CSJ - SP10986-2014

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

Magistrado Ponente SP10986-2014 Radicación N° 41390 Aprobado Acta Nº 269 Bogotá D.C., veinte (20) de agosto de dos mil catorce (2014). Decide la Sala el recurso de casación presentado por los defensores de DAVID ORTIZ BARRERA y ANDRÉS ALBERTO ZULUAGA YARCE contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales (Caldas), que confirmó la emitida en el Juzgado Primero Penal del Circuito de Chinchiná, por la cual fueron condenados como coautores responsables frente a los delitos de homicidio y hurto, ambos agravados. 1 Casación Nº 41390 David Ortiz Barrera Andrés Alberto Zuluaga Yarce

I. HECHOS Y SÍNTESIS PROCESAL

1. La situación fáctica que originó el presente proceso fue sintetizada así en los fallos de primero y segundo grado: « En horas de la mañana del 8 de noviembre del año pasado (2009) funcionarios de Policía Judicial tuvieron conocimiento que en la sala de urgencias del Hospital San Marcos de esta ciudad [Chinchiná] se encontraba el cuerpo sin vida de un individuo de sexo masculino que había sido llevado hasta allí por personal de bomberos aún con signos vitales, habiendo fallecido en ese lugar debido a la multiplicidad y gravedad de las lesiones que le fueron inferidas con elemento contundente y arma corto-contundente en región frontal y occipital izquierda con fractura de tabla ósea y exposición de masa

encefálica, herida abierta y profunda en carpo de mano izquierda, heridas abiertas en falanges de dedos de la mano derecha y laceración en región condroexternal… Las primeras pesquisas adelantadas por las autoridades lograron establecer que el occiso respondía al nombre de Juan Carlos Cardona Marín quien tratando de evitar ser despojado de sus pertenencias fue agredido por un número plural de sujetos en inmediaciones del “puente rojo” … entre ellos alias ‘Deivi’ identificado como Deivis Leandro Ramírez Blandón, ‘Cabezón’ como John Fredy Ramírez Ocampo, ‘Chispas’ o ‘Simpson’ como Julio Enrique Aguirre Giraldo, el ‘Chayane’ como David Ortiz » Barrera, y ‘Andrés’ como Andrés Alberto Zuluaga Yarce 1.

2. Con base en esos sucesos, adelantadas las pesquisas que llevaron a la individualización e identificación de los indiciados, las cuales permitieron emitir orden judicial de captura contra los mismos, el 3 de diciembre de 2009 la Fiscalía General de la Nación, ante el Juez Promiscuo Municipal de Chinchiná (Caldas), legalizó la aprehensión de

Deivis Leandro Ramírez Blandón, Julio Enrique Aguirre Giraldo, DAVID ORTIZ BARRERA y ANDRÉS ALBERTO ZULUAGA 1 Cuaderno principal, folios 357 y 358. 2 Casación Nº 41390 David Ortiz Barrera Andrés Alberto Zuluaga Yarce YARCE, y les formuló imputación como coautores de homicidio agravado, y hurto calificado, agravado, de conformidad con los

artículos 29, 31, 58, numeral 10, 103, 104, numerales 2 y 7, 239, 240, inciso primero, y 241, numeral 10, de la Ley 599 de 2000, con las modificaciones previstas en las Leyes 813 de 2003, 890 de 2004 y 1142 de 20072.

3. Los imputados no se allanaron a los cargos endilgados, pero con posterioridad sólo el primero de ellos celebró un preacuerdo con el ente instructor, y el 12 de enero de 2010 el aludido organismo presentó escrito de acusación contra Julio Enrique Aguirre Giraldo, DAVID ORTIZ BARRERA y ANDRÉS ALBERTO ZULUAGA YARCE, por las mismas conductas punibles atribuidas en pretérita oportunidad, documento formalizado en audiencia pública el 1º de marzo siguiente en el Juzgado Primero Penal del Circuito de Chinchiná, cuyo titular, tras adelantar el juicio, en armonía con el anuncio del sentido del fallo, el 31 de agosto de esa anualidad dictó sentencia condenatoria contra los tres antes nombrados, y en tal virtud, acogiendo la solicitud de la Fiscalía de retirar la circunstancia genérica de mayor punibilidad y la calificante frente la hurto, le impuso a cada uno de los procesados pena principal de treinta y siete (37) años de prisión y la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de veinte (20) años3.

4. Contra la expresada decisión la asistencia técnica de los tres condenados interpuso el recurso de apelación, el cual

fue resuelto el 14 de febrero de 2013 en el Tribunal Superior 2 Cuaderno principal, folios 2-6. 3 Cuaderno principal, folios 7-14, 42-44, 57-60, 104-109, 209-216 y 228-271. 3 Casación Nº 41390 David Ortiz Barrera Andrés Alberto Zuluaga Yarce del Distrito Judicial de Manizales en el sentido de confirmar integralmente el referido pronunciamiento, fallo de segundo grado impugnado en casación por los defensores de ORTIZ BARRERA y ZULUAGA YARCE, cuyas demandas esta Corporación declaró ajustadas a las exigencias de ley4.

II. DEMANDAS Y AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN

5. Los actores reiteraron los planteamientos expresados en los escritos con los que sustentaron la impugnación, en los

que propusieron los siguientes reproches: 5.1. El defensor de ANDRÉS ALBERTO ZULUAGA YARCE formuló un cargo con sustento en la causal primera (Ley 906 de 2004, artículo 181-1), pues estima que las sentencias de primero y segundo grado en disfavor de su prohijado fueron emitidas con violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación de lo normado en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, en armonía con el 437 del mismo estatuto. En esencia, luego de transcribir fragmentos de las consideraciones de los fallos, relativas a la valoración, como prueba de la responsabilidad de los acusados, de las entrevistas recibidas por miembros de la Policía Judicial a

Fabio y José Albeiro Rendón Tabares, testigos presenciales de los hechos, las cuales se introdujeron al juicio con la declaración del respectivo investigador (la primera en formato 4 Cuaderno principal, folios 273-280, 281-293, 308-320, 357-377, 385-405 y 406-415. 4 Casación Nº 41390 David Ortiz Barrera Andrés Alberto Zuluaga Yarce escrito y la segunda de manera verbal por el funcionario de Policía Judicial), el recurrente puntualiza que las sentencias tuvieron como fundamento exclusivo prueba de referencia, y en esa medida dejaron de aplicar la tarifa negativa perentoriamente impuesta a esos elementos de conocimiento en las normas excluidas, razón por la que solicita infirmar el pronunciamiento atacado para que en su lugar proferir uno en el que se absuelva al procesado de los cargos endilgados por la Fiscalía. 5.2. Por su parte el apoderado de DAVID ORTIZ BARRERA postula un primer cargo con fundamento en la causal tercera (Ley 906 de 2004, artículo 181-3), advirtiendo la necesidad de discutir el valor dado a las pruebas “de referencia” que sustentaron la condena, pues debido a ello los falladores incurrieron en exclusión de los artículos 7, 380, 381, 404 y 437 de la Codificación Penal Adjetiva. Para acreditar el yerro advertido indica que las sentencias incurrieron en error al conferírsele un valor suasorio amplio y sin restricciones a las entrevistas de los señores Fabio y José Albeiro Rendón Tabares, sin que las mismas tengan ese grado de convencimiento, contrariando así

jurisprudencia de esta Corporación, específicamente lo puntualizado en la sentencia de 27 de febrero de 2013 en el radicado Nº 38773. De otra parte, como segundo cargo el recurrente plantea la violación indirecta de la ley con ocasión de un “error de hecho por falso raciocinio”, para cuya acreditación nuevamente señala que las sentencias condenatorias fueron sustentadas 5 Casación Nº 41390 David Ortiz Barrera Andrés Alberto Zuluaga Yarce en las entrevistas tomadas a los señores Fabio y José Albeiro Rendón Tabares, desconociendo los juzgadores las contradicciones existentes en ellas, y que la primera no fue ratificada por el investigador de la SIJIN que la recibió por no cotejar la huella para identificar plenamente al sujeto que la rindió, además que se negó la posibilidad de contradicción de ese elemento de conocimiento con la fabricación de una falsa amenaza para no llevar al juicio a los dos supuestos testigos que se decían conocedores de los hechos. Teniendo como premisa tales alegaciones pide a la Corte casar el fallo atacado y absolver a su representado de los delitos atribuidos.

6. La representante de la Fiscalía General de la Nación ante esta Corporación solicitó no casar el fallo atacado. Como fundamento de esa pretensión, en primer lugar puntualizó que es inobjetable la condición de pruebas de referencia de las entrevistas rendidas por Fabio y José Albeiro Rendón Tabares, introducidas mediante el testigo de acreditación de la Fiscalía, cuya incorporación fue legítima con sustento en el artículo 438-b del Código de Procedimiento Penal, debido a las

amenazas de las cuales fueron objeto aquéllos testigos presenciales, circunstancia que acarreó la indisponibilidad de los citados. Sin embargo, la Delegada de la Fiscalía considera que no es cierto lo afirmado por la defensa en cuanto a que ellas hayan sido las únicas pruebas en las que se basó la condena, porque también la declaración de responsabilidad encuentra sustento en el testimonio del galeno Rubelio Antonio Riaño 6 Casación Nº 41390 David Ortiz Barrera Andrés Alberto Zuluaga Yarce Aguirre, legista que describió con precisión las lesiones de la víctima, y concluyó que esas heridas fueron causadas con elemento corto-contundente, coincidiendo su dictamen con los relatos de los testigos de excepción. Y agrega que según la jurisprudencia de esta Corporación, aun cuando de manera expresa el indicio no está mencionado como medio de conocimiento en la Ley 906 de 2004, las inferencias lógico jurídicas afianzadas en operaciones indiciarias son admisibles con fuerza probatoria, de suerte que como en la actuación se acreditó que uno de los encausados, en concreto ANDRES ALBERTO ZULUAGA YARCE, y un familiar suyo, fueron los autores de las amenazas que impidieron la comparecencia de los aludidos declarantes, ese hecho permite inferir razonablemente la responsabilidad de los enjuiciados en las conductas punibles dilucidadas. Además, sostiene que obra un segundo indicio para robustecer esa conclusión, afianzado según la Delegada en el carácter deleznable e inverosímil del relato de Deivis Leandro

Ramírez Blandón en procura de favorecer a los enjuiciados, pues, pese a aceptar la propia responsabilidad, en el testimonio que rindió en el juicio, negó la de los otros, lo cual constituye una inadmisible coartada. Por lo anterior solicita no casar la providencia impugnada.

7. A su turno, el Delegado de la Procuraduría General de la Nación indicó que los juzgadores de primero y segundo grado llevaron a cabo un análisis probatorio en el que no

7 Casación Nº 41390 David Ortiz Barrera Andrés Alberto Zuluaga Yarce advierte desconocimiento de la ley ni de la Constitución Política, y por consiguiente el fallo debe mantenerse. Tras reconocer que en efecto las sentencias de primero y segundo grado ciertamente están sustentadas en prueba de referencia admisible, destaca que en atención a la solidez y credibilidad que ostentan los respectivos elementos de convicción, condiciones que según el agente del Ministerio Público fueron determinantes para que uno de los implicados se acogiera a los beneficios de la justicia premial, la decisión de condena resulta acertada, y por lo tanto asegura compartir en todo el análisis y consideraciones plasmadas en las decisiones cuestionadas.

III. CONSIDERACIONES

8. Es criterio de la Sala que una vez admitida la demanda de casación se impone dar respuesta de fondo a las pretensiones del recurrente, con abstracción de los yerros de técnica que evidencie la queja, a lo cual procederá la Corte, sin perjuicio de hacer la siguiente breve y pertinente precisión acerca de la vía de ataque a la que debieron acudir los

recurrentes. Lo anterior porque aun cuando de ambas demandas se advierte que coinciden en reprochar la declaración de condena por estar sustentada exclusivamente en pruebas de referencia, uno de ellos esgrimió tal crítica aduciendo que la misma tenía 8 Casación Nº 41390 David Ortiz Barrera Andrés Alberto Zuluaga Yarce adecuado sendero en la violación directa, en tanto que el otro ubicó de manera confusa su discrepancia unas veces en el error de hecho por falso juicio de identidad y otras en el falso raciocinio, lo cual sin embargo no fue obstáculo para la cabal comprensión del alcance de las quejas, al contrastarla con las consideraciones de los fallos censurados. La Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal que gobernó el presente asunto, en su artículo 181, numeral 3º, consagra como causal de casación “El manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia”, motivo que alude a la violación indirecta de la ley sustancial por desatinos de valoración de los elementos de conocimiento introducidos en el juicio y que hayan sido el fundamento de la declaración de justicia expresada en la sentencia. Tales descalabros dan lugar a la falta de aplicación o aplicación indebida (únicos sentidos susceptibles de proponer en esa vía) de una norma de derecho sustancial, porque la adjudicación del derecho sustancial para resolver la controversia ocurre tras la comisión de ostensibles e importantes equivocaciones en la labor de estimación probatoria, las cuales están agrupadas en dos modalidades, a saber: De una parte, los errores de derecho, que se presentan

cuando el juzgador contraviene el debido proceso probatorio, valga precisar, las normas que regulan las condiciones para la producción (práctica o incorporación) de un determinado medio de prueba en el juicio oral y público (tacha que se conoce como falso juicio de legalidad), o porque, aun cuando la prueba ha sido legal 9 Casación Nº 41390 David Ortiz Barrera Andrés Alberto Zuluaga Yarce y regularmente producida, desconoce el valor prefijado en la ley a la misma (yerro denominado falso juicio de convicción), clase de dislate incompatible con el anterior y de excepcional ocurrencia dado que, por regla general, en la actual sistemática procesal penal (así como en las anteriores), los elementos de conocimiento no tienen asignado en el ordenamiento adjetivo un grado de persuasión tarifado o ponderado (salvo lo relativo a la prueba de referencia. Ley 906 de 2004, artículo 381, inciso segundo), sino que el funcionario está en la obligación de apreciarlos en conjunto, de acuerdo con los postulados de la sana crítica. Y por la otra, los llamados errores de hecho, los cuales obligan a aceptar que el elemento de persuasión satisface las exigencias de su producción y que no tiene en la ley un predeterminado valor de convencimiento, habida cuenta que las falencias en que puede incurrir el juzgador se manifiestan a través de tres diferentes especies: falso juicio de identidad, porque adiciona o recorta la expresión fáctica de un elemento probatorio o distorsiona su contenido; falso juicio de existencia, debido a que tiene como probado un hecho que carece de

acreditación, o supone como incorporada a la actuación la prueba de ese aspecto, o porque omite apreciar un elemento de conocimiento legal y allegado en forma válida; y falso raciocinio, que se presenta por desviación de los postulados que integran la sana crítica (reglas de la lógica, leyes de la ciencia y máximas de la experiencia) como método de valoración probatoria. Sea que se trate de errores de derecho o de hecho, el actor no puede, so pena de violar el principio lógico de no contradicción, proponer respecto de un mismo medio de 10 Casación Nº 41390 David Ortiz Barrera Andrés Alberto Zuluaga Yarce prueba simultánea e indistintamente las respectivas especies en que aquellos se subdividen, y además está en el deber de demoler todos los fundamentos probatorios de la sentencia demandada (comprendidos los expuestos en el fallo de primer grado que en virtud del principio de unidad jurídica inescindible se integren al de segunda instancia), mediante la acreditación de errores típicos de la violación indirecta, pues si deja incólume alguno y éste resulta suficiente para sostener el pronunciamiento, es claro que no habrá conseguido quebrar la doble presunción de legalidad y acierto con la que llega ungido tal pronunciamiento a la sede de casación. De lo expuesto se colige, entonces, que la causal por la que encuentra adecuado sendero de desarrollo el dislate denunciado por los memorialistas, es la tercera (Ley 906 de 2004, artículo 181, numeral 3), esto es, la violación indirecta de la ley sustancial, bajo la modalidad de errores de derecho, en la subespecie de falso juicio de convicción.

9. Ahora bien, para circunscribir la discusión ha de señalarse que la decisión de condena que pesa contra Julio Enrique Aguirre Giraldo, DAVID ORTIZ BARRERA y ANDRÉS ALBERTO ZULUAGA YARCE, vistas las consideraciones de los fallos de primero y segundo grado, las cuales integran una unidad jurídica inescindible por coincidir en el mismo sentido, está sustentada en la declaración del S.I. Rodrigo Bedoya Herrera, por cuyo medio se permitió en el juicio que éste, inicialmente, verbalizara el conocimiento que obtuvo sobre la participación de los citados en los hechos de marras por la sindicación que a ellos les hicieron los hermanos Fabio y

11 Casación Nº 41390 David Ortiz Barrera Andrés Alberto Zuluaga Yarce José Albeiro Rendón Tabares, presuntos testigos directos de los sucesos, cuyas entrevistas fueron recibidas, al primero, por el citado investigador, y al segundo, por un funcionario de Policía de Infancia y Adolescencia. También encuentra apoyo la condena en el formato de entrevista practicada a Fabio Rendón Tabares, cuya incorporación al juicio fue posible mediante la ampliación de la declaración del S.I. Rodrigo Bedoya Herrera, ante la imposibilidad de hacer comparecer al citado testigo directo y a su consanguíneo, quienes desaparecieron del entorno debido, aseguró la Fiscalía, a amenazas de muerte hechas por uno de los procesados. A dicho acervo de elementos de conocimiento los juzgadores adicionaron el reconocimiento fotográfico realizado por el S.I. Rodrigo Bedoya Herrera y el PT. Cristian

Jaramillo Noreña, con la participación de los hermanos Fabio y José Albeiro Rendón Tabares durante la fase de instrucción e introducido al debate público a través de la declaración del segundo funcionario de Policía Judicial aludido. El problema jurídico radica entonces en que para los defensores de DAVID ORTIZ BARRERA y ANDRÉS ALBERTO ZULUAGA YARCE, quienes demandaron en casación el fallo de condena, tal decisión adoptada contra sus prohijados se fundamentó exclusivamente en prueba de referencia, dado que esa es la condición que, aseguran, reviste el testimonio de oídas de Rodrigo Bedoya Herrera, la entrevista 12 Casación Nº 41390 David Ortiz Barrera Andrés Alberto Zuluaga Yarce documentada o en formato escrito rendida por Fabio Rendón Tabares e introducida con el testimonio del anterior, así como los reconocimientos fotográficos realizados con los hermanos Rendón Tabares. Acerca de ese tema en particular la Corte ya tiene decantado un criterio que constituye línea jurisprudencial pacífica, como que ha sido reiterado en varias oportunidades, de suerte que, apartándose del respetable concepto de los Delegados de la Fiscalía y la Procuraduría, quienes incluso no discuten que los referidos elementos de conocimiento constituyan prueba de referencia, la Sala casará el fallo impugnado ya que de manera incontrovertible el mismo se apuntaló tan sólo en prueba de referencia, en contravía de la tarifa asignada a ésta en el inciso segundo del artículo 381 de la Ley 906 de 2004.

10. En reciente pronunciamiento la Corte puntualizó que « en todos los eventos en los que a instancia de las partes —o de los

intervinientes— en el juicio se pretende incorporar, o se introducen de manera efectiva, manifestaciones o declaraciones extraprocesales relacionadas con un determinado suceso o hecho con incidencia sustancial en el debate, mediante una fuente distinta de la que en forma personal y directa lo percibió, con el propósito de que la fuente indirecta sea estimada como prueba de la veracidad del correspondiente supuesto fáctico, se está indefectiblemente ante prueba de referencia»5. Con mayor amplitud, en un asunto de contornos semejantes al aquí estudiado, la Corte se ocupó de la prueba de referencia y sus alcances en los siguientes términos: 5 CSJ. SP6700-2014. 28 may. 2014, rad. 40105. 13 Casación Nº 41390 David Ortiz Barrera Andrés Alberto Zuluaga Yarce

1. Naturaleza y alcance de la prueba de referencia: En el esquema penal acusatorio previsto en la Ley 906 de 2004 opera la regla general según la cual todas las pruebas deben practicarse en la audiencia del juicio oral y público, ante el juez que dirige el mismo, y sujetas a la confrontación y contradicción de las partes. Tales exigencias son manifestación de los principios de publicidad, contradicción e inmediación a que se refieren los artículos 377, 378 y 379 de la mencionada disposición legal, preceptos que, a su vez, desarrollan los principios rectores consagrados en los artículos 15, 16 y 18 ibídem, cuya consagración deviene, al propio tiempo, del mandato constitucional previsto en el numeral 4º del artículo 2 del Acto

Legislativo No. 3 de 2002, conforme al cual el acusado tiene derecho a

“un juicio público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías”. De acuerdo con el artículo 377 (principio de publicidad), “toda prueba se practicará en la audiencia del juicio oral y público en presencia de las partes…”. Según el artículo 378 (principio de contradicción), “las partes tienen la facultad de controvertir tanto los medios de prueba como los elementos materiales probatorios y evidencia física presentados en el juicio…”. Al tenor del artículo 379 (principio de inmediación), “el juez deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia…”. En relación con el principio de contradicción, es necesario señalar que la garantía de controversia no se satisface con la sola posibilidad de rebatir el mérito de la prueba una vez haya sido practicada, sino que se requiere, para satisfacer plenamente ese derecho, brindar la oportunidad a la parte contra quien se aduce [de ejercer] la facultad de contrainterrogar al testigo, según así surge del principio rector consagrado en el artículo 16 de la Ley 906 de 2004 cuando señala que la prueba debe estar sujeta a “confrontación y contradicción”. Y así también se deriva de lo previsto en el inciso final del artículo 347 de la mencionada disposición legal, en cuanto determina que las exposiciones recepcionadas por la Fiscalía General de la Nación no adquieren el carácter de prueba cuando no han sido practicadas con sujeción al contrainterrogatorio de las partes. 14 Casación Nº 41390 David Ortiz Barrera Andrés Alberto Zuluaga Yarce Conforme lo señala el profesor ERNESTO L. CHIESA, elemento esencial

de la confrontación lo constituye el que la declaración esté sujeta al contrainterrogatorio por la parte perjudicada6. Aparte de satisfacer los principios en mención, la declaración debe cumplir también la exigencia del conocimiento personal contemplada en el artículo 402 de la Ley 906 de 2004, al amparo del cual el testigo sólo podrá deponer sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar o percibir. Significa lo anterior que, en el nuevo sistema procesal penal, por regla general, la declaración para que pueda ser considerada en el fallo debe reunir los siguientes requisitos: (i) practicarse en el juicio oral y público ante el juez de conocimiento, (ii) garantizarse el derecho a la confrontación, y (iii) el testigo debe referir aspectos que haya observado o percibido en forma directa. Por excepción, la codificación procesal de 2004 admite tener en cuenta en el fallo elementos probatorios practicados por fuera del juicio oral. Se trata de las pruebas anticipadas y las pruebas de referencia. Sobre estas últimas, el artículo 437 establece lo siguiente: “Se considera como prueba de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio”. La excepcionalidad de la prueba de referencia se fundamenta en su poca confiabilidad, pues los riesgos en el proceso de valoración se

multiplican por diversos factores, como por ejemplo la ausencia de inmediación objetiva y subjetiva, la imposibilidad de confrontar directamente en juicio el testigo que tuvo conocimiento personal del hecho, y la falta de análisis de los procesos de percepción, memoria, sinceridad y narración del mismo, todo lo cual redunda negativamente en su consistencia probatoria7. 6 Tratado de derecho probatorio, tomo II, Publicaciones JTS, primera edición, 2005, página 566. 7 Cfr. Sentencia del 6 de marzo de 2008, radicación 27477. 15 Casación Nº 41390 David Ortiz Barrera Andrés Alberto Zuluaga Yarce En su admisión dentro de los procesos penales, empero, incidió el principio de justicia material. Es decir, para impedir la impunidad cuando por circunstancias especiales no puedan asistir los testigos a rendir su declaración en la audiencia pública, el legislador optó por no prohibirla en forma absoluta. De todas maneras, en razón del escaso mérito que arroja, estableció en el inciso segundo del artículo [381] que la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en prueba de referencia, introduciendo así, como ha tenido oportunidad de expresarlo la Corte, una tarifa legal negativa para menguar el valor probatorio de esa clase de elemento8. De acuerdo con los preceptos legales citados en precedencia, encuentra la Sala que una declaración tendrá la condición de prueba de referencia cuando concurre alguna de las siguientes situaciones: (i) Se rinde por fuera del juicio oral. (ii) No se garantiza a la parte contra la cual se aduce el derecho a contrainterrogar al testigo.

(iii) El declarante refiere hechos que no apreció en forma personal y directa Es decir, es posible que la prueba se recaude en el juicio oral, pero en su desarrollo no se garantice a la parte perjudicada el contrainterrogatorio del testigo o éste declara aspectos que no conoció en forma personal y directa. En tales casos se tratará de prueba de referencia. Igual situación ocurrirá si en la práctica del testimonio se posibilita la confrontación, pero su recaudo se hace por fuera del juicio oral9 o el declarante ofrece un relato de oídas. Lo mismo sucederá si la declaración se practica en el juicio oral y se garantiza el contrainterrogatorio, pero el declarante ofrece relatos que no le constan de manera personal y directa. También tendrá el carácter de prueba de referencia si el declarante narra hechos que apreció en forma personal y directa, pero se trata de entrevista o exposición rendidas por fuera del juicio oral y sin sujeción al contrainterrogatorio de la parte perjudicada. 8 Cfr. Auto del 24 de noviembre de 2005, radicación 24323 y sentencia del 30 de marzo de 2006, radicación 24468, entre otras decisiones. 9 En este evento la prueba podrá adquirir el carácter de anticipada si se cumplen la totalidad de los requisitos previstos en el artículo 284 de la Ley 906 de 2004. 16 Casación Nº 41390 David Ortiz Barrera Andrés Alberto Zuluaga Yarce En ese sentido, la Sala juzga del caso precisar el alcance del criterio plasmado en la sentencia del 6 de marzo de 200810, en el puntual

aparte donde se señaló que para que una prueba pueda ser considerada de referencia se requiere la concurrencia de los siguientes elementos: “(i) una declaración realizada por una persona fuera del juicio oral, (ii) que verse sobre aspectos que en forma directa o personal haya tenido la ocasión de observar o percibir, (iii) que exista un medio o modo de prueba que se ofrece como evidencia para probar la verdad de los hechos de que informa la declaración (testigo de oídas, por ejemplo), y (iv) que la verdad que se pretende probar tenga por objeto afirmar o negar aspectos sustanciales del debate (tipicidad de la conducta, grado de intervención, circunstancias de atenuación o agravación punitivas, naturaleza o extensión del daño causado, entre otros)”. Lo anterior porque las exposiciones rendidas por fuera del debate público y que versan sobre aspectos observados de manera directa y personal, no son los únicos eventos constitutivos de prueba de referencia, sino también, como quedó visto, las declaraciones en las cuales no se permite el contradictorio del adversario, así como cuando se ofrecen relatos de oídas. Es claro que si la prueba no se practica en el juicio oral por parte del director de la causa, la misma se aparta de los principios de publicidad e inmediación. De la misma manera, si en su recaudo no se permite la confrontación por la parte contra la cual se aduce, no se garantiza en ese caso el principio de contradicción. Y finalmente, si el testigo no declara sobre aspectos que le consten directamente, la declaración desatenderá la exigencia del conocimiento personal a que alude el artículo 402. De ahí que en cualquiera de esos casos dejará de tener el

carácter de prueba directa para convertirse en prueba de referencia. Se trata, por tanto, de situaciones que en forma excluyente le hacen perder a la declaración su naturaleza jurídica para degradarle su valor probatorio.

2. Los reconocimientos fotográficos: El Código de Procedimiento Penal de 2004 cataloga como medios de identificación, entre otros, tanto los reconocimientos realizados por 10 Radicación 27477.

17 Casación Nº 41390 David Ortiz Barrera Andrés Alberto Zuluaga Yarce medio de fotografías o videos, como aquellos efectuados en fila de personas. Sin emba