funcionarios de estas instituciones se negaron a cumplir con sus deberes, debido a que las condiciones de orden público impedían la realización de los actos de inspección y levantamiento. Por lo anterior, el padre de los niños acudió al Ejército para que les brindaran a las autoridades la seguridad requerida y habló con RAÚL MUÑOZ LINARES, entre otros oficiales, de quienes no recibió auxilio alguno. Posteriormente, José Álvaro Torres solicitó la ayuda de la Cruz Roja Internacional, entidad privada que, tras obtener autorización de la Fiscalía para una «recuperación humanitaria», 2

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RAÚL MUÑOZ LINARES se dirigió al lugar en donde se encontraba la fosa y extrajo los cuerpos que finalmente entregó a las autoridades. Los cadáveres evidenciaban varias heridas con machete (la mayoría no mortales) y, a la menor, se le hallaron señales de agresión sexual, como el himen desgarrado, lesiones y rastros de semen, estos últimos compatibles con el de RAÚL

MUÑOZ LINARES.

2. Por ello, el 4 de noviembre de 2010, un representante de la Fiscalía General de la Nación le formuló al servidor público imputación por tres (3) delitos de homicidio agravado

y dos (2) de acceso carnal violento agravado. Como el procesado no aceptó cargos, el Fiscal lo acusó ante el Juzgado Penal del Circuito de Saravena (Arauca) por tales comportamientos, según lo contemplado en los artículos 103, 104 numerales 2 («[p]ara preparar, facilitar o consumar otra conducta punible»), 6 («[c]on sevicia») y 7 («situación de indefensión o inferioridad»), 205 y 211 numerales 2 («cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima») y 4 («sobre menor de 14 años» -aunque sólo respecto de la primera víctima del acceso carnal-) de la Ley 599 de 2000, actual Código Penal, con las modificaciones introducidas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 (en cuanto a los delitos contra la vida) y los artículos 1º y 7º de la Ley 1236 de 2008 (respecto de las conductas de violencia sexual). Así mismo, le atribuyó en lo atinente a los tipos sexuales las circunstancias previstas en el artículo 58 numerales 2 3

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RAÚL MUÑOZ LINARES («motivo abyecto o fútil») y 5 («aprovechando circunstancias de tiempo, modo, lugar que dificulten la defensa del ofendido») del señalado estatuto sustantivo; y, para los delitos contra la vida, además, la del numeral 9 («posición distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad por su cargo») de la aludida disposición.

3. La Corte, en auto CSJ SP, 8 abr. 2012, rad. 36145, dispuso el cambio de radicación del proceso, «dada la muerte violenta de la doctora Gloria Constanza Gaona Rangel», Juez Penal del Circuito de Saravena, por cuanto tal circunstancia «generó un estado de zozobra en los funcionarios y empleados de los diferentes despachos judiciales» que, aunado a los actos de terrorismo por parte de los grupos armados que operaban en la región, alteró de manera grave el orden público.

4. Por lo anterior, tanto la audiencia preparatoria como el juicio oral fueron adelantados por el Juzgado Veintisiete Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, despacho que el 25 de septiembre de 2012 condenó a RAÚL MUÑOZ LINARES por los delitos atribuidos a sesenta (60) años de prisión y veinte (20) años de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Igualmente, le negó cualquier mecanismo sustitutivo de ejecución de la pena privativa de la libertad.

5. Recurrida tal providencia por el defensor, el Tribunal Superior de Bogotá, en decisión de 18 de febrero de 2013, la confirmó en los aspectos materia de debate.

6. Contra el fallo de segundo grado, el apoderado de

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RAÚL MUÑOZ LINARES RAÚL MUÑOZ LINARES interpuso, al igual que sustentó, el recurso extraordinario de casación.

II. LA DEMANDA

1. Al amparo de la causal tercera del artículo 181 de la

Ley 906 de 2004 («manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba»), propuso el recurrente un único cargo, consistente en un «error de derecho por falso juicio de legalidad derivada [sic] de la violación directa [sic] de la ley»1, concretamente, de los artículos 4, 29, 114, 230 y 250 de la Constitución Política y 26, 200, 201, 202,203, 205, 213,214 y 360 del Código de Procedimiento Penal. Sustentó el yerro de la siguiente manera: 1.1. A pesar de que no hay disposición alguna que la faculte para actuar como organismo de policía judicial, las inspecciones al lugar de los hechos y los cadáveres estuvieron a cargo de la Cruz Roja colombiana. Esta situación riñe con la supremacía de la Constitución Política y vulnera derechos fundamentales. Por consiguiente, los elementos materiales probatorios y la evidencia física allí recogidos, así como todos los medios de conocimiento de ellos derivados, no alcanzaron vocación persuasiva alguna por la violación del principio de legalidad de la prueba. El debate entonces está circunscrito a «los actos precedentes y anteriores a la recolección y aseguramiento de los elementos materiales 1 Folio 83 del cuaderno del Tribunal. 5

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RAÚL MUÑOZ LINARES probatorios y la evidencia física, esto es, con anterioridad al inicio de la cadena de custodia, en cuanto fueron realizados por una organización de carácter privado que ni constitucional ni legalmente se encuentra establecida para realizar las pesquisas iniciales o las labores de

inspección al lugar donde se identifique la probable comisión de una conducta ilícita, en otras palabras, por una entidad que no es titular de dichas funcione [sic], pues ello resulta violatorio del principio de legalidad de los elementos de los actos de investigación y actos de prueba»2. A su vez, «la trascendencia de la irregularidad radica en que los actos imnjiciales [sic] de inspección iniciales previstos en los artículos 213 y 214 de la Ley 906 se encuentran reservados para su realización por parte de la Fiscalía y las autoridades de policía judicial, de modo que su violación conlleva in situ la aplicación de las consecuencias previstas en los artículos 29 constitucional y 23 de la Ley 906»3. Dado que lo anterior suscita la exclusión como evidencia física de «los propios cadáveres de los menores, así como el pantalón interior y el short recuperado en el mismo acto»4, y como medios de conocimiento de «la necropsia y el análisis e inspección de cadáver, así como los estudios biológicos y de genética forense»5, sólo quedaría la prueba indirecta como objeto de valoración para desvirtuar la presunción de inocencia de la cual es titular RAÚL MUÑOZ LINARES. 1.2. Afectaron el principio de imparcialidad en este caso la gravedad de los hechos atribuidos, el asesinato de una juez de conocimiento y, principalmente, el interés de los medios de 2 Folio 122 ibídem. 3 Folio 128 ibídem. 4 Folio 130 ibídem. 5 Ibídem. 6

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RAÚL MUÑOZ LINARES comunicación, fenómeno que ha originado la existencia de ‘juicios paralelos’, es decir, de aquellos en los cuales «[l]os medios, y, por supuesto, la personas que acuden a ellos, desmedida e incontrolablemente se inmiscuyen en los hechos justiciables que integran el proceso en marcha, construyen acusaciones, intervienen sobre las fuentes de prueba, revelan fuentes, proponen veredictos, etc., fundamentalmente con el ánimo de influir en la decisión judicial que esperan sea igual a las suyas»6. 1.3. Como la elaboración de un perfil criminal no es una ciencia exacta, es equivocado presentar inferencias lógicas a partir de los estudios psicológicos traídos por la Fiscalía con el fin de demostrar que el acusado era un «depredador sexual»7. 1.4. La construcción frente a los indicios de presencia y oportunidad es «imperfecta en cuanto presenta falencias, ya sea en la prueba del hecho indicador o en el proceso lógico deductivo»8. Además, «no se pudo demostrar en juicio ni siquiera cuál fue el arma con la que se realizaron las heridas»9. Otro tanto aconteció con la violencia en las relaciones sexuales que sostuvieron RAÚL MUÑOZ LINARES y la joven fallecida, en tanto que los rastros pudieron ser consecuencia de actos consentidos, así como con la agravante de la sevicia, pues jamás pudo descartarse que las lesiones de los menores las ocasionaran luego de su muerte animales depredadores o carroñeros. Por lo tanto, el fallo «se apoya más en conjeturas, en

6 Folio 132 ibídem. 7 Folio 142 ibídem. 8 Folio 203 ibídem. 9 Folio 205 ibídem. 7

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RAÚL MUÑOZ LINARES sospechas, en aparentes indicios, en suposiciones, que en verdaderos indicios»10.

2. En consecuencia, solicitó a la Corte casar la decisión objeto del extraordinario recurso, declarar la exclusión de los medios de prueba ilegales por él aducidos y absolver a RAÚL

MUÑOZ LINARES.

III. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN

1. El demandante ratificó los planteamientos obrantes en el escrito de demanda.

2. La Fiscal Delegada ante la Corte solicitó no casar el fallo impugnado. Así mismo, pidió que, como este asunto «algo toca con el tema de la cadena de custodia, se emita pronunciamiento a fin de determinar y de establecer un criterio uniforme y único de cómo debe atacarse el tema atinente a los defectos en la cadena de custodia»11.

En cuanto al cargo propuesto por el demandante, apoyó la legalidad de la evidencia física recuperada por entidades privadas que no ejercen funciones de policía judicial como la Cruz Roja, tras argüir lo siguiente: 2.1. De acuerdo con el numeral 7º del artículo 95 de la Constitución Política, es deber de toda persona «[c]olaborar para el buen funcionamiento de la administración de la justicia». 10 Folio 212 ibídem. 11 Disco compacto con el rótulo “CASACIÓN SUSTENTACIÓN”, archivo de audio y video 1-110010101001201441591110010101001, 17’36’.

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RAÚL MUÑOZ LINARES 2.2. La Cruz Roja es un organismo que por mandato legal está llamada a interceder en situaciones de conflicto, tal como lo estipula la Ley 852 de 2003 y se desprende además del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra, que rige en el orden interno colombiano por la Ley 171 de 1994, así como por los pronunciamientos de la jurisprudencia constitucional. 2.3. La recuperación de los tres (3) cadáveres estuvo enmarcada en circunstancias especiales que hacían necesaria la intervención de una entidad de ayuda humanitaria, pues fue el conflicto armado interno por el cual atraviesa el país la razón esgrimida por las autoridades competentes para no acudir al lugar de los hechos. 2.4. La actuación de la Cruz Roja no correspondió a un acto investigativo regulado en la Ley 906 de 2004, sino a la actividad de un organismo que hace labores humanitarias.

3. La representante del Ministerio Público solicitó a la Corte no casar el fallo objeto del recurso extraordinario por las siguientes razones: 3.1. Según el inciso 4º del artículo 200 de la Ley 906 de 2004, «[l]os organismos […] particulares están obligados a prestar la colaboración que soliciten las autoridades de policía judicial, en los términos establecidos dentro de la indagación e investigación, para la elaboración de los actos urgentes y cumplimiento a las actividades contempladas en los programas metodológicos». Adicionalmente, el artículo 208 del estatuto procesal contempla que cuando la

Policía Nacional en ejercicio de sus actividades no pudiera 9

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RAÚL MUÑOZ LINARES identificar, recoger o recaudar evidencia física y elementos materiales probatorios, «quien los hubiere embalado los hará llegar, con las seguridades del caso, a la policía judicial». La intervención de la Cruz Roja, además, no sólo la autorizaban las normas en comento, sino también la presencia de un conflicto armado no internacional en la región en donde ocurrieron los hechos, tal como se desprende del artículo 3 común a los protocolos adicionales de Ginebra. 3.2. Aun en el evento de que la Cruz Roja no estuviese facultada para recaudar la evidencia, ésta igual se hubiera hallado, pues dos (2) días después de la recuperación de los cadáveres las autoridades, contando con la protección del Ejército, realizaron una diligencia de inspección al lugar de la fosa, con lo cual habrían obtenido los cuerpos de las víctimas, así como los rastros corporales. De ahí que sería procedente el criterio del descubrimiento inevitable previsto en el artículo 455 del Código de Procedimiento Penal.

4. Por último, la apoderada de las víctimas solicitó a la Corte no casar la sentencia del ad quem, para lo cual adujo: 4.1. La exclusión de los elementos de prueba fue tema de discusión ante las instancias no sólo una, sino dos veces, y ahora el demandante pretende revivirla en sede de casación. 4.2. La Cruz Roja no realizó una inspección a cadáver ni tampoco una al lugar de los hechos. En el juicio, se acreditó

que estas diligencias las adelantaron servidores públicos bajo las formalidades de ley. 10

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RAÚL MUÑOZ LINARES 4.3. La recuperación humanitaria de los cadáveres no sólo obedeció al auxilio que le negó tanto el acusado como los comandantes de zona del Ejército Nacional al padre de las víctimas, sino además a la autorización que recibió la Cruz Roja por parte de la Fiscalía. 4.4. De haberse presentado la irregularidad, no habría lugar a excluir los medios de prueba por su intrascendencia y, en cambio, desconocería los derechos de las víctimas no haber actuado, propiciando con ello la impunidad.

IV. CONSIDERACIONES

1. Precisiones iniciales Como la demanda presentada por el defensor de RAÚL MUÑOZ LINARES se declaró desde un punto de vista formal ajustada a derecho, la Sala está obligada a resolver de fondo los problemas jurídicos planteados en el debate, en armonía con los fines de la casación de buscar la eficacia del derecho material, respetar las garantías de quienes intervinieron en la actuación, reparar los agravios inferidos a las partes y unificar la jurisprudencia, como lo indica el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal vigente para el caso.

Por ello, la Corte desentrañará, para el eficaz desarrollo de la comunicación establecida, lo correcto de las aserciones empleadas por sus interlocutores, de manera que atenderá cada postura desde la perspectiva jurídica más coherente y racional posible. 11

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A este respecto, la Fiscal Delegada ante la Corte solicitó durante la audiencia de sustentación que la Sala realizara un pronunciamiento unificador en el sentido de señalar si la censura en casación por defectos en la cadena de custodia debía plantearse por la vía del error de hecho o de derecho. La Corte considera que el tema ha sido abordado por completo, en la medida en que, por un lado, al día de hoy es evidente que un vicio de semejante naturaleza deberá formularse como un error fáctico por falso raciocinio, en vez de uno de derecho por falso juicio de legalidad12; y, por otro lado, el recurrente jamás planteó a lo largo de su discurso un debate susceptible de tal precisión. Por el contrario, aseguró que la irregularidad en el presente caso se dio «con anterioridad al inicio de la cadena de custodia»13, e incluso ratificó que «no es éste el asunto que concita esta demanda, pues de haber sido así es claro que el camino de casación elegido debería ser otro, como lo ha sostenido invariablemente la jurisprudencia penal»14. La propuesta de índole jurídica que trajo a colación el demandante está relacionada con la violación «del principio de legalidad de los elementos de los actos de investigación y actos de prueba»15. En otras palabras, que «[e]l postulado de legalidad de la 12 Cf., por ejemplo, CSJ AP, 3 jul. 2013, rad. 38128: «Y es que si bien la Corte, en pretéritas oportunidades, había indicado que los defectos en la cadena de custodia podían estructurar falsos juicios de legalidad, tal criterio fue recogido

para reconocer que fallas de tal naturaleza no conllevarían la exclusión probatoria, sino que por tener incidencia en el poder suasorio de los medios de prueba deben ser alegados por la vía del falso raciocinio». En el mismo sentido, CSJ SP, 15 jun. 2011, rad. 31843, CSJ AP, 15 feb. 2012, rad. 37943, CSJ AP, 8 ago. 2012, rad. 38800, CSJ AP, 27 jun. 2012, rad. 39186, y CSJ AP, 17 abr. 2013, rad. 39276, entre muchas otras. 13 Folio 122 del cuaderno del Tribunal. 14 Ibídem. 15 Ibídem. 12

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RAÚL MUÑOZ LINARES prueba, y por ende de los errores de derecho por falso juicio de legalidad, […] se actualiza en los elementos de los actos de investigación y actos de prueba»16 que supuestamente fueron adelantados por la Cruz Roja, un ente privado no autorizado por la ley para actuar como organismo de policía judicial. El principal aspecto materia de análisis, por lo tanto, consiste en establecer si lo que las instancias denominaron «recuperación humanitaria de los cadáveres» corresponde a un acto de investigación, o de prueba (puesto que el demandante no especificó en su escrito si se trataba de lo uno o de lo otro), o a cualquier otra circunstancia que pudiera predicarse como una actuación procesal. Y como la Sala, desde ya, anticipa que la respuesta a este interrogante será negativa, es obvio que todas las demás cuestiones propuestas por el profesional del derecho también deberán agotarse en este punto.

No obstante, la Corte, en razón de ciertas aserciones del demandante, así como de la creciente relevancia que a raíz de la implementación del sistema de la Ley 906 de 2004 se ha desatado al respecto, se ocupará igualmente de la violación del principio de imparcialidad debido al interés de los medios masivos de comunicación, así como la carga del demandante de demostrar en sede de casación que el juicio oral no estuvo presidido por un funcionario autónomo e independiente. Estos son los problemas jurídicos que la Sala abordará a continuación. 16 Ibídem. 13

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2. De los actos de investigación, los actos de prueba y la solicitud de exclusión 2.1. En el fallo CC C-536/08, la Corte Constitucional, entre otras decisiones, declaró condicionalmente exequible el artículo 268 de la Ley 906 de 2004, según el cual el imputado o su defensor pueden «buscar, identificar empíricamente, recoger y embalar los elementos materiales probatorios y evidencia física» durante la investigación, «en el entendido de que […] también podrán trasladar los elementos materiales probatorios y evidencia física a cualquier otro laboratorio público o privado, nacional o extranjero, para su respectivo examen»17.

En apoyo de tal postura, el máximo tribunal en materia de control constitucional partió de la base de que «[t]anto la Fiscalía como el imputado están facultados dentro del actual sistema penal de tendencia acusatoria para el recaudo de material probatorio, relativo a evidencia física e información que permita esclarecer los

elementos del delito, […] que será decisivo para el posterior desarrollo del proceso penal»18. Así mismo, consideró «fundamental distinguir los actos de investigación y los actos de prueba»19: Los primeros tienen como finalidad recaudar y obtener las evidencias o los elementos materiales probatorios que serán utilizados en el juicio oral para verificar las proposiciones de las partes y el Ministerio Público, y para justificar, con grado de probabilidad, las decisiones que correspondan al juez de control de garantías en las etapas preliminares del procedimiento. En otras palabras, los actos de investigación se adelantan por la Fiscalía, la 17 CC C-536/08. 18 Ibídem. 19 Ibídem. 14

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RAÚL MUÑOZ LINARES defensa, el Ministerio Público y la víctima con el control y vigilancia del juez de control de garantías. Los segundos, los actos de prueba, son aquellas actuaciones que realizan las partes ante el juez de conocimiento con el objeto de incorporar los actos de investigación al proceso y convertirlas en pruebas dirigidas a obtener la verdad de lo sucedido y verificar sus proposiciones de hecho20. De conformidad con este pronunciamiento, un acto de investigación podría ser adelantado por el Ministerio Público. La Sala, sin embargo, señaló en la sentencia CSJ SP, 30 abr. 2014, rad. 41534, acerca de la intervención de la Procuraduría en el proceso penal, que «al representante de la sociedad le está prohibido que, a pretexto de proteger los intereses superiores de la sociedad, entre a suplir a una de las partes, pues en tal supuesto lesionaría la estructura del proceso como es debido». Por lo tanto, su

participación «debe desarrollarse conforme a los postulados de igualdad de armas entre la Fiscalía y la defensa, y que, en principio, sólo éstas se encuentran habilitadas, por ejemplo, para aportar las pruebas que han de llevar al conocimiento de los hechos al juez»21. De ahí que esta específica alusión obedece a un comentario de pasada por parte de la Corte Constitucional que carece de sustento. Los actos investigativos, siguiendo con esta definición, también podrían ser realizados por la víctima. Si bien la Corte Constitucional, en fallos como CC C-209/07, ha limitado la participación de la víctima en el juicio oral, también lo es que en la sentencia CC C-454/06, en la cual declaró exequible el 20 Ibídem. 21 CSJ SP, 30 abr. 2014, rad. 41534. En sentido similar, cf. entre otras, CSJ SP, 5 oct. 2013, rad. 30952, según la cual al Ministerio Público le está prohibido «alterar el necesario equilibrio de las partes principales del proceso que, en últimas, no pueden ser otras que la acusación y la defensa, dado el carácter eminentemente contradictorio que el modelo ostenta». 15

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RAÚL MUÑOZ LINARES artículo 357 de la Ley 906 de 2004 («en el entendido de que los representantes de las víctimas en el proceso penal pueden realizar solicitudes probatorias en la audiencia preparatoria, en igualdad de condiciones que la defensa y la fiscalía»22), señaló que «[l]a efectividad del derecho de acceder a la justicia, en el que se inscriben los derechos a

la verdad, a la justicia y a la reparación de las víctimas, se encuentra en una relación directa con el derecho a probar»23. Esta postura, por lo tanto, no es incompatible con el adelantamiento de actos de investigación por parte de la víctima, sobre todo para efectos de garantizar el derecho a la reparación. En este orden de ideas, un acto de investigación dentro del sistema de la Ley 906 de 2004 es todo aquel que (i) sea realizado por la Fiscalía, la defensa e incluso la víctima, (ii) tenga como fin obtener o recaudar evidencia y (iii) esté sujeto al control, ya sea previo o posterior, del juez de garantías. Un acto de prueba, en cambio, es el que (i) proviene de las partes (Fiscalía o defensa), (ii) se ejerce ante un juez de conocimiento y (iii) busca incorporar el acto de investigación a la actuación procesal. Es decir, es el acto que concierne de manera directa a la práctica de la prueba. 2.2. En el presente asunto, el abogado de RAÚL MUÑOZ LINARES solicitó tanto en los alegatos de conclusión como en la apelación de la sentencia de primera instancia la aplicación 22 CC C-454/06. 23 Ibídem. Y añade la Corte Constitucional: «El derecho a conocer la verdad sobre los hechos que entrañan el agravio a la víctima está inescindiblemente vinculado con la posibilidad de probar; el derecho a la justicia resulta inconcebible al margen de una posibilidad real de incidir probatoriamente en el esclarecimiento de los hechos y la determinación de responsabilidades; y el derecho a la reparación, cuando se ejerce en el proceso penal, se consolida a

partir de la determinación de la responsabilidad por el hecho punible». 16

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RAÚL MUÑOZ LINARES del principio de exclusión probatoria respecto de las acciones adelantadas por la Cruz Roja con los cuerpos de las víctimas fallecidas, que él mismo atribuyó de «inspección al lugar de los hechos» e «inspección a los cadáveres». La funcionaria a quo negó tal petición, tras argüir que la intervención del organismo humanitario tenía sustento en la falta de colaboración del Ejército Nacional a las autoridades, por un lado, y en lo establecido en el artículo 3 común a los Protocolos de Ginebra24, por el otro. En palabras de la juez: [E]s evidente la necesidad y urgencia en que se encontraba el señor José Álvaro Torres, padre de los menores fallecidos, de recuperar los restos mortales de sus tres menores hijos, quien llevaba buscándolos desesperadamente desde el día 14 de octubre de 2010, encontrándolos dos días después enterrados en dos fosas comunes, pero que pese a la ayuda y apoyo solicitado a las autoridades acantonadas en el lugar de los hechos, no tuvo un auxilio efectivo, no olvidemos que la tropa que se encontraba en el sitio de los acontecimientos no cumplió la obligación legal de su rol de primera autoridad respondiente, según lo previsto en el artículo 255 de la Ley 906 de 2004 y siguientes, verificando lo sucedido, constatando la información inicial y realizando un aseguramiento adecuado al lugar de los hechos como miembros de la fuerza pública cumplidores de la Constitución, la ley y los derechos

humanos, es más, el ejército se hizo presente tan solo el día 18 siguiente, pese a haberse solicitado su presencia inminente en el lugar donde se encontraban los cadáveres por parte del padre, a quien por razones de humanidad y solidaridad, principios constitucionales, se le tenía que auxiliar. 24 Artículo 3-. […] / 2) Los heridos y los enfermos serán recogidos y asistidos. / Un organismo humanitario imparcial, tal como el Comité de la Cruz Roja, podrá ofrecer sus servicios a las partes en conflicto. 17

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RAÚL MUÑOZ LINARES Por ello, fue que [sic] la Cruz Roja, previo al cumplimiento del protocolo por ellos exigido, procede a efectuar estas labores humanitarias de la recuperación de los cadáveres de los niños […], estando debidamente habilitada por el antepenúltimo inciso del artículo 3 común de los Convenios de Ginebra, norma aplicable en el presente caso de conformidad con el artículo 3 del CPP, prevaleciendo sobre cualquier otra (art. 4 Constitución)25. El Tribunal, en el fallo impugnado, argumentó que la participación de servidores públicos con funciones de policía judicial fue imposible, no sólo por la negativa del Ejército a prestarle a la Fiscalía la protección necesaria para recaudar los cuerpos de los menores, sino porque en esa pretermisión participó incluso el propio acusado. Según el ad quem: [S]e tiene que el señor José Álvaro Torres, padre de los niños, llegó a su casa a las 6:15 de la tarde del 14 de octubre de 2010; como no

los encontró, los buscó, asumió que estaban donde un vecino, escuchó el llanto de un niño, enseguida se encontró con Éverth Sáchica y su familia y se puso a descansar porque se sintió enfermo. A las cuatro de la mañana del 15 de octubre emprendió la búsqueda y, como tampoco los encontró, se fue a Tame a colocar la denuncia, municipio al que llegó a las cinco de la tarde. El 16 de octubre, dio aviso al ICBF y a la SIJIN; en esta última lo atendieron Éider Adrián Bolaños Madrid y Víctor Manuel Orozco Pérez, integrantes de la Unidad Básica de Investigación Criminal de Tame. Desde esta oficina, el padre llamó al Ejército sin obtener información alguna, luego lo llamaron de la vereda para que regresara y, antes de hacerlo, fue hasta el batallón Navas Pardo para pedir que prestaran seguridad en la zona, pero se negaron a hacerlo. El 16 de octubre, los vecinos de José Álvaro Torres, entre los que se 25 Folios 166-167 del cuaderno del juicio. 18

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RAÚL MUÑOZ LINARES encontraban Carlos Alberto Santamaría e Israel Quintana, emprendieron la búsqueda de los menores, siguieron un rastro de pisadas, al remover un poco la tierra vieron la parte de un cuerpo, percatándose de que se trataba de dos fosas. Ante ello, le solicitaron a Esteban Medina Ramírez que custodiara las fosas y se fueron a avisar a las autoridades. Enterado de ello, el padre de los niños, en compañía de varios

vecinos, intentó que acudieran la SIJIN o la Fiscalía, pero no lo logró, pues estas entidades adujeron razones de orden público. Esto fue así, al punto que el subteniente Manuel Orozco Pérez, jefe de la Unidad de Investigación de la Policía de Arauca, tras ser enterado de los hechos por el padre de las víctimas, manifestó que no era viable trasladarse al lugar, por no contar con garantías de seguridad y personal idóneo y capacitado para realizar la exhumación de los cadáveres. El padre de los niños fue hasta donde estaba el E