CSJ - SP10741-2017

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

Magistrado Ponente SP10741-2017 Radicación No. 41749 (Aprobado acta No. 235) Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil diecisiete (2017). Procede la Corte a resolver el recurso extraordinario de casación presentado por la defensa de los procesados Marcos Pérez Carmona, Sebastián Pérez Carmona y Luis Carlos Carmona Jiménez, contra la sentencia dictada el 9 de mayo de 2013 por el Tribunal Superior de Medellín, con la cual revocó la absolución dispuesta por el Juzgado Único Penal del Circuito de conocimiento de Envigado y los condenó como autores del delito de ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio, a 4 años de prisión, multa de 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad. En forma adicional, dispuso la sustitución de la sanción por prisión domiciliaria en favor de los sentenciados. 1 Casación Rad. 41749 Marcos Pérez Carmona y otros HECHOS En la vereda Salinas del municipio de Caldas, Antioquia, el 30 de junio de 2009, hacia las 3 de la tarde, en desarrollo de una discusión que sostenían, Juan Esteban Pérez Carmona le disparó con un arma de fuego a su padrastro José Elver Salazar Martínez, quien falleció allí mismo. Al lugar arribaron los hermanos del homicida, Marcos y Sebastián Pérez Carmona, junto con su tío Luis Carlos

Carmona Jiménez. Entre todos, recogieron el cadáver, lo envolvieron en una bolsa plástica, lo transportaron en un automóvil hasta el río San Juan y allí lo arrojaron. Se deshicieron además del arma y procuraron borrar los rastros de sangre y toda evidencia que diera cuenta de la ejecución del delito. En forma adicional, pregonaron la desaparición de José Elver Salazar Martínez, y Marcos Carmona denunció tal supuesto ante las autoridades competentes. ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES En el presente trámite se examina exclusivamente la conducta desarrollada por Marcos Pérez Carmona, Sebastián Pérez Carmona y Luis Carlos Carmona Jiménez, a quienes la Fiscalía les imputó en audiencia celebrada el 17 de julio de 2009, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Caldas, el delito de favorecimiento (art. 446 2 Casación Rad. 41749 Marcos Pérez Carmona y otros C.P.). A Marcos Carmona, además, le atribuyó el punible de falsa denuncia (art. 435 Ib.) 1 Presentado el escrito de acusación , la diligencia 2 correspondiente se verificó el 28 de enero de 2010, en la cual se reiteraron los cargos imputados, es decir, a Marcos Pérez Carmona los delitos de encubrimiento por favorecimiento en concurso con falsa denuncia, y a Sebastián Pérez Carmona y Luis Carlos Carmona Jiménez únicamente la primera ilicitud. Al término del juicio oral, en concordancia con lo que anunció luego de que las partes expusieran sus alegaciones

finales, el juez de conocimiento profirió sentencia absolutoria el 22 de agosto de 2012, revocada con la que dictó el Tribunal Superior el 9 de mayo siguiente, al desatar la apelación interpuesta por la Fiscalía, mediante la cual les impuso a los acusados las penas ya indicadas, tras encontrarlos responsables del delito de ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio, conducta punible prevista por el artículo 454B del Código Penal. Contra esta última decisión la defensa presentó el recurso extraordinario que ahora se decide. DEMANDA DE CASACIÓN 1 En la misma actuación se imputó y acusó como autor de homicidio simple en concurso con fabricación, tráfico y porte de armas de fuego, a Juan Esteban Pérez Carmona. Sin embargo, de conformidad con el acuerdo suscrito con la Fiscalía, se le condenó a 140 meses de prisión, mediante sentencia del 5 de febrero de 2010. 2 15 de diciembre de 2009 3 Casación Rad. 41749 Marcos Pérez Carmona y otros Presenta un cargo que el actor enuncia de la siguiente forma: “Violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación de los artículos 9º y 12 del Código Penal, que derivó en la aplicación indebida del artículo 454B del Código Penal.” El propósito de la censura, dice, es demostrar que los procesados fueron condenados sin que el Tribunal hubiere establecido la culpabilidad, pues siendo familiares próximos del autor material del homicidio, no les era exigible otra conducta diferente al acto de encubrimiento desarrollado “en tanto se trataba de procurar la libertad de su hermano y sobrino, y así

realizar para ellos su derecho a tener una familia, máxime cuando son consideradas las condiciones trágicas que han caracterizado dicha relación familiar, cruzada por un ámbito situacional que omnipresentemente de cuenta de la muerte violenta de los padres de SEBASTIÁN, MARCOS y JUAN ESTEBAN.” Por contraste, sostiene, el Tribunal consideró que los acusados estaban compelidos a actuar conforme a derecho, pues la no exigibilidad predicada por el juez de instancia como eximente de responsabilidad y pilar de la absolución, “no encontraría ninguna objeción si con la conducta no se hubiera causado una afectación seria de derechos ajenos… con el mismo propósito de favorecer a su familiar los acusados pudieron realizar una conducta distinta a la acontecida y, en consecuencia, actuar sin culpabilidad, siempre que la conducta no supusiera la afectación a los derechos ajenos, afectación que sería indiscutible cuando se trate del ocultamiento de un cadáver.” Sobre esas consideraciones del Tribunal, el recurrente lucubra en relación con la exigibilidad de un comportamiento distinto como presupuesto de culpabilidad; alude al 4 Casación Rad. 41749 Marcos Pérez Carmona y otros desarrollo legal y doctrinario de la figura del encubrimiento, en particular, el que tiene por objeto beneficiar a los familiares próximos; escudriña dicha conducta en el derecho comparado, y refiere, con diversas citas jurisprudenciales, a la institución de la familia, al valor que se le asigna en la Constitución como núcleo esencial de la sociedad y su directa vinculación con el derecho fundamental a la no autoincriminación.

De igual manera, sostiene que el fallo recurrido no abordó un análisis dogmático del tema, a pesar del imperativo previsto por el artículo 9º del Código Penal, del cual se deriva que la existencia del delito supone una conducta típica, antijurídica y culpable, e insiste en que el Tribunal erró al declarar la existencia del delito por el cual emitió la condena, “sin ninguna consideración por la discusión en torno a las condiciones de culpabilidad, lo que desde luego le impidió considerar que una de ellas – la exigibilidad – había quedado fuera de juego por virtud de la demostración de que con los hechos se representaba un evento de indiscutible inexigibilidad.” En criterio del censor, el juzgador de segundo grado distorsionó la determinación que adoptaron los acusados, pues entendió que eligieron entre su tranquilidad y la de la familia de la víctima, cuando en realidad se debatieron entre su cohesión familiar, la libertad de su hermano y sobrino, y el interés del Estado en la persecución de los delitos, por lo que, agrega, “habrá que preguntarse si tal elección les es reprochable por serles exigibles (sic) actuar de otra manera. Por eso afirmamos que el Tribunal tuvo por definitivo lo que solo era un juicio provisional y tránsito hacia una discusión posterior, consecuente, que necesariamente 5 Casación Rad. 41749 Marcos Pérez Carmona y otros habría de advenir, esto es, se quedó en la observación sobre lo antijurídico de la conducta, pero no desarrolló el juicio de culpabilidad. Por ello el daño que predica el Tribunal sobre los allegados de la víctima

del delito no resuelve el problema, ni le resta razones a la exculpación.” El hecho de que los procesados fueran familiares cercanos – hermanos y tío – del autor del homicidio, los ubica en una condición de exculpación, merced a la experiencia vital vde la familia, institución que condensa valores respaldados en el ordenamiento, la cultura y la religión. De esa manera, agrega, el Tribunal olvidó que se trata de reconocer que la familia es la experiencia socio-biológica más antigua e importante de la cultura humana, tanto que su existencia es la única condición común de nuestra concurrencia en sociedad. En la actuación, asegura, se demostró el parentesco aludido y, además, las condiciones trágicas que soportaba la familia: los hermanos Pérez Carmona son huérfanos. En época cercana a la de los hechos que se juzgan, sobrevino la muerte violenta de la mamá. “Por tanto – sostiene el recurrente – es fácil pensar que en aquel momento tuvieron la necesidad de mantener lo que de familia les quedaba, y frente a la diversidad que los seguía optaron, a pesar del Estado, por continuar juntos.” Por otra parte, en cuanto a la trascendencia del error que denuncia, el recurrente reduce los argumentos a reiterar que el juicio de culpabilidad demanda el reconocimiento de una categoría de delito como la describe el artículo 9º del Código Penal. Si no hay culpabilidad, si no es exigible actuar conforme a derecho, no puede haber condena. De esa 6 Casación Rad. 41749 Marcos Pérez Carmona y otros manera, concluye, de haberse advertido el Tribunal la

necesidad de un juicio concreto de exigibilidad, el fallo rebatido habría sido absolutorio. Por consiguiente, solicita casar la sentencia recurrida y dejar vigente la proferida por el juez de primera instancia. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN En su intervención, la defensa de los acusados reiteró los términos de la demanda y la solicitud de que se restablezca la sentencia absolutoria de primer grado, casando, previamente, el fallo recurrido. Para el representante del Ministerio Público, el problema jurídico a resolver consiste en establecer si el Tribunal violó en forma directa de la ley sustancial, al condenar a los acusados por haber ocultado o destruido elementos materiales probatorios, con el fin de evitar la privación de la libertad de su pariente y oponerse a la acción de la justicia penal. Al respecto, precisa que aun cuando el artículo 33 Superior exime del deber de declarar en contra de los familiares cercanos, no autoriza obrar como lo hicieron los procesados con desprecio por los deberes de los particulares con la administración de justicia. Debieron hacerlo conforme a derecho y no tratar de engañar o impedir el accionar de la justicia. De esa manera, como el comportamiento de los acusados se enmarca en el artículo 454B del Código Penal y 7 Casación Rad. 41749 Marcos Pérez Carmona y otros se cumplen en este asunto los elementos objetivo y subjetivo del tipo, considera que la demanda no tiene vocación de prosperidad. Por su parte, el delegado de la Fiscalía señala que el aspecto a resolver en el presente asunto radica en determinar

si el amparo del artículo 33 Superior a la solidaridad familiar, exculpa del delito, o debe limitarse al derecho a no declarar en los eventos allí referidos. Al respecto, considera que la no exigibilidad de otra conducta, se concreta en los casos del artículo 32 numerales 8 y 9 (insuperable coacción ajena y miedo insuperable), en los cuales la persona enfrenta una presión indebida que afecta su voluntad. Como no cuenta con la posibilidad de una libre determinación, el agente se halla en una situación insalvable. En el asunto analizado, agrega, no surge una situación de no exigibilidad de otro comportamiento. Al contrario, los acusados incumplieron el deber de mantener inalterada la escena, por manera de entorpecer o dificultar la labor de la Fiscalía tendiente a establecer la verdad de lo acontecido. No se les exigía que denunciaran a su cercano familiar, sino que se abstuvieran de ejecutar conductas que afectaran los medios de conocimiento y la evidencia. El planteamiento del recurrente está en contra del ordenamiento y de la jurisprudencia constitucional, que aluden a la exoneración del deber de declarar en contra de sí 8 Casación Rad. 41749 Marcos Pérez Carmona y otros mismo o de los familiares próximos, sin ampliar el espectro de la exención en los términos propuestos en la demanda. CONSIDERACIONES En el cargo único de la demanda el actor denuncia la violación directa de la ley sustancial ‘por falta de aplicación de los artículos 9º y 12 del Código Penal, que derivó en la aplicación indebida del artículo 454B Ib.’

Como se sabe, de acuerdo con los criterios desarrollados por la Corte, cuando se plantea en esta sede la transgresión inmediata de la ley, el demandante debe respetar el esquema fáctico procesal junto con las reflexiones o conclusiones a las que en esos aspectos arribó el fallador, y, partiendo de ellos, demostrar el error sobre la escogencia o aplicación de la norma. El sentido de violación proclamado por el demandante, esto es, la falta de aplicación de una norma llamada a regular el caso, surge cuando en los argumentos del fallo se tiene por demostrada una situación fáctica concreta a la que corresponde una específica institución normativa, no obstante lo cual el Tribunal deja de aplicar la consecuencia jurídica prevista en la correspondiente disposición normativa. En el caso analizado, el éxito del reproche pende de verificar que las declaraciones elaboradas por el Tribunal en torno a los aspectos fáctico y probatorio del caso, lo llevaron 9 Casación Rad. 41749 Marcos Pérez Carmona y otros a concluir, según se proclama en la censura, que los acusados no desarrollaron conducta punible en tanto obraron sin culpabilidad (arts. 9º y 12 C.P.), y sin embargo los condenó como autores responsables del delito de ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio. Lo anterior, implica reparar si la estructura de la decisión revela tal disonancia entre las consideraciones y la resolución del caso. El texto de la sentencia recurrida descarta tal hipótesis, pues dentro de sus aspectos relevantes comprende el juicio de reproche sobre la conducta de los acusados, como

presupuesto imprescindible para la imposición de la pena. En ese sentido el Tribunal luego de referir que los procesados obraron con conocimiento y voluntad de realizar las acciones tendientes a ocultar o destruir la evidencia del homicidio ejecutado por su pariente próximo, y aun cuando existía la motivación de obrar en solidaridad con el sobrino y hermano, precisó que la capacidad cognoscitiva o volitiva de los agentes no se vio comprometida. En tal contexto y teniendo en cuenta que la absolución de primera instancia se edificó sobre la ausencia de culpabilidad por inexigibilidad de otra conducta, abordó el análisis del tema a partir del principio de la íntima solidaridad, “con lo cual – acotó – de una vez se determina si la conducta atribuida a los acusados logra justificarse por el legítimo ejercicio de un derecho, en este caso por la solidaridad entre parientes próximos ante la inminente persecución penal de su allegado.” 10 Casación Rad. 41749 Marcos Pérez Carmona y otros De esa manera, refirió que el artículo 33 Superior, junto con el derecho a la no autoincriminación, establece el de la íntima solidaridad bajo la fórmula de que nadie podrá ser obligado a declarar contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuatro grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil; disposición que implica una regla constitucional de derecho fundamental, de manera que en caso de conflicto con otro principio de ese mismo rango “prevalece la regla por la previa valoración que al respecto hizo el constituyente, asunto que no necesariamente ocurre con el principio que subyace en su consagración”.

La abstención de hacer que autoriza esa norma, precisó el ad quem, “soporta fácilmente la tesis de que en los eventos de encubrimiento de familiares puede legítimamente amparar omisiones (sic), de modo que no habrá delito cuando de lo que se acuse a los familiares próximos es de no haber colaborado con la justicia, por no haber delatado o noticiado de algún modo la comisión del delito, la ubicación del responsable o de los elementos materiales de prueba o evidencia física que comprometerían la responsabilidad del familiar allegado. En estos eventos es claro que exigir lo contrario, es decir, que se desplieguen acciones que incriminen al procesado a quien se le debe íntima solidaridad equivale a declarar en su contra, en el amplio sentido con que debe entenderse el texto constitucional, que no está sometido a definiciones de rango inferior.” Incluso, agregó el Tribunal, es posible abarcar en ese derecho, acciones solidarias con el familiar próximo comprometido en el delito que realicen los deberes familiares, de manera que no podría deducirse encubrimiento alguno, 11 Casación Rad. 41749 Marcos Pérez Carmona y otros por ejemplo, cuando se le da refugio o se le provee de medios económicos aun cuando los requiera para huir. Lo que no resulta admisible al amparo de la íntima solidaridad, continuó, es que se tenga derecho a desaparecer un cadáver, sin reparar la trascendencia de ese comportamiento en la paz del grupo familiar de la víctima, sacrificada por la tranquilidad y sosiego del homicida y su familia. La situación no se circunscribe a limpiar la escena

del delito y deshacerse del arma homicida, pues resultaba previsible que la desaparición del cuerpo generara inquietud y pesadumbre en sus allegados; luego no se trata de que simplemente se afectara el derecho a la verdad de un suceso pasado, lo que de suyo estaría contemplado en la regla constitucional, sino de la privación del conocimiento actual sobre el paradero del occiso. En ese orden de ideas, puntualizó el ad quem, el comportamiento de los acusados, no se enmarca dentro del ejercicio legítimo de un derecho, ya que así no puede considerarse el atentado contra los medios de prueba con repercusiones concretas en la tranquilidad de la vida de los allegados a la víctima, pues no parece compatible con un orden justo, demandado en el preámbulo de nuestra Constitución Política, que resulte jurídicamente aceptable que la tranquilidad familiar se obtenga sacrificando la de personas ajenas que no están involucradas en la violación de la ley penal. El límite del derecho a la íntima solidaridad se encuentra en la comisión de delitos que van más allá de las 12 Casación Rad. 41749 Marcos Pérez Carmona y otros conductas solidarias propias de la familia con afectación seria de derechos ajenos. En ese escenario argumentativo – la inexigibilidad – teniendo de presente que a los acusados se les cuestiona la destrucción y ocultamiento de elementos materiales probatorios, añadió que “el respeto a los derechos ajenos obtiene prevalencia, de modo que desde esta perspectiva, no puede resultar cierto que no fuera exigible a los procesados contenerse de prestar su concurso para realizar este hecho y en general de las restantes

evidencias, lo cual se hacía como un todo para los fines propuestos… no discute el Tribunal que los procesados, dados los fortalecidos nexos familiares, se decidieron a solidarizarse con Juan Esteban Pérez Carmona; sin embargo, atendiendo al lapso que medio entre la causación de la muerte y la desaparición de los elementos materiales probatorios, así fuere el mismo día; a que eran varios los familiares solidarios y a que medió la deliberación propia de tomar la decisión de ocultar, podría haberse reconducido su ayuda a facilitar la huida o simplemente alejar al responsable de la escena del delito, conducta que era menos invasiva en los derechos ajenos.” Y, concluyó: “Ciertamente que eso no puede demostrarse empíricamente, pero si puede quedar establecido que era posible y probable asumir otro comportamiento. Evaluada la situación desde la perspectiva de un hombre medio situado en las mismas condiciones de los procesados no entendería la Sala por qué había que optar por la solución más gravosa para los derechos ajenos si con menos riesgo para sus allegados podría con otras conductas asegurarse la libertad del homicida. En consecuencia, estima la Sala que pudo desplegarse conforme a derecho conducta distinta 13 Casación Rad. 41749 Marcos Pérez Carmona y otros a la realizada y por tanto, en el caso concreto no puede predicarse la ausencia de culpabilidad.” En los términos referidos, resulta evidente que el Tribunal aplicó las preceptivas de los artículos 9 y 12 del Código Penal, teniendo en cuenta que para la imposición de la pena en este asunto, verificó previamente la existencia de

una conducta punible atribuida a los acusados, es decir, que se tratara de un comportamiento típico, antijurídico y culpable, y centró el juicio de reproche en la posibilidad que tuvieron, dadas las circunstancias, demostradas en la actuación (el tiempo que medió entre la ejecución del homicidio y los actos de destrucción de evidencia, el número de familiares solidarios, y el hecho de haber podido deliberar acerca de la forma como ocultarían o destruirían la evidencia), de ajustar su conducta al ordenamiento, desplegando acciones menos lesivas a los derechos de terceros, acordes con el principio de respeto a la solidaridad íntima previsto por el artículo 33 de la Constitución Política. Dado que decidieron adelantar acciones que en criterio del Tribunal superaron los límites del principio citado, esto es, deshacerse del cadáver de José Elver Salazar, del arma con la cual se produjo su muerte y borrar los rastros de sangre dejados en el sitio de los acontecimientos, el sentenciador de segundo grado estableció, además, que el comportamiento descrito se subsumía en el tipo penal previsto por el artículo 454B del Código Penal, determinación que corresponde con los hechos que consideró acreditados en la actuación, de manera que deviene infundado el error de juicio que el demandante le atribuye, en el sentido de haber 14 Casación Rad. 41749 Marcos Pérez Carmona y otros aplicado de manera indebida la norma sustancial indicada, y dejado de aplicar los artículos 9 y 12 del Código Penal. En las condiciones referidas, el cargo no prospera.

Al margen de lo anterior, en tanto el censor porfía en sostener, desde diversas aristas, que los acusados no son responsables y tampoco pueden ser destinatarios de la pena, por cuanto no les era exigible actuar conforme a derecho, dada su condición de parientes próximos del homicida en cuyo beneficio desarrollaron las acciones que se les reprocha, situación en la que pretende privilegiar los deberes existentes entre los miembros de la familia (intimidad, solidaridad y lealtad), sobre los intereses del Estado en la persecución de los delitos y el mandato que recae en los integrantes de la comunidad de contribuir con la justicia, resultan procedentes las siguientes consideraciones. En primer lugar, recuérdese, la exigibilidad de un comportamiento distinto, junto con el conocimiento de la antijuridicidad y la imputabilidad, son elementos de la culpabilidad, entendida como aquel juicio de reproche sobre la conducta del actor que permite imponer una sanción penal a su acción típica y antijurídica. La culpabilidad corresponde a una categoría constitucional, según lo preceptúa el artículo 29 Superior al referir que toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Desde la Constitución Política se excluye la responsabilidad penal objetiva, y se exige que la persona 15 Casación Rad. 41749 Marcos Pérez Carmona y otros haya actuado con culpabilidad. “Esto significa que la Carta ha constitucionalizado un derecho penal culpabilista, en donde la exigencia de culpabilidad limita el poder punitivo del Estado, pues solo puede sancionarse penalmente a quien haya actuado culpablemente. Por consiguiente, para que pueda imponerse una pena a una persona, es

necesario que se le pueda realizar el correspondiente juicio de reproche, por no haber cumplido con la norma penal cuando las necesidades de prevención, le imponían el deber de comportarse de conformidad con el ordenamiento, en las circunstancias en que se encontraba.”3 En punto de exigibilidad, la Corte, de tiempo atrás , ha 4 precisado que, «… si por inexigibilidad de otra conducta se entiende toda situación en que la actividad del sujeto agente no es objeto de punibilidad porque en las circunstancias en que la ejecutó no le era exigible actitud distinta, debe convenirse que en cada una de las causales de inculpabilidad subyace la no exigencia de comportamiento diverso al que se tuvo, pues para reconocer que alguien ha actuado en condiciones de fuerza mayor o caso fortuito, o bajo insuperable coacción ajena o por razón de una convicción errada e invencible, debe admitirse que en cada una de tales causales al sujeto no le era demandable otra conducta, que al agente no le quedaba más por hacer que vulnerar el bien jurídico tutelado. Así las cosas, teniendo toda causal eximente de culpabilidad a su base dicho fundamento, y siendo la exigibilidad de conducta conforme a derecho condición de ésta, conclúyase que es inculpable quien actúa de manera típica y antijurídica, sin reunir los presupuestos de alguna de las causales previstas en el 3 Cfr. C-370-02, C-181-16 4 Ver CSJ SP 11 Dic 1998 Rad. 13185 16 Casación Rad. 41749 Marcos Pérez Carmona y otros artículo 40 del Código Penal5, porque no podía hacerlo de otro

modo…” En segundo lugar, si la inexigibilidad que releva de culpabilidad “se refiere a determinadas situaciones extremas en las que no se puede exigir al autor concreto de un hecho típico y antijurídico que se abstenga de cometerlo, porque ello comportaría un excesivo sacrificio para él”6, casos como el analizado escapan a esa idea, pues no implican la realización de actos imposibles o heroicos, ni anulan el principio de respeto a la solidaridad íntima contenido en el texto del artículo 33 de la Constitución Política , por el que aboga el recurrente. 7 En efecto, la norma constitucional establece que “Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil”. Contiene, entonces, dos garantías distintas: i) la de no autoincriminación, y ii) la de no incriminación de los familiares próximos; figuras distintas en cuanto a su fundamento, contenido y alcance, según lo puntualiza el siguiente extracto jurisprudencial: “En efecto, la primera de ellas es un componente esencial del derecho de defensa, en tanto blinda a la persona cuya responsabilidad jurídica se intenta determinar, de la posibilidad de ser obligado o coaccionado para declarar contra sí mismo. Por tal motivo, tanto en el derecho nacional como en los instrumentos internacionales de derechos humanos y en el derecho comparado, 5 Art. 32 actual Código Penal 6 Muñoz Conde Francisco. “Teoría General del Delito. Ed. Temis 2ª Ed. Pág. 127

7 En los antecedentes de la expedición de la Carta, se propuso la aprobación de esa norma bajo título enunciado. Gaceta Constitucional No. 109 27-06-91, citada en C-426-97 17 Casación Rad. 41749 Marcos Pérez Carmona y otros la referida garantía se encuentra inescindiblemente vinculada al derecho al debido proceso8, en el entendido de que la obligación de declarar contra sí mismo haría nugatoria la estructuración y la ejecución de la estrategia de defensa. (…) La garantía de no incriminación del cónyuge, compañero permanente y parientes cercanos tiene un fundamento sustancialmente distinto, pues persigue, no ya la protección del derecho de defensa, sino salvaguardar el vínculo entre el autor o cómplice del hecho punible y sus familiares, en distintos sentidos9. Primero, la norma resguarda al testigo-familiar que se encuentra en un particular y complejo conflicto de intereses, cuando el deber abstracto de colaborar con la justicia se convierte en ese escenario concreto, en una pesada cargada que normalmente no se tiene10: si cumple la obligación legal y evita las sanciones por su infracción, contribuiría a la incriminación de su propio pariente y faltaría a la lealtad, por revelar información obtenida en la intimidad de la familia; y si elude el deber de declarar para proteger a su cónyuge, compañero o pariente, estaría expuesto a ser perseguido o sancionado, en contra de sus propios intereses. De este modo, la

8 Así se encuentra, por ejemplo, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, cuando en el artículo 8, referido a las garantías judiciales, establece que “Toda persona (…) tiene (…9 derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable”. Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone en su artículo 14 que “durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (…) g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable”. Y en términos semejantes, el Artículo 55 del Estatuto de la Corte Penal Internacional establece que “cuando haya motivos para creer que una persona ha cometido para creer que una persona ha cometido un crimen de la competencia de la Corte y esa persona haya de ser interrogada por el Fiscal o por las autoridades nacionales (…) tendrá los derechos siguientes: (…) b) A guardar silencio sin que ello puede tenerse en cuenta a los efectos de determinar su culpabilidad o inocencia”. 9 Sobre los fines de la garantía de no incriminación de los parientes próximos y su problemática en el derecho comparado, con especial referencia al derecho español, cfr., Maria Luisa Villamarín, El derecho de los testigos parientes a no declarar en el proceso penal, en Revista para el Análisis del Derecho, Universidad Complutense de Madrid, octubre de 2012.

Documento disponible en: http://www.indret.com/pdf/922.pdf. Último acceso: 8 de octubre de 2013. 10 En otras latitudes la garantía de no incriminación a los parientes tiene un fundamento

distinto, aunque en todo caso vinculada a la protección de la familia. Así por ejemplo, en algunos países se ha considerado que la previsión normativa responde a la necesidad de proteger la búsqueda de la verdad en los procesos penales, en el entendido de que los testigos que tien