CSJ - SP11289(05-08-1999)

Rad.11.289 Casación FILEMON GAITAN BENAVIDES Homicidio y porte ilegal de armas. Proceso No. 11289

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Aprobado Acta No. 116 Santa Fe de Bogotá D.C. cinco (5) de agosto de mil novecientos noventa y nueve (1999). VISTOS Se decide el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia de fecha agosto 31 de 1991, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, revocó la proferida por el Juzgado 3º Penal del Circuito de Facatativá, que absolvió a FILEMON GAITAN BENAVIDES por el delito de homicidio simple en la persona de FLAVIO ENRIQUE COLMENARES, y lo condenó por el punible de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, 2 Rad.11.289 Casación FILEMON GAITAN BENAVIDES Homicidio y porte ilegal de armas. para en su lugar imponerle 25 años y 6 meses de prisión y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, por un lapso de 10 años, como autor de las dos infracciones . HECHOS El día 20 de febrero de 1994, en la carretera que de Facatativá conduce al municipio de Vergara, el señor FLAVIO ENRIQUE COLMENARES, conducía el bus de servicio intermunicipal afiliado a la “Flota Rionegro Ltda”,

identificado con la placa SK-3110, con el cual arrolló un pavo que se le atravesó en la vía, aproximadamente 4 kilómetros más adelante fue alcanzado por un campero Toyota del cual descendieron JESUS ANTONIO GAITAN MUÑOZ y su hijo FILEMON GAITAN BENAVIDES, quienes le reclamaron el pago del ave de corral; surgiendo un altercado, en desarrollo del cual GAITAN BENAVIDES accionó en varias oportunidades un arma de fuego contra COLMENARES, ocasionándole la muerte en forma inmediata. SINTESIS DE LA ACTUACION Iniciada la investigación el 21 de febrero de 1994 por la Unidad de Fiscalía Delegada con sede en Facatativá, se ordenó la práctica de diferentes pruebas, entre otras la indagatoria de los retenidos JESUS ANTONIO GAITAN MUÑOZ y 3 Rad.11.289 Casación FILEMON GAITAN BENAVIDES Homicidio y porte ilegal de armas. FILEMON GAITAN BENAVIDES, escuchados el 23 del mismo mes como condición previa a la decisión de su situación jurídica, definida respecto de GAITAN BENITEZ con detención preventiva por los punibles de homicidio y porte ilegal de armas, mientras que a su padre se abstuvo de proferirle medida de aseguramiento. En desarrollo de la investigación se recibieron diferentes testimonios y se allegó el protocolo de necropsia, clausurando el 12 de mayo de 1994 la respectiva investigación, calificada el día 17 del mes siguiente con el encausamieno de FILEMON GAITAN BENAVIDEZ, como autor del delito de homicidio, en

concurso material con el de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, y con preclusión en favor de JESUS ANTONIO GAITAN MUÑOZ. Esta decisión fue recurrida por el defensor del desfavorecido, pero el superior la confirmó el 9 de agosto siguiente, luego de descartar la legítima defensa que se le había invocado. Pasó entonces, al Juez Tercero Penal del Circuito de Facatativá, en cuya etapa se presentó y admitió la constitución de parte civil, concluyendo el trámite de la instancia mediante fallo absolutorio del 9 de junio de l.995 a favor de FILEMON GAITAN BENAVIDES por el delito de homicidio simple, al considerar que su conducta estaba amparada por la justificante del numeral 4 del artículo 29 del Código Penal, por lo que la condena se redujo a la pena principal de un año de prisión, y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, por el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, concediendo al encausado la condena de ejecución condicional. 4 Rad.11.289 Casación FILEMON GAITAN BENAVIDES Homicidio y porte ilegal de armas. Apelada esta decisión por el fiscal de la causa, se revocó parcialmente el 31 de agosto de 1995 por el Tribunal Superior de Cundinamarca, para en su lugar condenar a GAITAN BENAVIDES a 25 años y 6 meses de prisión y a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, por un lapso de 10 años, por los delitos de homicidio y porte ilegal de armas de fuego,

denegando el subrogado y ordenando la captura.. Contra esta providencia interpuso la defensa el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA El libelista acusa la sentencia, con fundamento en la causal primera de casación, cuerpo segundo del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, al considerar que se produjo con violación indirecta de la ley sustancial, por errores de hecho que condujeron a la aplicación indebida de los artículos 323 del Código Penal, y 29 de la Ley 40 de l.993, al haber distorsionado o tergiversado el juzgador las pruebas obrantes en el proceso. En desarrollo de su impugnación, y luego de transcribir las consideraciones del Tribunal con las que no reconoció la justificante de la legítima defensa, plantea su divergencia con la valoración probatoria , estimando que 5 Rad.11.289 Casación FILEMON GAITAN BENAVIDES Homicidio y porte ilegal de armas. con el fin de distorsionar la prueba, el Tribunal tomó como punto de partida del análisis sobre los hechos, el momento en que se inició la acción entre los GAITAN y el conductor, una vez éste empuñó la peinilla, pero omitiendo la consideración del episodio generador, cual fue el atropellamiento del pavo por el bus conducido por FLABIO ENRIQUE COLMENARES, pues lo importante del pavo no era su ínfimo valor económico, sino la gran estimación afectiva que le tenían sus propietarios, dado su extracción campesina. En este punto asegura que la muerte del ave fue un acto provocador, que y de haber aceptado COLMENARES desde un primer

momento satisfacer el pago del animal sacrificado como se lo exigían los GAITAN, no hubiera tenido el episodio el final trágico conocido. El hoy occiso fue perseguido en un trayecto de 4 kilómetros, hasta su interceptación por el automóvil “Toyota” de la familia GAITAN, quienes nuevamente pidieron que se les cubriera el valor del ave, ante lo cual COLMENARES respondió con insultos de palabra y obra, abalanzándose con el machete, según lo declaran MARIA ROSA BELTRAN DE MORA, ALICIA JIMENEZ DE AGUIRRE y LUZ ELIDA AGUIRRE, quienes viajaban como pasajeras del bus . Estos testimonios fueron distorsionados por el Tribunal, como también el de JESUS ANTONIO GAITAN MUÑOZ, porque de haberlos admitido en su real contenido probatorio, no se hubiera revocado la decisión de primer grado, y sí ratificado la absolución por el homicidio. En la decisión de segunda instancia se toma como punto central de la imputación contra GAITAN BENAVIDES, el testimonio de WILSON ENRIQUE COLMENARES, hijo del conductor del bus, quien no pudo precisar en forma clara 6 Rad.11.289 Casación FILEMON GAITAN BENAVIDES Homicidio y porte ilegal de armas. el momento en que su padre recibió los disparos mortales, porque cuando el vehículo de servicio publico se detuvo para recoger un pasajero, procedió a cogerle la maleta y la guardó en el compartimiento respectivo del automotor; coetáneamente FILEMON GARCIA le apuntó con el revólver al chofer del bus, lo que ocasionó que éste reaccionara exclamando que no lo iban a amedrentar con

un revólver, siendo este el momento decisivo para la consumación de la tragedia. La anterior realidad probatoria la ve distorsionada por el fallador de segundo grado, en pugna con los hechos ocurridos, cuando afirma que: “En nuestro caso, FILEMON GAITAN, dada la especial situación en que se encontraba COLMENARES (dentro del bus y aún sentado frente a la cabrilla como ya se vió) le quedaba muy fácil neutralizarlo, con solo disparar al aire por ejemplo, o iniciar una discreta retirada del escenario de los hechos y dirigirse a ocupar el campero que lo esperaba muy cerca a solo 10 metros del bus, tal como lo narra JOSE VICENTE GAITAN BENAVIDES (fl.72). A esta especial situación, facilitadora de una retirada honorable, se suma el hecho de que al conductor del bus le era difícil alcanzar inmediatamente con su machete al padre del acusado.” Replica el libelista que “No es lo mismo colocarse en el mismo sitio del hombre que lucha envuelto en una situación de ansiedad y de peligro, determinado por insulto y agresiones de parte y parte a la del hombre que analiza la situación desde la tranquilidad de su oficina, lejos de todo peligro”. Añade que el fallador de primer grado le restó valor probatorio al menor WILSON ENRIQUE COLMENARES VIGUEZ, hijo del conductor, por virtud 7 Rad.11.289 Casación FILEMON GAITAN BENAVIDES Homicidio y porte ilegal de armas. de su parentesco y por su inclinación a mentir como consanguíneo, entrando a analizar la agresión para la configuración de la legítima defensa de la vida, en

forma objetiva, hallándola respaldada en los testimonios de LUZ ELIDA AGUIRRE, ALICIA JIMENEZ AGUIRRE, MARIA ROSA BELTRAN DE MORA y JESUS ANTONIO GAITAN MUÑOZ y en la versión del propio acusado, planteamiento que acogió la Magistrada disidente, en su salvamento de voto, del cual transcribe unos apartes que comparte el actor. Adicionalmente considera que debe también reconocerse la “legítima defensa subjetiva”, respaldado en el relato de COLMENARES VIGUEZ, en cuanto afirma que ante los reclamos por el pago del animal su progenitor “…les dijo que ellos no lo iban a asustar con un revólver, … mi papá mandó la mano a la macheta que estaba en la mitad de la cabrilla… pero no alcanzó a sacarla toda porque le dispararon a la pierna derecha, mi papá empezó a inclinarse y ahí fue cuando le dispararon otra vez…” . Para el impugnante el momento culminante y decisivo para que FILEMON GAITAN “se viera en la necesidad” de dispararle a COLMENARES, surge cuando éste toma la macheta, actitud que lo llevó a la convicción de hallarse en la inminencia de un peligro contra su vida que lo llevó a dispararle a COLMENARES. A continuación expresa que el fallo acusado viola de manera directa y por error de hecho las siguientes normas del Código de Procedimiento Penal: el artículo 1, al no haber observado el debido proceso; el artículo 445 por no aplicar el principio de la duda en la valoración del acervo probatorio aportado 8 Rad.11.289 Casación

FILEMON GAITAN BENAVIDES Homicidio y porte ilegal de armas. legalmente, y el artículo 29 de la Constitución que le ordena al fallador aplicar la ley en sentido favorable. La transgresión de las anteriores disposiciones llevó a la violación directa del artículo 247 del Código de Procedimiento Penal, sobre valoración probatoria y sobre cuyos presupuestos descansa la sentencia condenatoria; a la violación indirecta del artículo 323 del Código Penal que gobierna el delito de homicidio y el artículo 29 de la Ley 40 de l.993 que contempla el aumento de penalidad para esta clase de infracciones y a la violación por falta de aplicación del artículo 29 numeral 4 del Código Penal. Pide finalmente a la Corte la invalidación de la sentencia recurrida, y que en su lugar se profiera fallo sustitutivo absolutorio por el cargo de homicidio. CONCEPTO DEL PROCURADOR TERCERO DELEGADO EN LO PENAL El Ministerio Público le propone a la Corte no casar la sentencia impugnada, de conformidad con las siguientes razones: Incurre en desacierto la demanda, porque en los inicios la censura plantea y se orienta hacia la causal primera de casación por violación indirecta de la ley sustancial, por tergiversación de las pruebas, con lo que apunta a la modalidad del error de hecho por falso juicio de identidad, que en sentir del 9 Rad.11.289 Casación FILEMON GAITAN BENAVIDES Homicidio y porte ilegal de armas. impugnante llevó a la violación por aplicación indebida del artículo 323 del Código Penal, modificado por la Ley 40 de l.993, pero a continuación y bajo el acápite

“Tipo de Violación de la Ley“, plasma un verdadero mosaico de sentidos de violación al entremezclar violaciones directas con indirectas y al hacer mención a una violación del debido proceso y del artículo 29 de la Constitución Política en cuanto a la favorabilidad, lo que lleva al fracaso de la impugnación. Advierte que tampoco el actor desarrolla su argumento en aras de demostrar con debida técnica y trascendencia, los errores de valoración en punto de distorsión y/o tergiversación de contenidos probatorios, respecto a los cuales el Tribunal les hubiese cambiado, alterado los sentidos objetivos de expresión ya por agregación o cercenamiento y con desconocimiento absoluto de la técnica de casación, porque como si se tratara de un memorial de instancia, se dedica a consignar sus particulares criterios de apreciación, opuestos a los del sentenciador y hace elucubraciones acerca del valor afectivo que tenía el ave sacrificada para el sentenciado y su progenitor, olvidando que era su deber demostrar los errores de trascendencia, dados por las distorsiones o tergiversaciones de contenidos probatorios efectuados por el Tribunal. Tampoco demuestra con debida técnica que de acuerdo con el material probatorio se dieran a cabalidad los siguientes requerimientos normativos estructurales de la legítima defensa: a) Existencia de injusta agresión actual e inminente; b) necesidad de la defensa y c) proporcionalidad entre la agresión y la acción de defensa, olvidando que conforme a la doctrina y la jurisprudencia, para acoger la legítima defensa como causal de exclusión de la antijuridicidad, debe estar plenamente

10 Rad.11.289 Casación FILEMON GAITAN BENAVIDES Homicidio y porte ilegal de armas. demostrada en todos sus elementos conformantes y no haber reparo probatorio de ninguna naturaleza que ponga en duda su existencia. Agrega que en su pretendida comprobación del cargo y como si se tratara de “frases sueltas”, el libelista destaca la decisión de primera instancia para compartirla desde su propia óptica e insularmente, en cuanto le restó valor probatorio al testimonio de WILSON ENRIQUE COLMENARES, al que descalifica por mentiroso en atención al vínculo afectivo con el occiso, deteniéndose en este testimonio para sostener que no pudo precisar en forma clara el momento en que su padre recibió los disparos mortales Finalmente sostiene que para completar sus desaciertos técnicos y alejándose de su propuesta inicial, propone el actor la existencia de “la legítima defensa subjetiva”, exculpante consagrada en el artículo 40 numeral 3 del Código penal, disposición que omite mencionar como falta de aplicación, y la hace consistir en la reacción del sentenciado ante la actitud del conductor COLMENARES de tomar la macheta, comportamiento que considera llevó a su defendido a la convicción de que estaba ante inminente peligro contra su vida. Tampoco menciona a qué clase de error de hecho se refiere, en aras de la claridad y precisión de la censura, como lo ha precisado la jurisprudencia. Por las anteriores consideraciones pide el Procurador que se desestime el cargo único propuesto, y que no se case la sentencia impugnada. 11 Rad.11.289 Casación

FILEMON GAITAN BENAVIDES

Homicidio y porte ilegal de armas. CONSIDERACIONES DE LA SALA Son en verdad notorios, relevantes e insalvables los defectos que ostenta la demanda en la proposición y desarrollo de la censura, que al mismo tiempo la hacen deficiente, y confusa, al punto de frustrar las pretensiones del libelista: Como primera observación se tiene que a pesar de invocar la violación indirecta de la ley por falsos juicios de identidad, derivados, se dice, de tergiversación de los medios probatorios, lo cierto es que un tal enunciado jamás desarrolla y mucho menos demuestra el yerro formulado, pues cuando era de esperar que se indicara la prueba afectada, y en el cotejo de su contenido con la interpretación y alcance que le otorgó el ad-quem, viniera a verse aquella deformación que se aduce, el actor renuncia a la demostración de esa censura, pues de lo que se ocupa es de formular desordenadas críticas desde su muy particular modo de ver las cosas, sin llegar a probar, como le era imprescindible, cuál fue la relevante equivocación del Tribunal ni cómo ella podía incidir para cambiar de rumbo la condena. Así sucede cuando, sin darle orientación ni rumbo, dice que el verdadero origen del conflicto radicó en el atropello del pavo, mas no vincula ese episodio accidental con elementos que configuren la defensa justa, ni mucho menos acierta al censurar al ad-quem por no haberle dado trascendencia, cuando del texto 12 Rad.11.289 Casación FILEMON GAITAN BENAVIDES Homicidio y porte ilegal de armas.

de la sentencia de segunda instancia se descubre que el juzgador plural no desapercibió ese episodio, sino que lo asumió más bien como motivo que conducía al conductor del bus, él sí, a defenderse, ante la agresiva forma de presionarle a que pagara el pisco, incidente que para COLMENARES significaba una “provocación suficiente”. Abandonando sin más esta manera de enfocar los hechos, la atención la centra en pretender que la acertada apreciación desestimatoria del testimonio del menor hijo del occiso era la contenida en la primera instancia, pero ello en nada contradice ni mucho menos prueba error alguno en la valoración que de este testimonio hiciera el Tribunal en los términos que siguen, donde se puede ver con claridad un análisis conjunto de los medios, para mostrar que se trató de una versión corroborada, y no precisamente desmentida : “La disculpa de LUZ ELIDA AGUIRRE JIMENEZ, en el sentido de que no vió quien disparó, porque cuando el conductor se le botó a don JESUS, ella corrió hacia la parte de atrás de la flota y se escondió y en ese momento sonaron los tiros (fl.62),no es de recibo, porque las dos acciones tuvieron que ser simultáneas; de lo contrario, el conductor del bus hubiese logrado descender del mismo y hasta cortar a su rival. Menos aceptable es la disculpa esgrimida por ALICIA JIMENEZ DE AGUIRRE y MARIA ROSA BELTRAN, cuando afirman que, en el momento en que el conductor del bus se le lanzó a don JESUS, ellas se taparon la cara con las manos y se agacharon y, por ello, no vieron a la persona que disparó (fls.64 y 68). Acontece

13 Rad.11.289 Casación FILEMON GAITAN BENAVIDES Homicidio y porte ilegal de armas. que en su afán de tergiversar la verdad, estas deponentes llegan hasta sostener que WILSON ENRIQUE no se hallaba presente en el momento del insuceso, pues estaba en la bodega del bus, en contraposición, éste afirma que fue hasta la bodega, a depositar el equipaje del pasajero que recogieron, pero alcanzó a regresar y apreciar todo lo acaecido, lo cual resulta cierto, porque, de lo contrario, no hubiese tenido oportunidad de informarse de las palabras textuales expresadas, tanto por su padre como por JESUS GAITAN, desde el comienzo del reclamo hasta el desenlace fatal.” “…MARIA ROSA BELTRAN DE MORA, afirmó: ‘el estaba de rodillas en el bus al pie de la cabrilla, estaba con un pie atrás y así adelante estaba el otro…mirando adelante o sea hacia el lado de la cabrilla.” (fl. 260 vuelto). “LUZ ELIDA AGUIRRE: ’el quedó ahí contra el mismo asiento de él, la macheta no sé donde quedó’ (fol.263). “ALICIA JIMENEZ DE AGUIRRE : quedó:’ ahí sentado como en el piso recargado contra el asiento aquí por el lado’ (fol. 262 vuelto).

JESUS GAITAN: ‘pues quedó como de para atrás,al pie del mismo asiento que él tenía al lado del asiento, la peinilla no supe…’(fol.259 vuelto). “En este punto, preciso es relievar que, no obstante que el menor WILSON ENRIQUE no compareció a la inspección judicial, su declaración inicial obtuvo

14 Rad.11.289 Casación FILEMON GAITAN BENAVIDES Homicidio y porte ilegal de armas. respaldo, respecto a la posición que tenía su padre cuando trató de recoger la peinilla, tal como ya se reseñó…. “…WILSON ENRIQUE afirma que tan pronto el muchacho joven efectuó los disparos contra su padre, el señor de avanzada edad le recriminó diciéndole ‘como hizo eso’ (fol.54), afirmación que acepta JESUS GAITAN, en similares términos: ‘mijo lo que hizo’ (fol.37). Esta coincidencia indica, no solo que aquel dijo la verdad cuando rindió testimonio sobre los hechos, sino que el mismo progenitor del acusado encontró inexplicable la reacción de éste al disparar, repetidamente contra el conductor del bus. “Entonces, la versión de WILSON ENRIQUE no es el reflejo de la influencia ejercida por ‘una película de vaqueros’, como lo afirma el señor juez de primera instancia (folio 369), sino que tiene respaldo en el acervo probatorio…” Es manifiesto, entonces, que la inconformidad del recurrente se encuentra en el análisis probatorio cumplido en la segunda instancia, porque las conclusiones del Tribunal no concuerdan con sus propias hipótesis; método inhábil para formular un cargo en esta sede, por cuanto el resultado de la valoración de las pruebas, no es incorrecto; por el contrario, surge de apreciación racional, sin que de esa decantación mental se derive una transgresión a la normatividad. Por lo demás, si existiera una base normativa susceptible de ser transgredida, que no es el caso 15 Rad.11.289 Casación

FILEMON GAITAN BENAVIDES

Homicidio y porte ilegal de armas. de nuestra legislación, esa disonancia correspondería a un error de derecho por falso juicio de convicción. De manera reiterada ha sostenido tanto la doctrina como la jurisprudencia que para acoger la legítima defensa debe estar demostrada en todos sus elementos conformantes y no debe existir reparo probatorio de ninguna naturaleza que ponga en duda su existencia. En este caso, el pronunciamiento del ad quem desarrolla el tema de la legítima defensa en la realización de la conducta imputada al procesado FILEMON GAITAN BENAVIDES, porque ese fue el punto planteado por el fiscal de la causa en la apelación de la sentencia de primera instancia y el análisis concluye con la inaplicación del artículo 29.4 del Código Penal, respaldado en la declaración de WILSON ENRIQUE COLMENARES, que integró a otros elementos probatorios que el impugnante no atacó, como lo son el acta de levantamiento, el protocolo de necropsia y la diligencia de Inspección Judicial llevada a cabo en el lugar de los hechos. Por tanto, el contenido del fallo impugnado rebate en forma absoluta y total el presupuesto alegado como base del ataque hecho en casación, porque demuestra que, no se produjo la exclusión evidente que alega el actor. Luego el cargo no da pie para que la Corte sustituya al juez de instancia en la función ya cumplida y cuya ilegalidad no ha sido demostrada; por ello la censura no prospera. Adicionalmente es preciso recordarle al censor que la sentencia de segunda instancia se encuentra amparada por la doble presunción de acierto y legalidad, motivo por el cual, su abatimiento total o parcial en casación, cuando se

16 Rad.11.289 Casación FILEMON GAITAN BENAVIDES Homicidio y porte ilegal de armas. alega violación indirecta de la ley sustancial, solo es posible si el actor acredita objetivamente la existencia de errores en la apreciación de las pruebas, que de no haberse presentado habrían cambiado inevitablemente el sentido del fallo, mas no como erradamente lo entendió, oponiendo su personal criterio sobre la fuerza persuasiva de una prueba a la valoración que de ella hizo el Tribunal. Finalmente, la demanda como bien lo aprecia el señor Procurador Delegado, incurre en graves fallas de técnica, al impetrar al interior del cargo donde viene demandando el reconocimiento de una causal de justificación, la existencia de una causal excluyente de culpabilidad, fundada en una presunta “defensa subjetiva”, que hace consistir en la reacción del sentenciado ante la actitud de COLMENARES de tomar “la macheta”, comportamiento que llevó a su defendido a la convicción de encontrarse ante inminente peligro contra su vida. Las anteriores proposiciones son jurídicamente irreconciliables, porque al alegarse la falta de aplicación del artículo 29-4 del Código Penal, se está reclamando el reconocimiento de la legítima defensa, lo cual supone aceptar la comisión voluntaria de la conducta típica aunque en circunstancias tales que la justifican. En tanto que al invocar la falta de aplicación del artículo 40 numeral 3 del mismo estatuto, se está reconociendo un error sobre la antijuridicidad de la conducta, circunstancia que eximiría de culpabilidad al agente. Se agrega al anterior desacierto su escueta formulación, sin precisar aplicación del artículo

40 numeral 3 del Código Penal, si se debió a la omisión, suposición o tergiversación de la prueba. 17 Rad.11.289 Casación FILEMON GAITAN BENAVIDES Homicidio y porte ilegal de armas. Como si lo anterior fuera poco, bajo el acápite que titula “ TIPO DE VIOLACIÓN DE LA LEY”, se refiere a una violación directa por errores de hecho, planteamiento que resulta claramente contradictorio, comoquiera que los desaciertos de este tipo son propios de la violación indirecta, e involucra dentro del mismo cargo ataques a la sentencia por violación al debido proceso, entremezclando de esta manera motivos de nulidad, con errores in iudicando, y alega violación del artículo 445 del Código de Procedimiento Penal (in dubio pro reo), sin entrar a demostrar el cargo, pues no acredita que el Tribunal haya reconocido la existencia de dudas probatorias insalvables, sobre la responsabilidad del procesado, ni de que hubiera negado su existencia, a pesar de que existían. Deviene de todo lo expuesto que la demanda no tiene vocación de prosperidad. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal y administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE NO CASAR el fallo impugnado. 18 Rad.11.289 Casación FILEMON GAITAN BENAVIDES Homicidio y porte ilegal de armas. Cópiese, comuníquese y cúmplase.

JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE EDGAR LOMBANA TRUJILLO

MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJIA ESCOBAR

ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON NILSON ELIAS PINILLA PINILLA

Aclaración de Voto

PATRICIA SALAZAR CUELLAR

Secretaria 19 Rad.11.289 Casación FILEMON GAITAN BENAVIDES Homicidio y porte ilegal de armas.

ACLARACION DE VOTO ( Casación 11.289 ).

Señores Magistrados: El motivo de esta aclaración tiene que ver con la afirmación que se hace al comienzo del folio 15 de la sentencia proferida. Allí se lee: “De manera reiterada a sostenido tanto la doctrina como la jurisprudencia que para acoger la legítima defensa debe estar demostrada en todos sus elementos conformantes y no debe existir reparo probatorio de ninguna naturaleza que ponga en duda su existencia”.

La preocupación del suscrito por el texto anterior tiene que ver, no con él a estas alturas del proceso, sino con el carácter de regla general que parece incorporar porque aseveraciones como esa, o similares, han llevado a que en la práctica del derecho penal haya hecho carrera la afirmación consistente en que cada vez que se plantee esa causal justificante, con independencia del momento procesal vivido, es imprescindible que esté “totalmente demostrada”, conclusión que ha creado confusiones y que no es acertada. En efecto, si al momento de resolver la situación jurídica se albergan dudas ineliminables sobre la existencia de la legítima defensa y, por tanto, no hay prueba contundente sobre su ocurrencia, se impone la abstención de

medida de aseguramiento, de conformidad con el contenido de los artículos 410 y 445 del C. de P.P. Pero, si se ciñe el intérprete a aquello que usualmente se dice con base en la escueta afirmación general, termina imponiendo medida de aseguramiento. El ejemplo anterior, y otros similares que podrían ser construidos, permite concluir, entonces, que el tema de la legítima defensa debe ser 20 Rad.11.289 Casación FILEMON GAITAN BENAVIDES Homicidio y porte ilegal de armas. tratado de la misma manera que los denominados aspectos positivos del hecho punible o de la “responsabilidad.” Por eso, si vgr. se requiere indicio grave para detener, pero existe indicio grave de legítima defensa, este es suficiente para no hacerlo por legítima defensa; si para acusar se necesita demostración del hecho y probabilidad probatoria de los otros aspectos de la responsabilidad, la posibilidad de legítima defensa impide la acusación; y, con mayor razón, si al dictar sentencia se concluye que no hay certeza de la responsabilidad por la presencia de la legítima defensa –así no está totalmente demostradaes imprescindible la absolución. Como decía al inicio, sin embargo, la razón de ser de mi firma condicionada de esta sentencia de casación es más una preocupación por aquello que ocurre en el diario discurrir jurídico – judicial. En síntesis, no siempre debe estar plenamente demostrada la legítima defensa para que sea viable la inhibición de aseguramiento, la preclusión o la absolución. Señores Magistrados Seguro Servidor, Alvaro Orlando Pérez Pinzón