CSJ - SP1067-2024(58829)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO Magistrado ponente SP1067-2024 Radicación n.° 58829 (Acta n. 107) Bogotá D.C., ocho (8) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de JOSEFINA MERCEDES CASTRO DAZA en contra de la sentencia dictada el 10 de marzo de 2020 por el Tribunal Superior de Bogotá que confirmó la condena que le impuso el Juzgado 35 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta misma ciudad como autora del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. CUI 11001600001720140915601 Casacion 58829

JOSEFINA MERCEDES CASTRO DAZA

HECHOS

1. El 21 de junio de 2014, aproximadamente, 6:50 am., JOSEFINA MERCEDES CASTRO DAZA arribó al aeropuerto El Dorado de Bogotá para tomar un vuelo con destino a la ciudad de Santa Marta, Magdalena. Tras efectuar el respectivo check in en la ventanilla de la aerolínea Avianca, entregó dos maletas que fueron pesadas y puestas en la cinta para su respectivo control y embarque en la aeronave.

2. Al pasar por el escáner de seguridad, las autoridades de seguridad del aeropuerto advirtieron que una de las valijas contenía un arma de fuego con municiones. Acto seguido,

informaron de la situación a la Policía Nacional, quienes ubicaron en la sala de abordaje a la propietaria del equipaje. En su presencia, rompieron el seguro de plástico puesto sobre la cremallera de la maleta, la abrieron, y encontraron dentro de una bolsa de color azul con el logo de la Funeraria Gaviria, un arma de fuego marca Smith and Wesson, calibre 38, serial n. AAU1986, con 54 cartuchos de igual calibre.

3. La agente de policía encargada del caso interrogó a CASTRO DAZA sobre la autorización para el porte o tenencia del arma de fuego. La mujer contestó que el arma no era suya y que tampoco contaba con tal permiso. Por esa razón, la patrullera procedió con su detención, así como con la incautación del arma de fuego y sus respectivos cartuchos.

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JOSEFINA MERCEDES CASTRO DAZA

ACTUACION PROCESAL RELEVANTE

4. En la misma fecha, esto es, el 21 de junio de 2014, la Fiscalía General de la Nación legalizó la captura de CASTRO DAZA y la incautación de los elementos bélicos. Además, le imputó la conducta de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones en calidad de autora. La imputada no aceptó los cargos. Al final retiró la solicitud de imposición de medida de aseguramiento.

5. El 6 de mayo de 2015, la Fiscalía acusó a CASTRO DAZA ante el Juzgado 35 Penal del Circuito con Funciones

de Conocimiento de Bogotá por la misma conducta que le había imputado.

6. El 20 de enero de 2017, tras múltiples aplazamientos atribuibles a defensa de la procesada, tuvo lugar la audiencia preparatoria, mientras que el juicio oral se desarrolló en los días 2 de marzo y 22 de noviembre de 2018, 12 de febrero, 9 y 30 de abril de 2019.

7. El 18 de octubre de 2019, el referido Juzgado condenó a la acusada por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones a la pena principal de 108 meses de prisión. También a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo, así como a la privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego por 24 meses, y le negó los subrogados penales.

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JOSEFINA MERCEDES CASTRO DAZA

8. El apoderado de la procesada apeló la anterior decisión con el fin de que la sentencia fuese revocada y se absolviera a su defendida del cargo por el que la Fiscalía la acusa.

Subsidiariamente, solicitó le fuera concedida la prisión domiciliaria. 8.1. Fundamentó el recurso en que el A quo: (i) no estudió la posibilidad de que un tercero haya tenido contacto con el equipaje de la procesada y hubiese introducido el arma de fuego y las municiones; (ii) fraccionó el contenido probatorio, pues solo acogió los aspectos que eran desfavorables a la

acusada, sin evaluar los que eran indicativos de una eventual duda probatoria razonable; (iii) desestimó que las autoridades no recolectaron ni aseguraron las grabaciones de seguridad del día de los hechos, a pesar de que los empleados del aeropuerto y la Policía Nacional tenían conocimiento de que esos videos solo son almacenados por un término de 15 días. 8.2. Por último, (iv) señaló que la afirmación de que los seguros de plástico puestos a las cremalleras de la maleta son de uso común y, generalmente, utilizados por el personal de seguridad de las aerolíneas, no estuvo sustentada en ninguno de los elementos de prueba practicados en juicio. Por ende, se trataba de un conocimiento privado del juez sin ningún valor suasorio.

9. El 10 de marzo de 2020, el Tribunal Superior de Bogotá confirmó íntegramente la condena proferida en contra de CASTRO DAZA por el delito fabricación, tráfico, porte o CUI 11001600001720140915601

Casacion 58829 JOSEFINA MERCEDES CASTRO DAZA tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y libró orden de captura inmediata en su contra, para que, una vez se hiciera efectiva, fuese trasladada al establecimiento penitenciario y carcelario que designara el INPEC.

10. El 4 de junio de 2020, el apoderado de la procesada interpuso recurso extraordinario de casación, el cual sustentó, oportunamente, el 20 de agosto siguiente.

EL FALLO IMPUGNADO

11. El Tribunal consideró que los testimonios practicados

en juicio no demostraron que el arma y las municiones encontradas dentro del equipaje de la procesada hubiesen sido introducidos por un tercero, ya que la cinta en la que son puestas las maletas para el escaneo de seguridad funciona automáticamente sin ninguna intervención humana.

12. Además, la maleta fue situada sobre la referida cinta en presencia de la pasajera y las personas de seguridad del aeropuerto advirtieron, a través del escáner, sin tener contacto con esta, que en su interior se encontraba un arma de fuego.

13. Aseguró que lo dicho por la procesada de que fue otra persona, no ella, quien puso el seguro de plástico sobre la cremallera de la maleta, es insuficiente para desvirtuar su CUI 11001600001720140915601

Casacion 58829 JOSEFINA MERCEDES CASTRO DAZA responsabilidad, pues esa consideración “debió estar acompañado de las pruebas que demostraran que fueron puestos por una persona ajena a la encartada, dejando de lado las simples elucubraciones e hipótesis sin comprobación alguna”.

14. Porúltimo, indicó que el hecho de que no se contara con los videos de seguridad del día de los hechos no puede tenerse como indicio de mala fe de las autoridades, pues si bien esas grabaciones hubiesen servido para aclarar lo ocurrido, el procedimiento penal está inspirado por el principio de libertad probatoria.

15. En consecuencia, resaltó que la Fiscalía logró el convencimiento más allá de toda duda razonable de la comisión de la conducta por parte de CASTRO DAZA y negó

la pretensión subsidiaria de concederle la prisión domiciliaria a la enjuiciada, ya que el artículo 68A de la Ley 599 de 2000 prohíbe la concesión de subrogados penales a la persona que sea condenada, entre otros delitos, por el de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

LA DEMANDA

16. El censor sustentó dos cargos en su demanda. El primero bajo el numeral 2° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 debido al supuesto “desconocimiento de la estructura del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes”. El CUI 11001600001720140915601

Casacion 58829 JOSEFINA MERCEDES CASTRO DAZA segundo cargo lo formuló por la via directa, en concreto, por aplicación indebida del artículo 6 de la Ley 599 de 2000, así como de los artículos 9, y 365 ibídem.

17. Sustentó la violación del debido proceso, así como del derecho a la defensa, en “múltiples aspectos” que se enuncian a continuación: 17.1.En primer lugar, expresó que la agente de policía que interrogó a la procesada respecto de la autorización para el porte de armas de fuego no le advirtió que su respuesta podría generarle consecuencias adversas con lo que vulneró su derecho a la no autoincriminación y causó que la enjuiciada aceptara que el arma que había sido encontrada dentro de su equipaje carecía de salvoconducto. Eso a pesar

de que el derecho a la defensa asegura, en los eventos de flagrancia, que los capturados puedan guardar silencio y que la autoridad policiva se abstenga de realizar cualquier acción sin la previa advertencia de sus consecuencias jurídicas. 17.2. Advirtió que como consecuencia de esa violación: (i) la Fiscalía solicitó la práctica del testimonio en juicio de esa uniformada para que, entre otros, expusiera “las explicaciones o justificaciones (que) dio la señora Josefina Mercedes de manera espontánea para ese momento en que se le enrostró la tenencia del arma de fuego...”, y (ii) el Ad quem tuvo en cuenta lo dicho por esa testigo; esto es, que la procesada mencionó que no tenía permiso para portar el arma. Esa respuesta se consignó dentro del fallo, indicando que cuando CASTRO DAZA fue requerida por la autoridad de CUI 11001600001720140915601 Casacion 58829 JOSEFINA MERCEDES CASTRO DAZA policía “manifestó no conocer la procedencia del arma de fuego”. 17.3.En segundo lugar, señaló que la procesada no contó con una defensa técnica real, ya que si designó a un abogado de confianza para la representación de sus intereses, ese profesional nunca actuó dentro del proceso, pues delegó en defensores suplentes la representación de la acusada. 17.4.Además, esos profesionales: (i) no plantearon una tesis defensiva que contrarrestara la teoría de la Fiscalía, pues optaron por proponer una tesis netamente especulativa, esto es, que un tercero introdujo el arma en la maleta de la procesada; (ii) manifestaron un desconocimiento de la

técnica del proceso penal acusatorio, ya que, de una parte, estipularon como hecho cierto y probado que la acusada era la propietaria de la maleta en la que se encontró el arma y que al momento del su hallazgo no contaba con la autorización para porte o tenencia, lo que significó que se tuviera por demostrado el elemento objetivo y subjetivo del tipo penal imputado. 17.5.De otra parte, (iii) se abstuvieron de apelar la decisión de la juzgadora de primer grado que negó la exclusión de un elemento probatorio no descubierto oportunamente por la Fiscalía (oficio del Departamento de Control de Armas), el cual no podía ser aducido al proceso ni convertirse en prueba dentro del juicio oral. 17.6.A lo anterior, el censor sumó que: (iv) callaron ante la imputación fáctica y jurídica de la Fiscalía, a pesar que de la CUI 11001600001720140915601 Casacion 58829 JOSEFINA MERCEDES CASTRO DAZA entidad le imputó la modalidad portar y la acusada no portaba el arma incautada, sino que la transportaba, lo que le impidió discutir la tipicidad de la acción o buscar la terminación anticipada del proceso. Tampoco se opusieron al testimonio de la uniformada que realizó el interrogatorio a la procesada; (v) mostraron un desconocimiento del propósito del contrainterrogatorio de los testimonios; (vi) asintieron pacíficamente ante la evidente vulneración de la garantía de no autoincriminación en la fase preprocesal, así como la falta de imparcialidad del A quo; (vii) no probaron la calidad de

madre de cabeza de familia de la procesada, cuando ello era necesario para la sustitución de la prisión domiciliaria, y (viii) solicitaron la sustitución de la ejecución de la pena cuando lo cierto era que la procesada ya gozaba de la libertad. 17.7.En tercer lugar, expuso que el A quo vulneró la garantía de la imparcialidad, debido a que: (i) negó con argumentos “subjetivos y prejuiciosos” la solicitud por parte de la defensa de la prueba pericial del señor Leonardo Celi; (ii) justificó la presentación tardía por parte de la Fiscalía del oficio del Departamento de Control y Comercio de Armas de Fuego, permitiendo su aducción al proceso y su respectiva práctica en el curso del juicio oral, y (ii) decidió interrogar directamente a una de las testigos del caso con el propósito de “salvar la confusión” creada por el abogado de la defensa, lo que llevó a que asumiera una posición de parte durante la audiencia de juicio oral. 17.8.Por todo eso, el censor solicitó a esta Corte casar el fallo y decretar la nulidad de la actuación desde la audiencia de CUI 11001600001720140915601 Casacion 58829 JOSEFINA MERCEDES CASTRO DAZA imputación, para que esta se rehaga “atendiendo los postulados constitucionales, legales y sobre Derechos Humanos... 17.9.En lo relativo al segundo cargo, el censor aseguró que el Tribunal aplicó indebidamente los artículos 6, 9, y 365 del Código Penal, ya que los principios rectores del derecho penal exigen que la adecuación típica de la conducta esté ajustada

a los hechos jurídicamente relevantes. Lo contrario, supone una vulneración del principio de legalidad, así como del derecho a conocer los cargos y su consecuencia jurídica!. 17.10. Aseguró que los anteriores supuestos fueron vulnerados en este caso, debido a que el hecho cometido por la procesada, según lo consignado en los hechos jurídicamente relevantes, se subsumía en el verbo rector transportar y no portar como lo imputó la Fiscalía. 17.11. Afirmó que, en caso de que la definición de la conducta hubiera sido ajustada a los hechos, esto es, en la modalidad de transportar, la procesada habría sido imputada en grado de tentativa, ya que esta “quedó inacabada por razón de una fuerza externa ajena a la voluntad”. Además, esta circunstancia que le garantizaba una disminución en la tasación de la pena o, incluso, la posibilidad de que la imputada se acogiera a un mecanismo de justicia premial, así como a un sustituto penal. 1 Aseguró que ello también implicó la vulneración de los artículos 27, 60, 61 y 365 de la Ley 599 de 2000, así como el artículo 29 de la Constitución Política. 10 CUI 11001600001720140915601 Casacion 58829 JOSEFINA MERCEDES CASTRO DAZA 17.12. Por lo anterior, el censor solicitó casar el fallo de segunda instancia y, en su lugar, dictar un fallo de sustitución que adecué la pena a los parámetros legales.

SUSTENTACIÓN Y RÉPLICA DE LA DEMANDA DE

CASACIÓN

DEFENSA DE LA PROCESADA

18. La defensa de la procesada manifestó que no haría adiciones ni aclaraciones a los cargos contenidos en la demanda, sino que se remitía a lo argumentado en la demanda de casación.

FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

19. La delegada de la Fiscalía General de la Nación solicitó no casar la sentencia. Respecto al primer cargo de la demanda, refirió que ninguno de los argumentos expuestos por el demandante representa una afectación sustancial que

acarree la nulidad del trámite, debido a que:

20. No hubo vulneración a la presunción de inocencia, en la medida que la pregunta formulada por la agente de policía que atendió el caso no estuvo dirigida a un tema de prueba directa, sino a un hecho que debía resolverse con la pregunta formulada a la procesada, esto es, conocer si se estaba ante la comisión de una posible conducta delictiva.

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21. Por eso, una vez resuelto ese punto, la policia capturé y vinculó a la procesada, lo que llevó a la activación del derecho a la defensa, en virtud del cual esa mujer fue prevenida sobre su derecho de guardar silencio, a no ser obligada a colaborar activamente con la recolección de evidencias en su contra o a incriminar a su núcleo familiar y contar con la asistencia legal de un abogado.

22. Tampoco encontró acreditada la supuesta deficiencia de la defensa técnica, en la medida en que la estipulación probatoria cuestionada se hizo para confirmar lo contenido

en el oficio del Departamento de Control y Comercio de Armas de Fuego, según el cual, la procesada no contaba con autorización para el porte de ese tipo armas. Esto aunado a que no puede aceptarse que si no hay acierto en la tesis defensiva es porque hubo ausencia de defensa técnica.

23. Negó que la juez de instancia hubiese faltado al principio de imparcialidad, ya que, en el marco del sistema penal acusatorio, el juez está llamado a asumir una posición activa, “no con una simple complacencia o indiferencia”, para formar su propio criterio en aras de adoptar la decisión que en derecho corresponda.

24. En lo relativo al segundo cargo, resaltó que la calificación jurídica del hecho fue correcta, ya que mientras el verbo transportar supone llevar o conducir las cosas de un lugar a otro, el verbo portar implica llevar las cosas consigo o a su alcance. Y, en este caso, según lo consignado en los hechos jurídicamente relevantes, no se dijo nada con respecto a cuál era el destino del arma ni de la persona que

12 CUI 11001600001720140915601 Casacion 58829 JOSEFINA MERCEDES CASTRO DAZA la recibiría; tan solo que la procesada arribó al aeropuerto portando el arma y la respectiva munición en una maleta de su propiedad. Por ende, los elementos incautados estaban a su alcance y tenía el dominio del hecho sobre ellos. Incluso, fue ella misma quien realizó el registro de la referida maleta ante la aerolínea.

MINISTERIO PÚBLICO

25. El agente del Ministerio Público solicitó casar la

sentencia por la posible vulneración del debido proceso, concretamente, por la falta de imparcialidad de la juez de primer grado. Sustentó su petición en que el A quo, tras finalizar “el cruzado” por parte de la defensa y la Fiscalía, interrogó a una de las testigos para supuestamente aclarar algunas dudas.

26. Sin embargo, antes que formular preguntas, realizó sugestiones e inducciones a respuesta sobre asuntos trascendentes para el caso como el hecho de que nadie pudo introducir el arma en la maleta de la enjuiciada, mientras el equipaje estaba en la cinta que lo conducía al escáner para la respectiva revisión de seguridad. Ese actuar desconoció el principio de igualdad de armas, así como la jurisprudencia que sobre esa materia ha fijado tanto esta Sala como la Corte

Constitucional.

27. Por ende, sugirió declarar la nulidad de lo actuado, aunque aclaró que, debido a la fecha en la que tuvo lugar la acusada y la pena máxima de la conducta imputada a la

13 CUI 11001600001720140915601 Casacion 58829 JOSEFINA MERCEDES CASTRO DAZA enjuiciada, consideró que lo procedente era declarar la extinción de la acción penal por prescripción.

28. Con respecto a los demás argumentos contenidos en el primer cargo de la demanda, el agente fiscal afirmó que no se estructuró ninguna violación por garantía, pues, de una parte, previo a la captura, las autoridades corroboraron que la maleta era propiedad de la procesada y que, además, no contaba con autorización para el porte de armas. De otra parte, la supuesta falta de ausencia de defensa técnica de la

procesada corresponde a una apreciación subjetiva sin ningún sustento probatorio.

29. Finalmente, expresó que el segundo cargo de la demanda también carece de fundamento, en la medida en que durante el proceso se probó la relación clara entre la procesada y la maleta en la que las autoridades encontraron el arma y sus municiones.

CONSIDERACIONES

30. La Corte debe resolver en esta oportunidad dos problemas jurídicos. De una parte, si, como lo alega el censor, el Ad quem vulneró diversas facetas del derecho al debido proceso de CASTRO DAZA, ya que, supuestamente, (i) no tuvo en cuenta que durante la captura de la procesada se transgredió el derecho de no autoincriminación y de guardar silencio; (ii) tampoco advirtió las deficiencias de los profesionales que asistieron a la acusada y afectaron el derecho a una adecuada defensa técnica, y (iii) de forma

14 CUI 11001600001720140915601 Casacion 58829 JOSEFINA MERCEDES CASTRO DAZA adicional, no reparó en el desconocimiento del principio de imparcialidad por parte del juez de conocimiento.

31. De otra parte, si en efecto la calificación jurídica del hecho bajo la modalidad transportar era la correcta o, por el contrario, se acertó en condenar a la procesada por el porte del arma de fuego y sus proyectiles.

32. Para resolver esas cuestiones, esta Corte primero se referirá al derecho a la no autoincriminación. Seguidamente, expondrá lo relativo al derecho a la defensa técnica, lo que implica enunciar su fundamento normativo, así como los

principales precedentes jurisprudenciales dictados sobre esa materia. También detallará la importancia que encierra el principio de imparcialidad en el marco del proceso penal acusatorio. Una vez expuestos esos puntos, analizará el caso concreto.

A. Derecho a la no autoincriminación

33. De acuerdo con la Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 80 núm. 2, literal g)?, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 4, núm. 3, literal gs, toda persona acusada de la comisión de un delito tiene el derecho a no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable. 2 Artículo 8° Garantias Judiciales 2... Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: 8) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable. 3 Artículo 14. 3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable.

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34. Adicionalmente, la Constitucion Politica en el articulo 33 dispone que nadie puede ser obligado a declarar contra si mismo. Esa salvaguarda se extiende al derecho que tienen los ciudadanos de no hacerlo contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.

35. De igual manera, la Ley 906 de 2004 dispone que el

fiscal o el servidor de policía judicial debe dar a conocer ese derecho al indiciado en el interrogatorio (art. 282); que le sea informado de manera inmediata al capturado (art. 303.3); y el juez, al instalar el juicio oral, hacer lo correspondiente con el acusado (art. 367).

36. La jurisprudencia de la Sala ha precisado que el derecho de no autoincriminación adquiere relevancia en tanto sobrevenga algún acto de judicialización de la persona, de modo que las manifestaciones hechas incluso a un integrante de la policía judicial no se encuentran amparadas por esa garantía. Así, en el proveído del 26 de febrero de 2020, radicación 54386, esta Corporación consideró lo siguiente: A pesar de revelarse a funcionario de policía judicial, las afirmaciones de RAVP no estaban amparadas por el derecho a no incriminarse, como quiera que se proporcionaron antes de cualquier acto de judicialización.

En este asunto, las aserciones incriminatorias reseñadas en precedencia se dieron en un contexto distinto al inicio de una actuación procesal penal o, más concretamente, de una situación que conllevase cualquier restricción a la libertad. 16 CUI 11001600001720140915601 Casacion 58829

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37. En una decisión posterior, la Sala reiteró la tesis enunciada previamente, es decir, que mientras el procesado no adquiera la condición de indiciado la garantía de no auto incriminarse es inoperante: En atención al reparo del censor frente al valor probatorio que le diera el Tribunal a tal hecho, lo primero que ha de indicarse

es que la garantía a la no autoincriminación, amparada en el artículo 33 Constitucional y literal b) del artículo 8° de la Ley 906 de 2004, según la cual el procesado no puede ser obligado a declarar contra sí mismo, opera desde el momento en que adquiere la calidad de indiciado, no antes. Es decir, cuando la Fiscalía ha desplegado una actividad judicial en su contra y la manifestación de responsabilidad se hace ante una autoridad judicial, como la policía judicial (CSJ SP, 13 may. 2020, rad. 54600). Luego, pese a que no aparece registrado que a CTGZ se le haya puesto de presente tal prerrogativa, sus aserciones ante el agente de tránsito -además de no ser incriminatoriasse ofrecieron en un contexto dentro del cual no se había dado inicio a una actuación procesal penal. Por ende, tales manifestaciones no estaban amparadas por el derecho a no incriminación.

38. Mas recientemente, en la sentencia SP3573, 21 oct. 2022, rad. 55480, la Sala reiteró nuevamente que las declaraciones realizadas de manera libre por el ciudadanosospechoso-, ante particulares o incluso ante los mismos agentes del orden, por fuera de la actuación penal, son «manifestaciones de la conducta humana, fenómenos exteriorizados en el mundo real, que en tanto tales deberán ser abordados como tema de prueba por los jueces si tienen pertinencia jurídica» (CSJ SP3006-2015 rad. 33837). Esto debido a que, como ya se dijo antes, el derecho a la no 4 CSJ SP, 20 may. 2020, rad. 54909.

17 CUI 11001600001720140915601 Casacion 58829 JOSEFINA MERCEDES CASTRO DAZA autoincriminación únicamente opera cuando el indiciado ha sido individualizado de forma unívoca. Así lo explicó la Corte en esa oportunidad: [DJicha salvaguarda [el derecho a la no autoincriminación] únicamente opera cuando el indiciado ha sido individualizado de forma unívoca o identificado de manera inequívoca a fin de que pueda ejercer a plenitud su derecho de defensa, por manera que, solo, cuando se ha alcanzado la identificación del presunto autor o partícipe y se da curso al diligenciamiento respectivo, se activa la obligación legal de prevenirlo sobre su derecho a guardar silencio, a no ser obligado a colaborar activamente en la recolección de evidencias en su contra o a incriminar a su núcleo familiar y a gozar de la asistencia legal de un abogado.

39. Así las cosas, el éxito del alegato en casación de la vulneración del derecho a la no autoincriminación supone, principalmente, que el afectado tenga, al menos, la calidad de indiciado y que la manifestación de la que se queja haya ocurrido en el marco de un proceso penal y ante una autoridad judicial. Cualquier declaración que anteceda ese escenario no implica, por ninguna razón, la violación de los derechos del procesado.

B. Derecho a la defensa técnica

40. El derecho a la asistencia, representación y asesoría de un abogado integra el núcleo esencial de la garantía de la defensa y, en general, del debido proceso penal (artículo 29

Constitución Política)> y se activa una vez la persona tiene 5 “Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante todo el proceso; a presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra y a inpugnar; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”. 18 CUI 11001600001720140915601 Casacion 58829 JOSEFINA MERCEDES CASTRO DAZA conocimiento de que es un presunto implicado o de que se adelanta indagación en su contra sin que, necesariamente, haya sido vinculado formalmente a una investigación penal“. Este defensor puede ser escogido libremente por el procesado y cuando ello no es posible, debe ser asignado de oficio por el Estado.

41. Esta garantía procesal tiene fundamento en el artículo 14, numeral 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”, así como en el artículo 8, numeral 2, literales d) y €) de la Convención Americana de Derechos Humanoss.

42. En efecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha indicado que la materialización de este derecho exige que (i) el procesado pueda elegir a su abogado defensor, en la medida de lo posible; (ii) el defensor elegido o designado 6 “El derecho de defensa señalado en el artículo 8 de la ley 906 de 2004 es un principio rector de las restantes disposiciones jurídicas que conforman el Código de Procedimiento Penal. En consecuencia, las disposiciones jurídicas contenidas en dicha ley deben ser interpretadas según las directrices de dicho principio. (...) En

este orden de ideas, la correcta interpretación del derecho de defensa implica que se puede ejercer desde antes de la imputación. Asi lo establece el propio Código por ejemplo desde la captura o inclusive antes, cuando el investigado tiene conocimiento de que es un presunto implicado en los hechos. Por ello, la limitación establecida en el artículo 8 de la ley 906 de 2004, si se interpreta en el entendido de que el derecho de defensa sólo se puede ejercer desde el momento en que se adquiere la condición de imputado sería violatorio del derecho de defensa. Por tal motivo, esta Corporación condicionará la exequibilidad de la expresión acusada sin perjuicio del ejercicio oportuno, dentro de los cauces legales, del derecho de defensa por el presunto implicado o indiciado en la fase de indagación e investigación anterior a la formulación de la imputación” Ver: Corte Constitucional, sentencia C-799 de 2005. 7 Según esa norma, durante el proceso, “toda persona acusada tiene derecho “a hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo”. 3 Artículo 8°, numeral 2, literales d) y e): “(...) [d]urante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (...) d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su

elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley.” 19 CUI 11001600001720140915601 Casacion 58829

JOSEFINA MERCEDES CASTRO DAZA sea n