CSJ - SP107-2018

República de Colombia Casación sistema acusatorio No. 49799

NELSON JAVIER CASTAÑO SÁNCHEZ

Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente SP107-2018 Radicado N° 49799 Aprobado Acta No. 38. Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil dieciocho (2018). V I S T O S Examina la Corte en sede de casación la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 28 de octubre de 2016, a través de la cual se revocó la absolución emitida en primera instancia, el 17de marzo de 2016, por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Itagüí, y en su lugar condenó a NELSON JAVIER CASTAÑO SÁNCHEZ, como autor del delito de acoso sexual, a la pena principal de 16 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de 1 República de Colombia Casación sistema acusatorio No. 49799 NELSON JAVIER CASTAÑO SÁNCHEZ Corte Suprema de Justicia derechos y funciones públicas por igual lapso. Se negaron al acusado los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria. HECHOS En el mes de mayo de 2011, en horas de la noche y cuando se hallaba dedicado al sueño en una de las habitaciones del Hogar Juvenil Campesino del municipio de Angelópolis, Antioquia, el adolescente Y.J.V.B, de 14 años de

edad, hasta su cama llegó NELSON JAVIER CASTAÑO SÁNCHEZ, director de la institución, quien, sin forzarlo o amenazarlo, se ocupó de frotar por cerca de treinta minutos sus partes íntimas, hasta cuando el joven, que durante las maniobras adoptó un comportamiento pasivo, decidió abandonar el lecho y situarse al lado de un familiar, acomodado en otra de las literas. Al día siguiente acudió el afectado, junto con dos de sus primos, a reclamar el hecho a CASTAÑO SÁNCHEZ, quien les entregó sesenta mil pesos para asegurarse su silencio, no obstante lo cual, sometidos los jóvenes a interrogatorio por parte de sus progenitores, respecto del origen del dinero, terminaron por dar a conocer lo sucedido, de inmediato denunciado ante las autoridades. 2 República de Colombia Casación sistema acusatorio No. 49799

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Corte Suprema de Justicia ACTUACIÓN PROCESAL En audiencia realizada el 28 de noviembre de 2013 ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Angelópolis –previamente se había realizado imputación por el delito de acto sexual con menor de 14 años, que fue anulada-, la fiscalía imputó a NELSON JAVIER CASTAÑO SÁNCHEZ, el delito de acto sexual violento agravado, al cual no se allanó este. Y si bien, el ente investigador solicitó la imposición de medida de aseguramiento privativa de la libertad, ello fue negado por el despacho, motivando la interposición del

recurso de apelación. Al desatar la alzada, en decisión del 28 de febrero de 2014, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Caldas, Antioquia, revocó lo resuelto por el A quo y en su lugar dispuso imponer medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario contra NELSON

JAVIER CASTAÑO SÁNCHEZ.

3 República de Colombia Casación sistema acusatorio No. 49799 NELSON JAVIER CASTAÑO SÁNCHEZ Corte Suprema de Justicia El 19 de diciembre de 2013, fue presentado el correspondiente escrito de acusación. La subsecuente audiencia de formulación de acusación tuvo lugar el 18 de junio de 2014, ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de Itagüí, dado que la Juez Promiscua Municipal de Caldas, Antioquia, se declaró impedida. Allí se atribuyó al procesado el delito de acto sexual violento, agravado. El 2 de octubre de 2014, fue celebrada la audiencia preparatoria. Entre el 29 de septiembre de 2015 y el 20 de enero de 2016, fue adelantada la audiencia de juicio oral, al final de la cual el juez de conocimiento anunció el sentido del fallo absolutorio. El 17 de marzo de 2016, se dio lectura a la sentencia, en la que, acorde con el sentido antes anunciado, se absolvió al acusado del delito de acto sexual violento agravado. Apelada la decisión por la Fiscalía y la representación de las víctimas, el 28 de octubre de 2016 se dio lectura a la

sentencia de segunda instancia, en la cual el Tribunal revocó lo decidido por el A quo y en su lugar, como se anotó 4 República de Colombia Casación sistema acusatorio No. 49799 NELSON JAVIER CASTAÑO SÁNCHEZ Corte Suprema de Justicia al inicio, condenó a NELSON JAVIER CASTAÑO SÁNCHEZ, en calidad de autor del delito de acoso sexual. En contra del fallo de segunda instancia presentó demanda de casación el defensor del procesado. Concedido el recurso, la carpeta fue repartida a la magistratura de la Corte el 22 de febrero de 2017. El 28 de febrero siguiente se declaró ajustada la demanda, fijándose la fecha de realización de la audiencia de sustentación. LA DEMANDA Lo enfila el demandante –defensor del acusadodentro de la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por afectación sustancial de la estructura del proceso. Al efecto, sostiene que si bien, en la acusación se atribuyó al acusado el delito de actos sexuales violentos agravados, nunca se precisó de manera fáctica en que consiste la agravación fijada en el numeral segundo del artículo 211 del C.P., a efectos de conocer en dónde radica la particular autoridad del victimario o las circunstancias que obligaban a la víctima a depositar su confianza en este. 5 República de Colombia Casación sistema acusatorio No. 49799 NELSON JAVIER CASTAÑO SÁNCHEZ Corte Suprema de Justicia De esta manera, considera el casacionista que se violó, en la formulación de acusación, el contenido del numeral 2°

del artículo 337 de la Ley 906 de 2007 (también consignado para la formulación de imputación en el artículo 288 ibídem), que impone la relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes en lenguaje claro y comprensible. Solo en los alegatos de apertura y cierre del juicio oral, añade el demandante, la Fiscalía sostuvo que el acusado “aprovechándose de su cargo”, se acostó al lado del afectado, pero nunca se especifica desde cuándo se conocían ellos o cómo el cargo le daba particular autoridad a aquel. Lo anotado, dice el impugnante, comporta trascendencia en el caso examinado, pues, el Ad quem condenó por un delito distinto al objeto de acusación, esto es, acoso sexual, conducta que reclama imperioso definir el grado de autoridad del acosador, elemento que precisamente se echa de menos en la formulación de acusación. Entiende el recurrente, así mismo, que la conducta que debió ser objeto de imputación y acusación, acorde con la descripción fáctica, es la de injuria por vías de hecho 6 República de Colombia Casación sistema acusatorio No. 49799 NELSON JAVIER CASTAÑO SÁNCHEZ Corte Suprema de Justicia –presenta un estudio sobre el particular-, pero como así no sucedió, ha de absolverse al acusado. Pide, en consecuencia, que se case el fallo de segundo grado para efectos de dar plena vigencia a la sentencia absolutoria de primera instancia.

INTERVENCIÓN DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA

DE ARGUMENTACIÓN

1. La defensa Reitera lo consignado en el cargo admitido por la Corte,

advirtiendo que la cuestión a definir ahora es si se hace o no posible condenar por acoso sexual cuando la acusación versa por un acto sexual agravado suficientemente desvirtuado por las instancias. A ese efecto, cita jurisprudencia de la Sala (radicado 25743 del 26 de octubre de 2006), que no desarrolla, para después sostener que la Fiscalía enunció pero no determinó los hechos en sus especificidades de modo, tiempo y lugar. En este sentido, significa el demandante que no se menoscabó la libertad de autodeterminación del menor, ni 7 República de Colombia Casación sistema acusatorio No. 49799 NELSON JAVIER CASTAÑO SÁNCHEZ Corte Suprema de Justicia hubo reiteración en el asedio, de lo cual puede concluirse que perfectamente la víctima podía negarse a las pretensiones del acusado. Pide, en consecuencia, que se case el fallo dando valor a la sentencia de primer grado porque no se cubren los presupuestos típicos del delito de acoso sexual. Además, solicita que la Corte se refiera específicamente a los delitos de actos sexuales, acoso sexual e injuria por vías de hecho, para establecer sus diferencias.

2. La Fiscalía Parte por advertir que no se entiende si en el cargo la defensa acudió a la vía indirecta de los errores de hecho para señalar que no se han demostrado los elementos del delito de acoso sexual, o busca plantear la incongruencia entre la acusación y el fallo.

Luego, manifiesta que los hechos objetivos remiten a que el director del Hogar Campesino tocó las partes íntimas del menor sin su consentimiento.

A este efecto, destaca la Fiscalía que si bien, el menor no hizo actos perceptibles de consentimiento, ello no conduce a asumir aceptado el vejamen. Es por ello que la 8 República de Colombia Casación sistema acusatorio No. 49799 NELSON JAVIER CASTAÑO SÁNCHEZ Corte Suprema de Justicia acusación versó por la conducta punible de acto sexual violento, agravado por la posición distinguida del procesado. Sin embargo, acota el Fiscal Delegado, al desvirtuarse la violencia (la sentencia fue expedida antes de entrar en vigencia el artículo 212A del Código Penal) hizo bien el Tribunal en condenar por acoso sexual, pues, no se materializa el delito de injuria por vía de hecho, pero sí se invadió la intimidad sexual del afectado. En seguimiento, entonces, del principio de congruencia flexible, el Ad quem degradó la conducta punible de acto sexual violento a acoso sexual, una vez determinado en la acusación –aunque no fue muy descriptivo el fiscal del caso-, que efectivamente el procesado fungía como director del Hogar Campesino, lo que le daba particular autoridad sobre la víctima, configurando así el elemento típico del segundo punible, al que se suma la ausencia de consentimiento del menor, tópico que no admite discusión, en tanto, nunca se ha puesto en tela de juicio su credibilidad y debe remitirse al temor, precisamente por el cargo del victimario, la omisión en repeler de manera más evidente la agresión sexual. Pide, acorde con lo anotado, que no se case el fallo impugnado en casación. 9

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3. El Ministerio Público Comparte la postura de la Fiscalía, por estimar que el principio de congruencia no fue violado, en tanto, la conducta punible varió hacia una de menor rango ubicada en el mismo capítulo.

Descarta, a su vez, que lo sucedido integre el delito de injuria por vías de hecho, por cuanto esta conducta se manifiesta ocasional, como sucede con los tocamientos en vehículos de servicio público o en aglomeraciones. Destaca que efectivamente el acusado, valiéndose de su particular autoridad en cuanto director del Hogar Juvenil Campesino, sometió a tocamientos en sus partes íntimas al menor, quien por el temor que ello le suscitaba –acude aquí a lo narrado por la víctima-, no pudo resistirse, aunque después abandonó la cama para refugiarse en el lecho de su primo. Por virtud de lo anotado, solicita que no se case la sentencia.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

10 República de Colombia Casación sistema acusatorio No. 49799 NELSON JAVIER CASTAÑO SÁNCHEZ Corte Suprema de Justicia Un solo cargo propuso el casacionista y a éste atenderá la Corte para resolver la cuestión planteada, pero, precisamente por las connotaciones que lo alegado comporta deben analizarse los siguientes tópicos:

1. Cómo se entiende afectado el principio de congruencia en la Ley 906 de 2004.

2. Las notas características de los delitos de acoso sexual e

injuria por vías de hecho, así como su diferencia con los actos sexuales violentos.

3. El caso concreto.

1. Cómo se entiende afectado el principio de congruencia en la Ley 906 de 2004

La Corte ha elaborado amplia y reiterada jurisprudencia atinente al principio de congruencia, de cara a los presupuestos que lo gobiernan y la necesidad de preservar el debido proceso y derecho de defensa a partir de su protección, en el entendido que para la parte acusada se hace necesario no solo conocer los cargos por los cuales se convoca a juicio, sino defenderse adecuadamente de los mismos. 11 República de Colombia Casación sistema acusatorio No. 49799 NELSON JAVIER CASTAÑO SÁNCHEZ Corte Suprema de Justicia No se aprecia necesario traer a colación las líneas construidas, al efecto, por la Sala en sede de las normativas procedimentales expedidas en los últimos años, por entenderse suficientemente conocidas, a más que, finalmente, la decisión a tomar viene gobernada por presupuestos eminentemente probatorios, como en su debido momento se explicará. Sucede, para lo que convoca ahora el interés de la Sala, que las partes e incluso los juzgadores parecen tener una equivocada interpretación de lo que la Sala tiene establecido al respecto y por ello se hacen necesarias algunas precisiones. En efecto, el juzgador de primer grado advirtió conocer la decisión de la Corte que en ocasión anterior ordenó anular al trámite adelantado respecto de un delito de acto sexual violento, por estimar que la hipótesis plausible de investigar lo era la injuria por vías de hecho (radicado 25743, del 26 de

octubre de 2006), pero sostiene que no es posible asumir esa postura porque significaría incidir en la voluntad de la Fiscalía. Sucede, empero, que efectivamente, si consideraba que el delito no lo era el de actos sexuales violentos, sino la injuria por vías de hecho, se hacía factible haber condenado 12 República de Colombia Casación sistema acusatorio No. 49799 NELSON JAVIER CASTAÑO SÁNCHEZ Corte Suprema de Justicia por esta conducta punible, sin que ello afecte el principio de congruencia ni se aprecie que se vulneren el debido proceso o derecho de defensa. Tampoco, para aludir a lo expuesto por el Fiscal Delegado ante la Corte, es hoy obligación que se permanezca dentro del mismo título o capítulo del Código Penal. Si bien, la Corte respecto de la Ley 906 de 2004, partió por construir una tesis que radicaba en 4 factores la posibilidad de variar la conducta y emitir condena por el nuevo nomen iuris, después flexibilizó esos criterios. En este sentido, ha sido postura inmutable que el debido proceso y consecuente derecho de defensa se ven afectados, cuando: “…ocurre alguna de las siguientes eventualidades (CSJ SP, 6 de abr. de 2006, rad. 24668; CSJ SP, 28 de nov. de 2007, rad. 27518; CSJ SP, 8 de oct. de 2008, rad. 29338): (i) Se condena por hechos distintos a los contemplados en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, o por delitos no atribuidos en la acusación. (ii) Se condena por un delito que no se mencionó fácticamente en el

acto de formulación de imputación, ni fáctica y jurídicamente en la acusación. 13 República de Colombia Casación sistema acusatorio No. 49799

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Corte Suprema de Justicia (iii) Se condena por el delito atribuido en la audiencia de formulación de la acusación, pero se deduce, además, circunstancia genérica o específica de mayor punibilidad no imputada en la acusación. (iv) Se suprime una circunstancia genérica o específica de menor punibilidad reconocida en la acusación. Es de anotar que frente a la primera de las aludidas hipótesis, la Corte tiene dicho también que la vulneración del principio de congruencia, en lo referente a la imputación fáctica, se produce siempre que se desconozca el núcleo esencial de la misma (CSJ SP, 27 de jul. de 2007, rad. 26468; CSJ SP, 3 de jun. de 2009, rad. 28649; CSJ SP, 15 de oct. de 2014, rad. 41253)1. A partir de ello, en un principio, como se anotó, la Sala estableció que era posible emitir sentencia2: “sobre hechos o denominaciones jurídicas distintas a las que se formularon en la acusación. Sobre este asunto ha señalado lo siguiente: “(…) encuentra la Corte que nada de ello se opone a que [la fiscalía] bien pueda solicitar condena por un delito de igual género pero diverso a aquél formulado en la acusación –siempre, claro está, de menor entidad-, o

pedir que se excluyan circunstancias de agravación, siempre y cuando –en ello la apertura no implica una regresión a métodos de juzgamiento anterioresla nueva 1 Cfr. AP4064-2016, 29 jun. 2016, Rad. 46318. 2 Sentencia del 3 de junio de 2009, radicado 28649 14 República de Colombia Casación sistema acusatorio No. 49799 NELSON JAVIER CASTAÑO SÁNCHEZ Corte Suprema de Justicia tipicidad imputada guarde identidad con el núcleo básico de la imputación, esto es, con el fundamento fáctico de la misma, pero además que no implique desmedro para los derechos de todos los sujetos intervinientes.”3 De la anterior postura se desprende que en verdad al juzgador de primer grado le está permitido apartarse de la imputación fáctica y jurídica que ha formulado la fiscalía en la acusación, pero esa posibilidad no depende solamente de que la nueva calificación sea más favorable a los intereses del acusado, o de que en el juicio se haya debatido las pruebas que soportan la denominación jurídica sobreviviente. Es así que, de acuerdo con el precedente jurisprudencial citado, la eventualidad de condenar por delito distinto al acusado encuentra los siguientes límites: a) es necesario que la fiscalía así lo solicite de manera expresa; b) la nueva imputación debe versar sobre un delito del mismo género4; c) el cambio de calificación debe orientarse hacia una conducta 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 27 de julio de 2007, radicación No. 26468

4 Aún así, la Corte precisó en el mismo precedente jurisprudencial que la variación de la calificación de una conducta punible hacia otra dentro del mismo capítulo podría configurar una inconsonancia, si se desborda el marco fáctico. Así lo precisó: “La Corte ha tenido oportunidad de señalar, inclusive, que no obstante tratarse de delitos pertenecientes a un mismo capítulo, existir identidad en el bien jurídico tutelado y de la sanción punitiva, como quiera que los argumentos defensivos se encaminan a desvirtuar los presupuestos que la descripción típica del delito imputado contiene, una variación en torno de ella que suponga la existencia de elementos delictivos diversos, de contenido jurídico, o extrajurídico y en relación con los cuales, en todo caso, no se habría ocupado de ser desvirtuados a través de las pruebas con dicho cometido solicitadas en el juicio, dado que no hacían parte de la acusación, es incuestionable la vulneración del derecho de defensa…” 15 República de Colombia Casación sistema acusatorio No. 49799 NELSON JAVIER CASTAÑO SÁNCHEZ Corte Suprema de Justicia punible de menor entidad; d) la tipicidad novedosa debe respetar el núcleo fáctico de la acusación, y e) no debe afectar los derechos de los sujetos intervinientes.” Con posterioridad, sin embargo, se eliminó la exigencia de que el cambio de nomen iuris sea expresamente solicitado por el Fiscal del caso. Esto se dijo recientemente5: “La Sala tiene precisado que «la acusación es un acto dúctil que permite incluso, sin causar infracción al debido proceso, condenar por

“delitos” distintos al formulado», en concreto, cuando «(i) la nueva imputación corresponda a una conducta del mismo género (ii) se trate de un delito de menor entidad, y (iii), la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación»6. Aun cuando la Corporación inicialmente sostuvo que la posibilidad que tiene el sentenciador de condenar por un delito distinto al acusado estaba condicionada a que la Fiscalía así lo solicitara, dicho criterio fue revisado con posterioridad, de modo que actualmente no constituye condición necesaria para la variación de la calificación jurídica de la conducta7.” Es necesario destacar, por último, que en ninguna de las decisiones citadas se hace referencia a la necesidad de que el nuevo tipo penal se halle inserto en el mismo título o 5 Radicado 48253, del 22 de marzo de 2017 6 CSJ AP, 28 may. 2014, rad. 42.357. 7 En ese sentido, CSJ SP, 16 mar. 2011, rad. 32.685. De igual modo, CSJ AP, 18 dic. 2013, rad. 40.675. 16 República de Colombia Casación sistema acusatorio No. 49799 NELSON JAVIER CASTAÑO SÁNCHEZ Corte Suprema de Justicia capítulo del modificado, asunto que corresponde a anteriores normativas procedimentales, ya derogadas. Apenas se anota que debe corresponder al mismo “género”. A este respecto, ya la Corte tiene dicho que el término en cuestión opera material y no formal, de manera que no existen, a lo largo de los diferentes títulos o capítulos que conforman los delitos insertos en la Ley 599 de 2000, límites

específicos para que una conducta punible pueda ser mutada por otra y ello genere legítima sentencia de condena. Huelga anotar, mientras no se varíe el núcleo fáctico de los hechos objeto de acusación, este sí inmodificable, y la nueva conducta sea menos gravosa para el acusado. Así lo sostuvo la Sala hace poco8: “Debe advertirse también que la identidad del bien jurídico no es un presupuesto insoslayable del respeto al principio de congruencia y, por ende, de la posibilidad de condenar por una conducta punible distinta a la definida en la acusación. Ya en múltiples decisiones se ha insistido en que «La modificación de la adecuación típica de la conducta puede hacerse dentro de todo el Código Penal, sin estar limitada por el título o el capítulo ni, por ende, por la naturaleza del bien jurídico tutelado», por cuanto «En la ley procesal actual –Ley 600 de 2000-, a diferencia de la anterior, la imputación jurídica provisional hecha en la 8 Sentencia del 30 de noviembre de 2016, radicado 45589 17 República de Colombia Casación sistema acusatorio No. 49799 NELSON JAVIER CASTAÑO SÁNCHEZ Corte Suprema de Justicia resolución acusatoria es específica (art. 398.3), (por ejemplo, homicidio agravado previsto en los artículos 103 y 104.1 del Código Penal), sin que se exija el señalamiento del capítulo dentro del correspondiente título, lo que significa que para efectos del cambio de la adecuación típica o de la congruencia, esos límites desaparecieron»9.

Claro, cierto es que esas consideraciones se han realizado frente a procesos tramitados bajo la Ley 600 de 2000; sin embargo, nada obsta para que, igualmente, sean predicables de los que, como el presente, obedezcan a la ritualidad establecida por la Ley 906 de 2004, pues en ésta la imputación jurídica también es específica y provisional, por lo que ninguna razón habría para que se mantuviera una exigencia que respondía, como se vio, a las formas restringidas que para ese acto procesal preveía el código de 1991 (Decreto 2700). Eso sí, no sobra reiterar que la inmutabilidad fáctica sigue siendo presupuesto inamovible de la legalidad de la sentencia, en cuanto garantía esencial del derecho a la defensa. Así pues, la condena por una conducta punible degradada, en cuanto implica una menor punibilidad que la descrita en la acusación, habiéndose garantizado la intangibilidad del núcleo fáctico de la imputación y, por ende, la oportunidad de defensa, descarta la denunciada trasgresión del principio de congruencia”. Vistas las anteriores precisiones jurisprudenciales, es claro que para el juzgador resulta factible condenar por un 9 Sentencias del 16 de marzo de 2016 (SP3339), rad. 44288; del 8 de noviembre de 2011, rad. 34495, y del 14 de septiembre de 2011, rad. 33688, ratificaron lo dicho originalmente en el auto del 14 de febrero de 2002, rad. 18457 y reproducido en las sentencias del 24 de enero de 2007, rad. 23540, y

del 2 de julio de 2008, rad. 25587. 18 República de Colombia Casación sistema acusatorio No. 49799 NELSON JAVIER CASTAÑO SÁNCHEZ Corte Suprema de Justicia delito de injuria por vías de hecho en los casos en los cuales se acusó por la conducta punible de acto sexual violento, dada la menor entidad punitiva del primero10; eso sí, siempre y cuando ello no apareje la mutación del núcleo fáctico del delito.

2. Las notas características de los delitos de acoso sexual e injuria por vías de hecho, así como su diferencia con los actos sexuales violentos a) La injuria por vías de hecho El artículo 226 de la Ley 599 de 2000, tipifica el delito, por remisión al artículo 220 anterior, de la siguiente manera. “Injuria por vías de hecho. En la misma pena prevista en el artículo 220 incurrirá el que por vías de hecho agravie a otra persona”.

No mucho se ha dicho jurisprudencialmente sobre este delito, dada su muy ocasional ocurrencia y la textura bastante abierta del tipo, que se remite de manera genérica al agravio. 10 Para el delito de acto sexual violento el artículo 206 del C.P., modificado por la Ley 1236 de 2008, contempla pena de 8 a 16 años de prisión; al tanto que el artículo 226 del C.P., estipula pena de 16 a 54 meses de prisión para la injuria por vías de hecho. 19 República de Colombia Casación sistema acusatorio No. 49799 NELSON JAVIER CASTAÑO SÁNCHEZ Corte Suprema de Justicia Se entiende, al efecto, que se trata de las formas,

distintas a las verbales, en que se ofende el honor de una persona, como cuando se le abofetea –sin que se trate, en estricto sentido, de lesiones personales-, escupe o somete a escarnio –despojarla de sus vestiduras, arrojarle excrementos, etc.- Desde luego que el agravio, si ese es el querer del ofensor, puede ocupar matices sexuales, visto que este es un aspecto que como el que más puede incidir en el honor de las personas. Por ello, si es factible hablar de injurias verbales cuando se pone en tela de juicio el honor de una persona en esta materia, algo similar cabe predicar del mancillamiento por vías de hecho. Es a esto a lo que atendió la Corte en decisión ya conocida, incluso expuesta en el proceso11, en la que se decretó la nulidad de todo lo actuado procesalmente, por entenderse que la Fiscalía debió enfilar su investigación hacia la injuria por vías del hecho y no respecto del acto sexual violento objeto de acusación. 11 Radicado 25743, del 26 de octubre de 2006 20 República de Colombia Casación sistema acusatorio No. 49799 NELSON JAVIER CASTAÑO SÁNCHEZ Corte Suprema de Justicia Es claro, eso sí, que los casos que comportan matices sexuales, o mejor, que involucran a través de este medio la injuria, no pueden desbordar el simple tocamiento o caricia fugaz o imprevista, so pena de que ya superados estos límites, la conducta derive hacia otros tipos penales, dada la mayor envergadura del bien jurídico afectado.

Vale decir, en los casos en los cuales surge evidente el ánimo rijoso que acompaña el acto, cuando este no es fugaz e independientemente del medio utilizado, la ilicitud no reposa en la injuria por vías de hecho. Esto es, si el acto o actos de claro contenido eróticosexual, dirigido indudablemente a satisfacer la libido del sujeto activo, se manifiesta evidente, ajeno a la repentina y fugaz acometida, no es posible mutarlo hacia una conducta ontológica y jurídicamente diferente –injuria por vías de hecho-. Entonces, si no cabe duda de que el sujeto activo ejecutó maniobras evidentemente constitutivas de actos sexuales, acorde con la textura abierta que estos comportan, el delito nunca puede acomodarse típicamente dentro del espectro de la injuria por vías de hecho. 21 República de Colombia Casación sistema acusatorio No. 49799 NELSON JAVIER CASTAÑO SÁNCHEZ Corte Suprema de Justicia b) Acoso sexual No es, este, un tipo penal que haya sido objeto de detenido examen en la Corte, dada su novedosa incorporación como delito. De un rastreo realizado a algunas legislaciones foráneas, es posible extractar que por virtud del ámbito en el cual se ejecuta y lo buscado proteger, las más de las veces su sanción opera en planos meramente administrativos, civiles o disciplinarios, como quiera que corresponde a situaciones de subordinación laboral que derivan en sometimiento, retaliaciones u hostigamientos, en la mayoría de los casos ejecutados sobre mujeres. Por ello, no es de extrañar que la primera de las normas

internacionales dirigida a proteger a las mujeres del acoso sexual, corresponda a una resolución del año 1985 de la OIT12, encaminada a luchar contra este tipo de hostigamientos, como medio adecuado para obtener la igualdad y eliminar la discriminación de la mujer. 12Resolución sobre igualdad de oportunidades y de trato para los trabajadores y las trabajadoras en el empleo, emitida en la 71 Conferencia Internacional del Trabajo, en Ginebra, Suiza 22 República de Colombia Casación sistema acusatorio No. 49799 NELSON JAVIER CASTAÑO SÁNCHEZ Corte Suprema de Justicia A partir de allí, el acoso sexual ha sido definido como mecanismo de discriminación o de violencia contra la mujer, entre otros, en: -La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW, 1979); -La Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará, 1994); -La Declaración y Programa de Acción de la Conferencia Internacional de Población y Desarrollo (El Cairo, 1994); -La Declaración y Plataforma de Acción de la Cuarta Conferencia Mundial de la Mujer (Beijing, 1995); y -El Convenio Nº 169 de la OIT. En este sentido, el artículo 2°, de la Convención de Belem do Pará de 1994, reseña: “Artículo 2 Se entenderá que violencia contra la mujer incluye la violencia física, sexual y psicológica: 23 República de Colombia Casación sistema acusatorio No. 49799

NELSON JAVIER CASTAÑO SÁNCHEZ Corte Suprema de Justicia a. que tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer, y que comprende, entre otros, violación, maltrato y abuso sexual; b. que tenga lugar en la comunidad y sea perpetrada por cualquier persona y que comprende, entre otros, violación, abuso sexual, tortura, trata de personas, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo, así como en instituciones educativas, establecimientos de salud o cualquier otro lugar, y c. que sea perpetrada o tolerada por el Estado o sus agentes, donde quiera q